農民自建低層住宅質量法律規制體系的構建

代 瑞

（北京航空航天大學 法學院，北京100191）

我國農民自建低層住宅質量隱患多發，質量糾紛頻出，法律適用差異，但由于我國現行建設工程質量管制性公法將農民自建低層住宅排除在外，故而解決農民自建低層住宅質量糾紛的私法規范基礎模糊，農民自建低層住宅質量法律規制體系缺失。雖然我國學界也認識到了我國農民自建低層住宅質量規制的混亂現狀，但尚未深思如何構建我國農民自建低層住宅質量規制體系。本文基于城鄉住宅無差別的公共相關性，以及城鄉一元化新農村建設的時代背景，探討農民自建低層住宅質量規制體系的構建。

一、農民自建低層住宅的界定及其質量法律規制現狀

我國農民自建低層住宅質量法律規制，基于其公共相關性及質量糾紛的法律適用需要，包括公法規制與私法規制兩個方面。從規制現狀上看，我國農民自建低層住宅質量法律公法規制缺位，私法規制曖昧。

（一）農民自建低層住宅的界定

基于房屋結構復雜化需求以及建房成本的考量，將工程承包給農村個體建筑工匠日益占據農民自建模式的主流地位。“農民自建低層住宅”這一概念首次由《建筑法》提出，并為制定于其后的其他建設工程公法規范使用，但我國立法并沒有明確其規范內涵。我們認為，在城鄉建設一元化的時代背景下，可以參照《建筑法》通過之后規定的城市住宅國家強制性標準《住宅設計規范》（GB50096－1999）關于“低層住宅為一至三層”的規定，將“農民自建低層住宅”界定為農民自己或雇人施工，或者承包給他人建設的三層以下（包括三層）住宅。現階段我國農村農民自建住宅大多屬于低層住宅。

（二）農民自建低層住宅質量法律規制現狀

1.缺位的公法：農民自建住宅質量監督管理無法可依。

住房質量監督管理所牽涉的法律包括兩塊，一是對住房實體質量的規制，另一個是對住房的建設行為，包括勘察、設計、施工行為的規制。我國農村自建低層住宅建造質量的監督管理屬于薄弱環節。

建設工程綜合性質量監督管理立法明確將農民自建低層住宅排除在外。《建筑法》是我國政府對房屋建造活動進行監督管理的根本大法，保證建筑工程的質量和安全是其根本目的之一，但其第83條第3款的規定，農民自建低層住宅的建筑活動被排除在《建筑法》的調整范圍之外。基于《建筑法》的引領性立法地位，其后發布的行政法規、部門規章，例如，《建設工程質量管理條例》《建設工程勘察設計管理條例》《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收暫行規定》等，皆放棄了對農民自建低層住宅建筑活動的規范適用，導致農民自建低層住宅的質量監督管理無法可依［1］。

《管理條例》第21條規定，農民兩層（含兩層）以上的住宅，必須由取得相應的設計資質證書的單位進行設計，或者選用通用設計、標準設計，而該條施行面臨的實際狀況是，一方面農民出于經濟成本考慮，大多不會請有勘察、設計資質的企業進行建房前地基的勘察以及設計施工圖；另一方面我國沒有制定農村住房設計規范。我國雖為城市居民制定了城市住宅的《住宅設計規范》，卻忽視了對農村住房設計的規范。另外，此條例第23條第2款規定，在村莊、集鎮規劃區內，從事建筑施工的個體工匠，除承擔房屋修繕外，須按有關規定辦理施工資質審批手續，但自從《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》2004年失效以來，農村個體建筑工匠資質的認定與管理處于無法可依的狀況。

2.曖昧的私法：解決農民低層住宅自建活動質量糾紛的私法規范基礎模糊。

我國建設工程質量糾紛所適用的私法規范基礎主要有兩個，一是《合同法》的建設工程合同法部分，一是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》）。

《合同法》對農民自建低層住宅質量糾紛的規范適用態度不明。《合同法》第269條規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。《合同法》沒有明確限定建設工程合同法的適用范圍，一切建設工程的建設，包括農民自建低層住宅，都應當然適用于建設工程合同法，但我們從建設工程合同被《合同法》獨立規范于承攬合同之外的立法目的來看，農民自建低層住宅活動當然適用建設工程合同立法的結論并不準確。

