論集資詐騙罪死刑制度的實質性改革

李 赪，張黎陽

（中國人民大學 法學院，北京100872）

死刑問題，在中國乃至世界范圍內的刑法理論中是一個既舊又新的話題。早在18世紀，貝卡利亞就曾對此予以關注，但隨著現代社會法治的不斷完善，死刑與刑罰目的以及刑法價值關系的研究又具有新的時代意義，死刑改革也是當代經濟社會刑法改革的重中之重。全國人大常委會于2014年10月審議《刑法修正案九（草案）》，擬取消包括集資詐騙罪、偽造貨幣罪在內的9個死刑罪名，其中集資詐騙罪當屬較為典型的非暴力型經濟性犯罪。集資詐騙罪的刑罰設置從“難逃一死”到“能逃一死”，體現了對非法集資行為的刑法規制由保障國家金融管理秩序為重到保障民營企業家合法權益、釋放經濟活力的轉向。這一有關集資詐騙罪死刑制度的改革，無疑具有實質性的進步意義。盡管在當代中國限制和減少死刑的適用已成為理論界和實務界共識，但關于經濟犯罪中集資詐騙罪的死刑廢除的正當化依據以及對我國經濟社會的實質性影響，尚缺乏深入研究。本文以《刑法修正案九（草案）》為視角，通過對集資詐騙罪的死刑制度改革的必要性和現實性的論證和探討，對我國經濟犯罪的死刑制度改革提出展望，以期對經濟犯罪廢除死刑提供理論支撐和價值依據。

一、從《刑法修正案九（草案）》看經濟犯罪的死刑存廢問題

自《刑法修正案八》開創了取消了包括盜竊罪在內的13個經濟性非暴力犯罪的死刑的先河以來，死刑罪名自1997年刑法修訂以來首次削減為55個，如果《刑法修正案九》予以通過，我國刑法中的死刑罪名將降為46個。這是繼《刑法修正案八》減少13個死刑罪名之后的又一次死刑刑事政策的重大調整。《刑法修正案九（草案）》在經濟犯罪的死刑問題上表現出以下兩方面趨勢。

（一）延續《刑法修正案八》廢除非暴力經濟性犯罪的趨勢

社會、學界關于死刑的存與廢、褒與貶之爭長達20年之久。《刑法修正案八》廢除了金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、虛開增值稅發票罪等五項經濟犯罪死刑罪名，自《刑法修正案八》開廢除非暴力經濟性犯罪死刑之先河，三年后的《刑法修正案九》緊隨其后，代表著從非暴力性經濟型犯罪的死刑廢除著手逐步到其他犯罪死刑廢除的立法軌跡，此次全國人大常委會繼續成批取消適用死刑的罪名，為減少刑法中的死罪加速，是邁向完全廢除死刑的明智之舉，從取消死刑的罪名的挑選上可以看出，立法機關是在傾聽專家學者建言、社會公眾民意的基礎上，結合國情社情，綜合考慮多方因素做出的選擇。

