訴諸GATT第4條之難的原因探析

閆瑞波，李 波

(1.江蘇師范大學 法政學院，江蘇 徐州221116;2.中國礦業大學 徐海學院，江蘇 徐州221116)

GATT第4條規制的是影院電影的放映時間:“任何締約方凡對公開放映的電影設置或保持國內含量管理的，該管理應采取符合下列條件的放映限額形式:(a)屏幕配額指在不少于1年的指定時期內，國產影片的放映時間在本國所有影片的實際商業性放映時間總數中所占的最低比例;屏幕配額應根據每年每個電影院的放映時間或與其等效的方法來計算。(b)屏幕配額下除為國產影片保留的放映時間以外，包括因行政行為而從保留給國產影片放映時間中讓出的時間在內的其他放映時間，不得在形式上或事實上按供應來源進行分配。(c)本條(a)款雖有規定，任何締約方均得保持符合本條(a)款規定的、為其他締約方的影片放映時間保留一個最低比例;但是，這類最低比例的放映時間的增加，不得超過1947年4月10日的實際水平。(d)放映限額要受到對其進行限制、放寬或取消的談判約束。”可見，GATT第4條實質上是一種例外規定，即允許成員國為其國內影院電影的放映時間設置配額。

GATT 確立的是產品貿易領域的一般規則，一般具有抽象性和普適性。然而，其第4條所確立的不是普遍適用于所有產品的一般規則，而是針對電影這一特定產品的立法，這使得第4條在整個GATT 規則體系中顯得尤為獨特。究其原因，乃是電影產品本身的特殊性所致。電影產品不同于GATT所普遍調整的其他產品，電影具有經濟和文化雙重屬性。電影與其他產品的不同在于，電影的價值不在于電影本身而在于其所獲得的力量。一國對電影的管制與其說與經濟和貿易有關，不如說與國內文化政策有關[1]239。故而，GATT 針對電影的專門規定，是對電影中獨特的文化屬性的關注。GATT第4條是世界貿易體系中對文化問題予以特別對待的例證[2]，體現了GATT 貿易主題之外的文化價值訴求，承擔著GATT 文化保護功能。

然而，盡管GATT第4條在WTO 文化保護上發揮著重要作用，但隨著社會的發展和科技的進步，一些國家放棄使用影院電影放映配額措施以保護本國文化，例如作為世界上最早使用電影放映配額的英國;還有一些國家國內電影放映配額的比例在減少，例如，韓國為達成《韓美自由貿易協定》，在美國的壓力下其國內電影放映配額從146 天降為73天。從法律適用角度看，在貿易領域盡管因貿易和文化價值沖突而訴諸GATT 或WTO 爭端解決機構的案件時有發生，但至今尚無訴諸于GATT第4條請求文化保護的案件。究其原因，與電影產業的發展和技術進步、GATT第4條的授權性質以及其形式上的僵化和解釋上的困難，不無關系。

一、電影產業的發展和技術進步

GATT第4條的形成有其特定的社會歷史條件。眾所周知，GATT1947是把《哈瓦那憲章》第4章中抽離出來形成的。在最初的談判階段，圍繞著電影的雙重屬性及其影響，各國展開了激烈的爭論。美國因為其在電影產業中的絕對優勢地位而強調電影的經濟屬性，認為電影和其他產品一樣應在世界范圍內自由貿易。許多歐洲國家則堅決反對。就電影的經濟屬性而言，反對者認為，如果沒有關稅和配額制度來保護其電影業，其制片業會很快崩潰，敗在大批的美國貨手下。為保護本國電影業，以英國為代表的許多歐洲反對將電影納入條約。就電影的文化屬性而言，反對者認為，電影與其他產品不同，電影的內容涉及到社會、政治、經濟和教育等各個方面，其消費會對觀眾產生潛移默化的作用，影響著一國的文化傳統和社會價值的形成。為保護本國民族文化，以法國為代表的許多歐洲反對將電影納入條約。爭論的結果是妥協的達成，即《哈瓦那憲章》第19條在GATT 中以第4條的形式保留下來，GATT 允許各國可以采取放映配額的方式給內國電影產業予以保護。毫無疑問，GATT第4條的設置是歐洲各國積極抵御美國電影瘋狂入侵的結果，GATT 中設置電影放映例外條款是歐洲各國對好萊塢的勝利。歐洲文化因此而得以少受美國文化的侵蝕，弱小的歐洲電影產業也因此得到保護。