工程建設活動以完成并交付工作成果為目的，是大陸法系承攬合同立法規范的內容之一。我國《合同法》采建設工程合同獨立于承攬合同之外予以規范的典型化規范模式，其根本原因在于我國立法者認識到建設工程合同與承攬合同顯著不同之處，即建設工程活動對公共安全的影響較大，應受到國家諸多方面的嚴格調控［2］。國家的強制性建設工程管制立法通過法律行為效力控制條款——不違反法律和社會公共利益——間接影響建設工程合同的效力。考察我國現有的建設工程強制性立法，不僅在適用工程上將“農民自建低層住宅”排除在外，在適用主體上也僅限于“單位”，“農民自建低層住宅”顯然不在現行建設工程強制性立法規范范圍。換言之，由于現行法的制定者認為農民自建低層住宅無涉公共安全，不值得予以強制性規制，因而其也喪失了特別適用建設工程合同立法的規范基礎。

《施工合同司法解釋》通過對施工合同效力要件的規定間接排除農民自建低層住宅的適用。根據我國《施工合同司法解釋》第1條解釋，工程承包人未取得建設施工企業資質或超越資質的建設工程合同無效，因此一個有效的建設工程施工合同的合法施工主體只能是具有相應“承包資質”的建設工程“承包企業”。此條關于建設工程施工合同效力規范的解釋，將農村自建低層住宅或其他住宅排除在《合同法》建設工程合同法的適用范圍之外。首先，《施工合同司法解釋》對建設工程合同承包人的身份進行了前提預設，即只能為建設施工企業，而實際上，出于成本考慮、安全意識淡薄等各種因素，農民低層住房的建設大都承包給農村個體建筑工匠主導的施工隊。其次，《施工合同司法解釋》還進一步明確，一個有效的建設施工合同以施工人具有相應資質為前提，如前文所述，我國目前沒有認定農村個體建筑工匠資質的法律、法規或本門規章，一旦將農民自建低層住宅法律關系定性為建設工程施工合同法律關系，其所面臨的宿命必然是因農村個體建筑工匠無資質而“無效”。

二、我國農民自建低層住房質量法律規制現狀的根本成因及不利后果

（一）我國農民自建低層住房質量法律規制現狀的根本成因：城鄉建設的二元體制

“城鄉二元體制”開始于二元的戶籍制度，城鄉二元體制就是指新中國成立以來長期實施的城鄉分割、城市偏向的一系列政策措施和制度安排［3］。其已經成為目前中國經濟和社會發展的一個嚴重障礙。“城鄉二元體制”表現之一便是城市和鄉村建設的二元結構。受二元結構的制約，農房建設長期以來未納入城鄉規劃建設管理體制以及建設工程質量監督管理體制。為了保障城市居民的住宅安全，國家從住房建筑的規劃、勘察、設計、施工圖的審查、施工許可證的發放、施工監理制度、建筑監督管理機構的施工監督、房屋的竣工驗收等各個層面予以監管，為城市住宅建筑質量提供了比較完備的監管機制，而對于農民自建低層住宅的規劃、監管卻幾乎無法可依。城鄉建設的二元體制，造成了住宅質量監督管理的城鄉割裂現狀，造成了對農民自建住宅監督管理的漠視。現行綜合性建設工程質量管理的立法者在城鄉建設二元體制的思維定勢下，將農民自建低層建筑與臨時性建筑置于同等的被排除在監管之外的法律地位，反映出立法者對農民自建低層住宅的歧視性價值定位，即農民自建低層住宅與農民居住安全、公共安全的相關性無足輕重。

1.5 統計學分析 文章運用RevMan 5.3統計分析軟件，計數資料用比值比(OR)為效應指標，計量資料采用均數差(MD)為效應指標，各效應量均給出其點估計值和95%CI。首先采用χ2檢驗對研究進行統計學異質性分析。若納入研究統計學同質性檢驗P>0.1，I2≤50%，則表示納入文獻間的異質性小，采用固定效應模型進行數據分析，若納入研究統計學同質性檢驗P≤0.1，I2>50%，則表示納入的文獻異質性大，采用隨機效應模型進行數據分析。計算合并OR值及其95%CI，并通過逐個剔除單個研究對總體分析結果的影響進行敏感性分析。使用漏斗圖分析納入研究是否存在發表偏倚。