（二）契合非暴力經濟性犯罪少用、慎用死刑的刑事政策

立法者在《刑法修正案九（草案）》中廢除集資詐騙罪死刑這一重大舉動，其背后的影響和意義深遠。究其原因主要在于：廢除集資詐騙罪的死刑“時機成熟”。民眾對集資詐騙罪死刑廢除認同很重要。在前幾年有關非法集資的熱點案件中，頻繁出現司法機關的審理結果與社會普通公眾的價值判斷不一致的情況。本人認為直接促使立法者決然刪除集資詐騙罪的死刑設置的推動力來自于“吳英案”的審判結果。“吳英集資詐騙一案”當屬2012年最熱的法治事件，在當下金融改革的背景下，輿論的焦點之一便是吳英的行為是否罪以致死。在此期間，學者紛紛辯說屬辭，認為吳英罪不至死，審判機關量刑過重，與司法機關打起了“筆墨官司”。被告人吳英經歷一審被判處死刑，二審維持原判，死刑核準程序發回二審法院重審，最終以集資詐騙罪被判處死緩的“生死極速”。2014年7月，浙江省高院對吳英作出減刑裁定，對其死緩減為無期徒刑。2014年浙江高院的這一裁定使被告逃離死亡線，再次使得“吳英案”成為中國死刑改革尤其是金融犯罪死刑改革的標志性事件。該案的塵埃落定再此引發熱議，審判機關對此的態度為支持廢除集資詐騙罪死刑的觀點提供支撐，由此，司法機關的審理結果與社會公眾的價值取向趨于一致。一個案件的價值評判實質上是形式評判和實質評判的統一，形式評判是指案件審理程序是是否符合法律規定，有無瑕疵；實質評判是指案件的處理結果是否合乎刑法正義以及社會主流價值取向［1］。其次，從司法技術上講，廢除集資詐騙罪這一經濟犯罪的死刑易于操作。集資詐騙罪的死刑廢除考慮如下幾個方面的因素，一是從社會整體治安形勢來看，《刑法修正案八》出臺以后，中國社會治安形勢總體穩定可控，一些嚴重犯罪穩中有降，這表明，13個經濟型非暴力犯罪的死刑廢除，并沒有對社會治安形勢造成實質性的負面影響，這也在一定程度上肯定了《刑法修正案八》關于死刑的立法技術的合理性，因而，《刑法修正案九》鑒于之前的立法經驗和立法實踐再次延續死刑的實質化改革；二是從司法實踐來講，近年來對于集資詐騙罪死刑的適用已呈現慎用甚至不用的傾向，集資詐騙罪的法益保護，無期徒刑的刑罰足以應對；三是集資詐騙罪的死刑廢除完全可以通過加強執法彌補以往死刑的威懾力。集資詐騙屬于金融犯罪，廣義上的經濟犯罪，也屬于以往死刑被取消罪名的限定范圍“經濟性非暴力犯罪”，剝奪生命的刑罰配置顯然罪刑不均衡。

二、集資詐騙罪廢除死刑的必要性論證

集資詐騙罪作為一種經濟犯罪，此罪除了具有經濟犯罪的共通特征，犯罪本身的性質也成為在其刑罰中取消死刑檔的理論依據。本文從集資詐騙罪的自身因素和影響集資詐騙案件的外部因素的角度，進行集資詐騙罪廢除死刑的必要性論證。

（一）罪質影響死刑的適用

1.惡性越低，距離死刑越遠。一種犯罪行為，惡性越高，刑法對其的刑罰設置應越高，對其的懲罰應越重，反之，則距離死刑越遠。集資詐騙罪的惡性較弱，一方面，集資詐騙罪作為非暴力犯罪，其犯罪性質、犯罪特征及犯罪原因均決定了對其配置死刑不當，死刑的刑法設置超越了罪刑均衡的正常限度。從犯罪性質上講，集資詐騙罪侵犯的是財產權益、市場經濟秩序和社會管理秩序而非人的基本權益，刑法應當對社會生活的核心生活區域的法益予以嚴格保護，而應與商事領域保持一定距離，社會的核心法益應當是社會成員的基本權益，諸如生命權、健康權、財產權益，其中，生命健康權當屬人之所以為人的基本權益，刑法對此應當嚴格保護。此外，侵財犯罪的內涵隨著社會變遷、經濟發展、人的生活方式的轉變而轉變，例如“詐騙罪是社會生活的一面鏡子”［2］2，集資詐騙罪更是如此，非法集資的犯罪性質與民間借貸界限模糊，此類犯罪行為應更多地由民商事法律、行政法規去規制，作為后置法、保障法的刑法對此類犯罪行為應保持謙抑性，刑法的介入要保持謹慎的姿態，適用死刑更需如此；從結果上看，集資詐騙造成的損失主要是經濟性財產損失，被害人迫切需要的是本金的收回而非被告的“命”，剝奪犯罪人的生命，無助于司法公正和司法救濟發揮良好作用，也與被害人的司法期待相悖，不僅遭受損害的利益無法得到恢復，反而在另一個角度造成更大的損害；從主觀惡性上講，行為人實施犯罪主要是基于非法占有目的的貪利性動機而實施，并不追求侵犯他人的生命權利；從犯罪發生原因上講，社會管理缺陷和相關制度不良，是這類犯罪發生的普遍性誘因，制度設計并未為行為人正常生存和發展提供有利環境，不可否認這些因素誘發了該犯罪的發生。上述特點決定了集資詐騙罪作為一種經濟性非暴力的犯罪形態，它的社會危害性及其對行為人的可譴責性都明顯低于侵犯他人生命健康權的暴力犯罪，惡性越低，距離死刑可適用罪名的涵攝區域越遠，死刑作為剝奪人的生命的極刑，與非暴力犯罪具有本質上的不對稱性。另一方面，集資詐騙罪具有典型的法定犯屬性，較之自然犯，法定犯惡性較弱。