然而，隨著歐洲電影產業的逐步強大，美國電影對歐洲的出口大打折扣，屏幕配額只在戰后很短的一段時間內發揮了作用[3]191-193，電影放映配額的重要性漸微勢弱。英國1927年便實行了電影放映配額，是最早實行配額的國家，但是，英國現在已經取消配額，蓋因英國電影業本身的發展與壯大，配額制度作用甚微。

科學技術的發展在某種程度上更使得影院電影配額似乎徒具虛名。科學技術突飛猛進，日新月異，當前的科技水平遠非GATT第4條制定時所相望。1954年10月4日蘇聯第一顆人造衛星成功發射，1969年7月20日美國登月成功，外層空間技術得到了新的發展。外層空間技術的發展帶來了電視革命，即通過衛星直接進行電視信號的廣播，這意味著信號通過衛星直接為家庭的電視機所接收。隨著空間技術、信息技術的迅猛發展，新技術把更多的文本、圖像和再現帶給全世界的人們[4]55-56。當前，以互聯網、數字廣播、數字影視產品、音樂CD、MP3、電子圖書等數字化文字傳輸和音頻視頻技術的廣泛應用為標志，滲透著數字多媒體技術的大眾文化產品已經進入千家萬戶，深入到人們生活的各個角落，構成了一個全新的文化空間[5]156。由于數字技術革命，電影、電視、錄像、電訊、電腦軟件之間的明確界限似乎已經消失。如果對外國電影在本國影院的放映設置了配額，消費者可以通過互聯網或者衛星獲得外國電影，從而繞過該配額[6]156。在互聯網普及率較高的國家，消費者購買或觀看在線電影將削弱電影放映配額的效果[7]。在DVD 流行的國家也發生同樣的效果[8]。可見，科技的發展使得電影放映配額似乎形同虛設。

由此，實踐中有人主張取消電影放映配額[9]。反對配額的理由是，配額不能實現保護或促進文化的目標，或者更糟糕的是，它對電影產品構成了損害。法國設置了影院中播放法國電影的最小比例，曾一度導致法國老電影的回歸，即影院中播放了大量的法國老電影，其原因是法國生產成功電影的數量不足[10]。因為電影配額將電影業置身于國際競爭之外，不利于電影質量的提高。在這種情況下，有學者甚至認為補貼將優于配額[8]。不難得知，反對配額的觀點乃由于GATT第4條作用甚微所致。

總之，由于歐洲各國電影產業的發展壯大，科技的迅猛革新，致使GATT第4條適用的社會條件發生了翻天覆地的變化，GATT第4條在實踐中的作用越來越弱，其難以被適用在所難免。

二、GATT第4條的權利屬性

GATT第4條由前言加子項構成。從前言“任何締約方凡對公開放映的電影設置或保持國內含量管理的”規定可見，GATT第4條具有授權性質，即任何締約方皆可為本國影院電影的放映時間作數量設置。在符合子項條件的情況下，締約方所設置的屏幕配額則構成GATT第1條最惠國待遇、第3條國民待遇以及第11條普遍取消數量限制等義務的例外。然而，盡管GATT第4條的實施有子項條件的限制，但不可否認其內容的權利屬性。