（二）我國農民自建低層住宅質量法律規制現狀引發的不利后果

1.農民自建低層住宅質量安全問題突出，質量糾紛頻發。

農民自建低層住宅質量問題比較普遍。調研者通過對廣東省五個城市的五個村莊房屋的調查發現，五個村莊中存在質量問題的房屋占全村房屋的比例分別為45.14%、39.25%、29.8%、41.7% 和57.7%［4］。我國住房和城鄉建設部政策研究中心課題組通過調研發現，農民自建低層住宅質量問題主要表現于三個方面：一是農民自建低層住宅大都由個體包工頭或農民自發組織的工匠隊承建；二是不少農民在建房時不采用符合設計規范要求的設計施工圖紙，靠農民自己比劃，憑經驗自行決定；三是新建房屋完工后，沒有安檢部門進行驗收，缺少必要的監控，房屋抵御各種災害的能力低下［5］。

隨著各地農村自建住宅熱潮高漲，由于施工無勘察設計、施工隊伍素質低、監督管理缺乏、書面合同缺失等諸多原因，自建住宅質量糾紛逐年增多。

2.私法實踐與理論對解決農民自建住宅質量糾紛的法律適用混亂。

司法實踐對解決農民自建住宅質量糾紛的法律適用混亂。司法實踐中人民法院對圍繞農民自建低層住宅施工而形成的法律關系性質的認識，分化為兩個陣營：一是明確認為農民自建低層住宅的施工合同屬于房屋承攬合同，適用《合同法》關于“承攬合同”的規定。一是認為農民自建低層住宅的施工合同屬于建設工程合同，適用《合同法》關于“建設工程合同”的規定及《施工合同司法解釋》。

法學理論對解決農民自建住宅質量糾紛的法律適用觀點沖突。關于農民自建低層住宅合同的定性，學者們觀點不一：一種觀點認為農民自建低層住宅合同屬于承攬合同，而非建設工程合同［6］。一種觀點主張農村兩層（含兩層）以下的低層住宅的建房合同應認定為承攬合同，如果建設的是農村兩層以上的住宅以及廠房，其建設活動的規范應適用我國建筑法的規定，將其定性為建設工程施工合同［7］。還有一種觀點主張以工程的復雜程度和價值額來確定，工程價值小、結構簡單的農民自建低層住宅建設屬于承攬合同的規制范圍，工程價值大、結構復雜的農民自建低層住宅建設則屬于建設工程合同法規制的范圍［8］。

對解決農民自建住宅質量糾紛的法律適用不同，質量責任不同。如果將農民自建低層住宅建設合同定性為建設工程合同，依據《施工合同》司法解釋，與沒有施工資質的農村個體建筑工匠簽訂的建設工程合同無效，而且由于沒有農村住宅設計規范，一旦需要進行住宅質量鑒定，參照城市住宅設計標準，農村個體建筑工匠將無力承擔鑒定報告中的修復費用。如果將農民自建低層住宅建設合同定性為承攬合同，建造住宅的農民將無法得到建設工程質量強制性法律規定的保護。

三、我國農民自建低層住房質量法律規制體系的構建基礎

（一）構建我國農民自建低層住宅質量法律規制體系的價值基礎——城鄉住宅無差別的公共相關性

我國對建筑質量予以嚴格規制的目的在于保障其所承載的公共安全。住宅作為最重要的建筑物，一旦其毀損或倒塌，不僅給住宅所有人或使用人的生命和財產安全帶來較大損害，而且會嚴重威脅住宅周邊人員財產與人身安全，造成社會財富的極大浪費。我國農村人口比重大，農民的居住安全與國家利益、公共安全密切相關。

農民自建低層住宅雖然與城市住宅一樣具有無差別的公共相關性，但受公共財政投入長期不足、集體經濟實力逐步弱化等多種因素的長期影響，我國農民住房在數量上明顯增長、總體質量狀況顯著改善的同時，由于農民自建低層住宅處于監管空白地帶，不僅建造完成的農民自建低層住宅普遍存在質量安全隱患，甚至在住宅的建造過程中發生重大質量安全事故。由于農民自建低層住宅質量普遍較差，一旦面臨地震等嚴重自然災害，整個村莊住宅往往呈普遍性倒塌、毀損狀態。我國2008年“5·12”汶川地震以及2013年“4·20”雅安地震中震區農房的普遍倒塌，嚴重損害了公共安全。

由于城鄉住宅具有無差別的公共相關性，構建我國農民自建低層住宅質量法律規制體系時，應當基于相同的價值考量適用一致的質量監管規范以及質量責任規范，無差別地保障住宅質量安全。

（二）構建我國農民自建低層住房質量法律規制體系的時代背景——城鄉一元化建設

中國共產黨第十七次全國代表大會提出形成城鄉經濟社會發展一體化新格局。將對農民自建低層住宅質量的法律規范體系與城市住宅質量的法律規范體系融合為一體，是城鄉經濟社會發展一體化的重要方面。