2.被害人過錯越大，距離死刑越遠。根據2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對非法集資概念具體細化，將非法集資的四個要件特征概括為非法性、利誘性、公開性、社會性。利誘性主要表現為行為人采取承諾以貨幣、實物、股權等形式對初始投入的資本增值或承諾在一定期限內給予回報，即有償性和承諾性［3］。以高回報率誘使被害人信以為真。值得我們注意的是，一些被害人表現出的投機性與國外高利放貸行為相類似，此種“天上掉餡餅”的主觀心理期待與“沒有付出就沒有回報”的人類基本倫理相悖，也與“高風險必然伴隨高利潤”的市場競爭法則相悖，被害人過錯的大小應根據出資時是否具有投機性來判斷，而非根據出資人的專業程度或社會地位或生活處遇來判斷。同屬于金融詐騙罪這一類罪名，集資詐騙罪的受騙者一般為普通社會公眾，而票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的受騙者一般為專業人士，因而推出結論：集資詐騙罪的被害人過錯較低，票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的被害人過錯較高［2］480，這一說法有失偏頗。參與高回報的集資是一種投機行為而非正常投資，應受道德譴責弱化了集資詐騙罪的死刑的正當性，存在投機心理的追求集資獲得高回報，被害人存在嚴重過錯，對集資詐騙罪的法定刑中設置死刑，道德評價的正當性明顯不足。

（二）其他特殊因素影響死刑的適用

從司法實踐以及社會體制來看，輿情民意和金融體制成為影響集資詐騙罪死刑適用的最主要的兩方面因素。一方面，不可否認的是，吳英被改判為無期徒刑，該案的輿情民意在司法審判中具有一定的影響力，司法該如何判斷民意的合理性與非理性以及如何應對死刑與民意的關系論題，這在集資詐騙罪廢除死刑的必要性論證中成為亟待解決的議題之一；另一方面，金融體制缺陷與不完善又使得集資詐騙犯罪的發生具有必然性。

1.集資詐騙案件的民意衡量，不可或缺。司法對輿情的重視，這一司法傳統在中國古代司法中便已有之，法治社會和民主社會成熟程度的尺度之一就是司法如何理性看待和尊重民意以及如何在與民意的溝通互動中衡平和體現法治精神。死刑話題在歐洲大陸國家已經接近枯竭，但在當下的中國依然經久不衰，這與中國傳統文化中根深蒂固的“殺人償命”樸素的報應觀念有關，也是制約死刑廢除的重要力量。民意至于死刑改革，不可或缺，但也需要對其中的不理性因素加以適度引導。有學者指出“刑法學者應以適度超前的死刑改革引導民眾死刑觀念的轉變”［4］，“積極參與到大眾媒介中去討論死刑”［5］。多數集資詐騙案件，犯罪結果的出現——被害人遭受嚴重財產損失，是在公司、企業遭受資金鏈斷裂之后出現的，而從公司成立之日或從公司集資之日到資金鏈斷裂，投資者的本息無法付清之日，歷時較久，甚至長達數年，非法集資所得款項大多早已用于返還前出資者本金、利息，或者以被集資人另作他用，一旦進入商品流通領域，集資款的性質發生實質性改變，在發案之時再去追繳，極其困難，此種案件形態一方面使得證據的收集、被害人財產的返還困難，另一方面易引發群體性事件。我國目前處于社會轉軌期和經濟轉型期，社會矛盾易于激化，各種社會問題交織復雜，這就要求公權機關尤其是司法機關要妥善處理集資詐騙案件，對集資詐騙案件被告人的刑罰處罰，既要切實考慮合乎刑法正義、刑法價值的要求，又要適當考慮輿情民意。從一定意義上講，死刑的逐步廢除是一種自上而下的改革，如果立法者所代表的公權力機關決意廢除死刑，民意不可左右司法，但卻可以成為司法機關“目光不斷在生活事實和刑法規范之間往返”的重要參照。