權利規范或條款將在兩種情況下可能被適用。一種是在權利被侵犯或權利行使被不當妨礙的情況下，權利主體為主張其權利而可能援引該權利條款;另一種是在權利主體濫用權利侵犯他方利益的情況下，他方為解釋該權利條款所設定的權利界限而可能援引該權利條款。從前者看，GATT第4條所承認的締約方享有“對公開放映的電影設置或保持國內含量管理”的權利，實質上是成員方的一種自主權。這種自主權無需借助外力(所謂相對義務人的作為或不作為)即可實現。GATT第4條特殊的國際法性質決定了這種自主權實際上是國家的主權權力，不存在一般情況下的侵權問題[11]110。就此而言，GATT第4條不具可訴性。從后者看，GATT第4條所授予的設置屏幕配額權是否被濫用取決于該權利行使的限制條件是否得到滿足。根據GATT第4條，任何締約方欲設置屏幕配額須符合GATT第4條子項所規定的4個條件。子項(a)規定的是屏幕配額的計算方法，(b)是外國電影之間放映時間分配的限制，(c)是外國電影放映時間分配的參照標準，(d)是屏幕配額受將來談判的約束。其中，子項(a)規定的計算方法操作方便，已成為世界通行做法，成員國之間基本不可能對此發生爭議。子項(d)所規定的談判條件自GATT 形成至今一直沒有發生，因此可視該條件不存在。子項(b)和(c)都涉及到外國電影在本國的放映時間分配問題。由GATT第4條的形成背景可知，其形成目的是通過保護本國的電影產業從而實現對本國文化的保護，本國電影的商業利益及其背后的文化利益是其形成的驅動力。在本國利益得以滿足的前提下，對于外國電影的進口各國更愿意由市場決定，以滿足國內電影消費者的文化需求和消費偏好。所以，一般情況下，各國不愿以電影來源分配外國電影在本國的放映時間。因此，子項(b)難以涉及爭議。子項(c)以“1947年4月10日的實際水平”確立外國電影在本國的放映時限，規定的是事實問題，很難引起法律爭議。在子項(b)難以涉及爭議的情況下，隨著科技的進步，GATT第4條功能的削弱，子項(c)殊難引起爭議。可見，GATT第4條的4個子項或很難引起爭議，或可視為不存在。換言之，GATT第4條的子項條件很容易得到滿足。在權利行使的限制條件容易得到滿足的情況下，屏幕配額權也少有濫用之虞。就此而言，GATT第4條的可訴性很難滿足。總之，在上述兩種情況下，因為GATT第4條幾乎沒有可訴性，失去了適用的條件，所以至今尚無涉訟案例發生。

三、形式的僵化和解釋的困境

(一)形式的僵化

技術發展改變了人類的生存方式和生活方式，社會領域的結構變遷產生了許多新的、需要法律調整的利益沖突，對此，立法本應予以關注。高度發展的工業社會的法律應該調整發生變化并在很大程度上繼續變化著的生活關系，至少它應當暫時地引導這些變化走入制度化的軌道[12]20-21。然而，由于各種原因，立法者常常不愿意或者沒有能力及時調整法律以應對許多新的、重大的利益沖突，從而導致法律形式上的僵化。

同樣的問題也體現在GATT第4條之上。GATT第4條適用對象明確而具體，即僅調整影院電影的播放時間。如前述，隨著科技的發展，電影的播放已不再局限于電影院，通過電視、網絡、DVD 以及錄像等多種形式播放已成為社會普遍現象。由此，GATT第4條制定時所欲調整的貿易與文化的矛盾因電影播放方式的多樣化而發生轉移。換言之，矛盾依然存在，但不再局限于通過影院電影的播放時間體現，而大量地通過電影院之外的播放方式體現。1989 歐盟制定了《電視無國界指令》，其目的是鼓勵歐盟電視產業的發展，整合歐盟的媒體產業以對抗美國音像產品的巨大壓力，從而保護歐盟的音像服務業，使日漸被美國電視節目侵蝕的歐盟文化認同得到保障①。可見，《電視無國界指令》的頒布，體現了貿易與文化的矛盾在電視節目播放領域的激化。然而，GATT第4條并沒有對社會的發展和科技的進步作出適時應變。從1947年GATT的形成到1995年WTO 框架體系的建立，其間經過多個回合的談判，WTO的調整范圍擴大到了許多新的領域，但是，調整文化問題的規則卻幾乎沒變[13]，GATT第4條依然如故。正如約翰·H·杰克遜所言，“條約的僵化性”問題明顯降低了GATT 在飛速變化的世界經濟環境中與時俱進的應變能力[14]217，305。GATT第4條不能適時應變所致的僵化，大大降低了GATT第4條本應有的文化保護功能。