隨著農村經濟的逐步發展，農民日益追求住宅的宜居性、安全性。與過去簡易住宅相比，現在農民自建低層住宅結構、設計上更加復雜，兩三層的樓房建筑在農村地區日益常見。與城市居民住宅一樣，農民住宅也承載著農民的重大生活投資、安全保障。由于現行綜合性建設工程質量規制的公法規范適用主體僅為“單位”，適用的工程建設活動對象不包括“農民自建低層住宅”，其身份立法所帶來的住宅質量規制的城鄉二元割裂現狀，以及將占我國人口絕大部分的農民的自建低層住宅與臨時性建筑放在同等法律地位予以規制的做法，不僅不符合城鄉一元化建設社會發展的要求，也無法保障農民的居住安全。

四、構建我國農民自建低層住宅質量法律規制體系

構建我國農民自建低層住宅質量法律規制體系，既要將農民低層住宅建設納入《建筑法》等公法規制體系，實現一元化規制，同時根據地區差異、民族特點有針對性地予以特別規范，又要在私法上明確將其納入建設工程合同規范的適用范圍，統一我國人民法院在處理農民自建低層住宅質量糾紛時的法律適用。

（一）建立綜合性立法與專門性立法相結合的公法規制規范。

1.制定城鄉住宅統一適用的綜合性建設工程質量規制的公法規范

建設工程質量規制的綜合性公法規范在適用主體上應該“去單位化”，實現從建設單位、勘察設計單位、施工單位、監理單位到建設者、勘察設計者、施工者、監理者的轉變。首先，從我國現行住宅建設情形看，鄉鎮居民、農民自建住房普遍存在，住宅建設者不僅包括城市住宅的開發企業，還包括居民、農民等個體自建者。從筆者以“房屋施工”為關鍵詞從北大法寶數據庫上下載的2013年21個農村自建低層住房案例來看，21個案件中的涉案農民低層住宅建設活動全部由農村個體建筑工匠完成。綜合性建設工程質量監管規范適用主體的“去單位化”，可以將自建住宅建設活動參與各方的建設行為涵括進住宅質量監管規范的監管范圍，不僅使農民自建低層住宅建設行為有法可依，也能避免重復立法下的資源浪費。其次，由于自建住房的建設者往往不會花費不小的代價尋求與勘察、設計企業的合作，而要么不經勘察、設計就進行施工，要么由個體建筑工匠提供設計方案。在規范適用主體上“去單位化”，不僅改變現行建設工程質量規制的身份立法的反科學性，更能適應我國住宅建設市場的多元化現狀，為有相關資質的個體建筑工匠、建筑師、工程師的個體合法執業提供合法依據。

建設工程質量規制的綜合性公法監管規范在適用對象上應該“住宅一元化”。如果因為住宅的“身份”有別而要予以不同立法，會導致集中開發商住宅與自建住宅，城市住宅、鄉鎮住宅與農村住宅，農民自建低層住宅與農民自建高層住宅適用法律的人為割裂。其實，不管是何種“身份”住宅，都具有無差別的公共相關性，都與國家公民的居住安全息息相關，所有住宅的質量應該得到一致的嚴格監管。城鄉住宅的設計標準可以不一樣，住宅的勘察、設計、施工者的資質可以有不同的強制性要求，但不應該因為住宅“身份”不同而進行不同的監督管理。

制定城鄉住宅一致適用的強制性住宅設計規范。例如，強制性抗震設計規范以及住宅室內空氣污染物限值等與住宅使用者生命安全、身體健康密切相連的設計規范。在關涉住宅使用者生命安全、身體健康問題上，城鄉住宅設計規范應無任何差別，應當制定城鄉住宅一致適用的強制性住宅設計規范。當然，除此之外，城鄉住宅設計規范無法完全統一，因為，一方面由于自建低層住宅的設計與建設者的自由意志密切相關，在住宅使用上具有專屬性，與面向多住戶的、住宅使用者與建設者不同的商業住宅有很大差異，國家應當對商業住宅設計規定更全面的強制性設計規范；另一方面要考慮到農村地區房屋建設的地域性和民族習慣等。