2.金融體制缺陷越大，距離死刑越遠。我國的國有銀行壟斷體制使得民間集資的發生具有不可避免性，非法集資的犯罪發生與我國的金融制度缺陷密切相關，對其適用死刑缺乏正當化根據。以重刑凈化市場，讓投資者為金融體制缺陷買單是刑法的“不作為”。具體而言，民間資本的逐利性決定了倘若公權尚未創造穩健合理的投資渠道，只會產生倒逼民間資本自覺涌向民間借貸。自2011年以來，炒股、炒房、甚至炒大蒜都折射出民間資本的逐利性，民營企業受到現有金融制度和融資機制的事實排擠，民營企業鑒于實力、資信、利率，獲得信貸資金的困難程度尚未得到明顯改善，在股市低迷、樓市限購、金融壟斷、獲得銀行貸款難的情形下，非法集資、詐騙頻頻發生，融資市場亂象叢生，存在投機過度的傾向，金融體制改革的步伐較其他經濟體制改革也相對落后，但勢在必行［6］。從這個層面上講，國家對于此類犯罪的發生負有不可推卸的責任，同時也相應降低了行為人的可譴責性，金融缺陷越大，用刑罰懲治金融欺詐和金融詐騙行為的正當性就越小，更別說動用極刑。國家對金融欺詐行為的規制，并非單單依靠刑事法，完全可以將法律規制的著力點前置，現代金融經濟是法制經濟，金融法律體系的建立和威嚴的樹立不能靠刑法典，而要靠其自身，在我國金融體制存在重大缺陷的情勢之下，對集資人處以死刑，正當性欠缺。

三、廢除集資詐騙罪死刑之積極意義——民營企業家的“死刑豁免”

集資詐騙罪的死刑配置是對壟斷金融機構利益的過度保護。民營企業家們民間集資的行為無形中掠奪了金融機構在金融市場中的份額，本應由金融機構獨享的利益份額被民營資本“瓜分”，集資詐騙作為一種金融詐騙行為，侵犯雙重法益，不僅侵犯國家的金融管理秩序，而且侵犯投資者的社會公眾的財產權益。不可忽略的是，集資詐騙行為潛在損害了金融機構在金融市場中的壟斷利益。對集資詐騙配置死刑，是對受騙者的財產權益強有力的保護，但不可否認的是，同時也具有對金融機構利益保護和維護的深遠意蘊，由此，對民營企業家們形成的潛在威脅和影響是巨大的，集資詐騙罪的死刑猶如一把高懸之劍，時時刻刻懸在民營企業家們的心頭。自古以來，一條亙古不變的投資鐵律——“投資有風險”，民營企業搞金融，必然伴隨著高風險，成功的集資案例，解決了企業籌措不到資金的難題，對投資者按時按年還本付息，企業擺脫困境，投資人得到回報，皆大歡喜。然而失敗的集資案例，則將面臨“賠了夫人又折兵”的困境，甚至會以集資詐騙罪被判處死刑，“吳英案”引起公眾熱議的一個重要原因就在于吳英以集資謀求企業生存的方式、手段在江浙一帶常態化，不少企業采取類似模式用來擺脫自身生存發展的難題，在這種情形之下，再適用死刑，會造成極大的社會恐慌，引發社會不安定。我國早已邁入市場經濟時代，立法理念應與社會現實保持一致。市場經濟條件下，應對國有金融資本和民間資本予以平等對待，過度保護國有金融資本的壟斷地位，打擊民間資本是計劃經濟時代的做法，已不符合新形勢下的時代要求。因而，廢除集資詐騙罪的死刑實乃明智之舉，為民營企業家們發揮聰明才智，推進我國的經濟建設提供了安全通道，對于釋放市場活力、放活資本也具有重要意義。