(二)解釋的困境

一般而言，面對立法的調整無力，司法卻不能讓“法律沉默”，對于立法沒有規定但需要法律調整的利益沖突，司法常常扮演補充立法的角色。英美法系中法官造法的功能自不待言。就大陸法系而言，作為大陸法系典型代表的德國，其最高級別的聯邦法院亦發揮著鮮明的法律政策功能:成文法沒有做出規定的時候，它創造并修改自己的“法官法”[12]。GATT 或WTO的爭端解決機構是否也可以“造法”?事實上，GATT 或WTO 裁決機構的裁決盡管對后案具有事實上的先例效力，但其造法功能卻常常受到條約解釋方式的嚴格限制。至少在上訴機構最初的6到8年的時間中，它對條約的解釋似乎采取了一種非常“本本主義”的方式，雖然在某些特定的案件中其顯然背離了這一點。上訴機構非常強烈的文本傾向的理由是確立上訴機構作為一個新機構的可信性，它試圖能夠盡量地客觀、并避免那些有可能使得國家政府譴責上訴機構由于偏向而造成的某種傾向的情況與活動[14]217，305。就GATT第4條的解釋而言，“本本主義”指導著其解釋實踐。

GATT第4條作為關于電影 (cinematograph films)的專門規定，其適用對象是電影，而不是其他媒介。GATT第4條之所以只把電影納入為調整對象，乃受當時的技術條件和社會發展水平的影響。在1947年GATT 形成的時代，電影代表了當時媒介技術的發展水平，是國際貿易中最主要的媒介產品，電影也因此成為當時貿易沖突發生最多的文化產品②，電影貿易爭端集中體現了當時文化工業產品的貿易爭端。因此，囿于技術發展水平的限制，考慮到各國貿易爭端的表現，GATT第4條只把電影納入調整范圍。

隨著科學技術進步的和經濟社會的發展，電視節目在國際貿易中的影響越來越大，電視節目貿易爭端隨之也大量出現。相應的法律問題是，電視節目貿易是產品貿易還是服務貿易?GATT第4條是否可以適用于電視節目貿易爭端?1961年11月，美國向GATT 請求設立工作小組就GATT是否適用于電視節目問題作出調查。美國提出，GATT 應適用于電視節目。同時，通過反面解釋GATT第4條電影配額的規定，應確認除了電影之外的其他視聽產品，包括電視節目，均適用國民待遇原則。在1961年12月的工作小組會議中，就GATT 應否適用于電視節目貿易的問題，有三種意見提出:第一種意見認為，電視節目近似服務而非貨物，對電視節目是否適用GATT 則持懷疑態度;第二種意見認為，因為電視節目的性質與電影類似，所以GATT第4條的電影例外應適用于電視節目;第三種意見由美國代表提出，美國認為，因電影已受GATT 規范，即意指電影為貨物，而電視節目又與電影類似，所以，電視節目也是貨物，亦應受GATT 規范。當內國規則對外國制作的電視節目產生限制時，即違反了GATT 國民待遇原則。但是，美國還認為，因GATT第4條的例外規定只針對電影，所以該項電影例外規定不應適用于電視節目。歐洲國家極力反對美國的主張，致使當時的GATT 工作小組沒能達成共識，對于電視節目屬于產品貿易或是服務貿易問題并未獲得明確解決，而GATT第4條電影例外規定在當時也并未擴大用于電視節目[15]2-3。

隨著電視節目中放映外國電影的普遍化，一些國家對電視節目中外國電影的播放采取了限制措施。由此，引起這些措施是否適用GATT第4條的問題。1989年9月1日，美國告知歐盟委員會，根據GATT第22條第1 款其已通知《歐盟跨國界電視公約》(The European Convention on Transfrontier Television)的8個簽約國要求磋商，美國認為，《歐盟跨國界電視公約》第10條所包括的歐洲內容規則將使簽署國有義務歧視其國內電視節目中的非歐洲電影，并確信該規定違反了GAAT的相關規則因而無效。隨后，歐盟委員會于10月3日通過了《電視無國界指令》(Television Without Frontiers Directive)。該指令明確規定了歐盟遵守GATT 義務的問題。歐盟聲稱其嚴重懷疑美國的投訴與GATT的相關性，并且認為在當時就廣播問題而言，無論是屬于電視廣播還是屬于其他形式的廣播，本質上都屬于服務領域，因此，該問題屬于烏拉圭談判的內容。該問題很有可能成為GATT 將來的議題，但是在當時歐盟不可能認為該問題屬于GATT的調整范圍。