2.根據農村建房實際建立專門性的農民自建低層住房規制的公法規范。

制定農村建筑工匠資格認證規范。高素質的農村建筑工匠是農村自建低層住宅質量的重要保障。隨著農村社會經濟的不斷發展，農民群眾提高居住品質的愿望與農村缺少高素質建筑工匠的現實矛盾日益突出。為進一步提高農房建設水平，確保由符合條件的建筑工匠承擔農民建房項目，建議盡早建立包括農村建筑工匠從業資格申請、培訓考核、等級認定、經營范圍等方面內容的管理制度，從而將農村建筑工匠管理納入法制化、規范化軌道。制定農村建筑工匠資格認證規范既是提高農村建筑工匠專業素質的法律保障，又為農村建筑工匠按照各自的資質從事建筑活動提供法律依據。建筑工匠依據農村建筑工匠資格認證規范所取得的相應資質，將是農民自建低層住宅建造合同效力認定依據。

因地制宜制定地方性農村住宅設計規范。由于我國是個多民族國家，幅員遼闊，地質多樣，可以根據民族特色、地質特征制定地方性農村住宅設計規范。地方性農村住宅設計規范中的強制性規范可以保障農民自建低層住宅的安全性、宜居性，還可以為農民自建低層住宅的設計標準提供法律依據。農村住宅設計規范中的任意性規范可以為農民自建住宅設計提供引導作用，甚至可以據以作成區域性通用自建低層住宅設計圖紙，在農民自建住宅中予以推廣。另外，制定農村住宅設計規范還可以作為自建住宅質量糾紛提供質量鑒定標準，為明晰住宅質量責任奠定法律基礎。

（二）明確建設工程合同立法對農民自建低層住宅建設活動質量糾紛的適用

1.農民自建低層住宅建設活動質量糾紛應適用建設工程合同規范。

農民自建低層住宅建設活動質量糾紛法律適用的混亂，損害我國法律適用的一致性與權威性，必須明確解決農民自建低層住宅質量糾紛的法律適用規范。農民自建低層住宅建設活動，與由合同當事人自由約定工作成果質量標準并承擔一般質量責任的一般工作承攬不同，必須接受建設工程質量監管規范的嚴格調整。農民自建低層住宅建造活動必須適用特別承攬合同規范——建設工程合同規范。

2.明確建設工程合同立法適用于農民自建低層住宅建設活動質量糾紛的路徑。

明確建設工程合同立法適用于農民自建低層住宅建設活動質量糾紛的路徑有兩條。第一，完善《施工合同司法解釋》第1條關于建設工程施工合同無效的解釋，將其第1條第1款修改為“工程承包人沒有取得相應施工資質的”。如此解釋，不僅在施工主體上將公民個體（包括農民）涵括進去，而且為農民自建低層住宅建設活動提供效力依據，即農民與有資質的農村個體建筑工匠簽訂的自建低層住宅建設合同是合法有效的建設工程施工合同，其引發的質量糾紛依據建設工程合同法予以解決。第二，由最高人民法院發布建設工程合同司法解釋，并將現行有價值的《施工合同司法解釋》內容整合進去。不僅建設者與有相應資質的個體工匠訂立的建筑施工合同歸屬于建設工程施工合同［9］，而且建設者與有相應資質的個體工匠、個體建筑師的建筑設計合同也都屬于建設工程設計合同。

［1］王利明.地震中建筑工程質量缺陷的民事責任探討［J］.社會科學戰線，2008（9）.

［2］謝鴻飛.承攬合同［M］.北京：法律出版社，1999：22.

［3］梁謇.論中國城鄉二元體制的變遷［J］.行政論壇，2011（5）.

［4］何春保，張棟，吳欽銘.廣東地區農村房屋質量問題調研及原因分析［J］.建筑安全，2013（6）.

［5］住房和城鄉建設部政策研究中心課題組.對我國農民住房及建設問題的幾點思考［N］.中國建設報，2009－06－30（5）.

［6］王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由.債法總則編、合同編［M］.北京：法律出版社，2005：500；魏振瀛.民法［M］.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2004：507；黃健德.農村房屋承建合同糾紛處理探析［J］.長春工業大學學報，2012（3）.

［7］陳燕萍.淺析農村建房合同的法律性質［J］.山東審判，2011（4）.

［8］王洪亮.合同法難點、熱點、疑點理論研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2000：361；王建東.建設工程合同法律制度研究［M］.北京：中國法制出版社，2004：11；宋宗宇.建設工程合同原理［M］.上海：同濟大學出版社，2007：17.

［9］劉竹梅.農民自建住宅是否適用《建筑法》問題［M］／／黃松有.中國民事審判前沿：第二集.北京：法律出版社2005：261.