GATT第4條子項(a)規定:“放映限額應根據每年每個電影院的放映時間或與其等效的方法來計算”。可見，電影放映限額的計算乃以影院電影的放映時間為基礎，即使采取其他計算方法，也必須是“與其等效的方法”。換言之，此處對電影放映時間的計算不包括影院電影之外的電影放映時間。GATT 工作小組沒有對第4條擴大解釋用于電視節目，同時，當前的多哈談判已把電視節目納入到服務貿易談判中，所以，GATT第4條的適用對象僅是影院電影。然而，適用對象范圍的狹窄已遠遠不能滿足社會發展的需求，貿易與文化之間更多的矛盾和沖突發生在GATT第4條調整范圍之外，這使得GATT第4條很難適用。

文化的重要性毋庸置疑。正如《促進和保護文化表達多樣性公約》在其前言中所強調，“需要把文化作為一個戰略要素納入國家和國際發展政策以及國際發展合作之中。”隨著《北美自由貿易協定》中文化例外條款的設立，《促進和保護文化表達多樣性公約》中文化多樣性的確立，以及歐盟《音像媒體服務指令》對《促進和保護文化表達多樣性公約》的踐行③，這些條約的成員國勢必調整本國的文化產業政策，以保護和促進本國的文化認同和多樣性。

中國向來重視文化保護，然而，中國音像制品和服務案的敗訴給中國提出了警示。該案的敗訴讓好萊塢的導演和電影明星們為之雀躍。然而，聽任好萊塢在電影界繼續增強它那非同尋常的主宰力量，顯然是非常危險的，其前景必然是在活動影像所造成的想象王國和世界各地的人民的日常生活之間產生斷裂。我們不知道這種斷裂的后果如何，因為我們確實還沒見過先例，但肯定可以毫不夸張地說，它有潛力成為21世紀的一枚定時炸彈。盡管現在這一問題尚處于萌芽階段，但它已經擺在中國政府面前了[16]326。在WTO 未來的貿易產品和服務談判中，面對強勢的美國文化產業的沖擊，中國為爭取文化自主權應旗幟鮮明地提出文化保護的主張并為之而積極努力。

注釋:

①之后歐盟對《電視無國界指令》作了修改，并于2007年通過《音像媒體服務指令》。該指令的目的是在尊重輔助原則和比例原則下保護文化認同和文化多樣性。European Commission.Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council Amending Council Directive 89/552/EEC on the coordination of certain provisions laid down by law，regulation or administrative action in Member States concerning the pursuit of television broadcasting activities.13 December 2005:8-9.

②這種沖突可從當時歐洲各國關于電影放映時間的國內立法狀況可見一斑。例如，英國1927年通過的電影法案中規定，英國電影放映商每年放映本國電影的膠片長度，不得低于全年放映膠片總長度的百分之五。這個比例在1936年提高到百分之二十。意大利在1927年頒布了類似的法律，規定在每十天中，必須有一天的時間放映本國電影。法國在1928年頒布的赫里歐法案也實行了配額制。參見大衛·普特南:《不宣而戰——好萊塢VS.全世界》，李欣等譯，中國電影出版社2001年版，第143頁。

③《音像媒體服務指令》是歐盟對《電視無國界指令》修改的結果，并于2007年通過。該指令目的是在尊重輔助原則和比例原則下保護文化身份價值和文化多樣性。

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[7]Emmanuel Cocq and Patrick Messerlin.French Audio-Visual Policies:Impact and Compatibility with Trade Negotiations[M]//Paolo Guerrieri，Lelio Iapadre and Georg Koopman edited.Cultural Diversity and International Economic Integration:The Global Governance of the Audio-Visual Sector.UK:Edward Elgar，2005.

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[15]GATT:Application of GATT to International Trade in Television Programmes Statement[R]，made by the United States Representative on 21 November 1961，Doc.L/1646，1961.

[16]大衛·普特南.不宣而戰——好萊塢VS.全世界[M].李欣，等譯.北京:中國電影出版社，2001.