四、從《刑法修正案九（草案）》看未來我國的死刑改革

《刑法修正案九（草案）》擬廢除集資詐騙罪的死刑，至此，《刑法修正案八》和《刑法修正案九（草案）》共廢除死刑罪名22個，占到68個死刑罪名的32.3%，此次擬取消死刑罪名雖然不多，但無疑是一個良好的開端，筆者希冀通過這一契機，逐步減少適用死刑罪名。

首先，繼續以刑法修正案的形式逐步廢除死刑罪名。通過刑法修正案的形式將相關犯罪的死刑廢除或者調整相應罪名的法定刑以限制和阻卻死刑，在我國現實的社會法制環境中，可行且必要。刑法修正案的其中一項主要功能就是對刑法典內容的修改，根據社會生活的變化，適時對刑法典中的與現實生活不相適應的犯罪與刑法規范予以調整，使其順應社會經濟生活的變化與刑法的最終價值取向。《刑法修正案八》沿襲以往刑法修正案的修改方式，直接對刑法條文適時作出補充和修改，將在實踐中較少適用死刑和適用死刑不具有正當性的罪名的死刑檔取消，正確適用死刑并合理配置運用其他刑種，“以刑去刑”［7］，使部分罪名的法定刑設置更加趨于合理，順應了經濟和社會發展的要求。根據刑法修正案本身的這一屬性和功能，今后可以繼續通過頒布刑法修正案的形式來推進死刑制度改革。在國際社會，死刑限制和廢除已成為不可逆轉且不可動搖的世界趨勢，我國對此的唯一選擇就是嚴格限制并減少死刑的適用，適應國際社會限制和廢除死刑的趨勢，這一點已得到多數立法者及學者的認同。我國此次死刑制度改革，是從減少適用死刑罪名開始，我國的立法機關——全國人大及其常委會應繼續保持成批減少刑法典中的死刑罪名的做法，堅持貫徹“少殺慎殺”刑事政策。中國的死刑適用與本土傳統、文化傳承、社情民意密切相關，現階段對于死刑的保留并不與全球刑法輕刑化的趨勢相違背。

其次，對刑法第四十八條死刑的適用條件進行具體細化。我國刑法將死刑的適用對象限定在“罪行極其嚴重的犯罪分子”。關于“罪行極其嚴重”作何理解，學者爭論不一，但總的思路是對此予以限定。我認為，現階段應將死刑的適用限定為必須具備兩個要件，一是僅對剝奪他人生命權的犯罪保留死刑。對于故意剝奪他人生命的犯罪，侵害刑法的保護法益——公民個人的生命權，才可適用死刑。生命權的損害，當由生命權予以恢復，對犯罪人生命權的剝奪，應由其所犯“最嚴重的罪行”相匹配，才是罪刑均衡的體現。二是僅對暴力犯罪適用死刑。有統計數據表明，最高人民法院核準死刑的案件中，大部分是暴力犯罪案件，集中在故意殺人、故意傷害、搶劫、綁架等嚴重危及人的生命健康權的犯罪，由此，應明確僅暴力犯罪適用死刑這一標準，實現司法正義。暴力犯罪的主觀惡性和人身危險性必須均達到極其嚴重時，死刑才有被適用的可能。

再者，立法、司法雙重推進死刑的相關替代性懲罰措施的增設和運用。首先，《刑法修正案九（草案）》對死緩制度也作出修改，對于死緩期間故意犯罪增加“情節惡劣”的必備要件，這就將雖然在故意支配下實施犯罪，但情節輕微、對法益的損害程度不大的情形排除在“立即執行死刑”的程序之外。這一規定實質上提高了死刑執行的門檻，有助于限制和減少死刑的適用。現行刑法第五十條規定：“只要實施故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。”若在死緩執行期間，犯盜竊罪、侮辱罪、誹謗罪等輕罪，就存在被執行死刑之可能，因而原規定有降低死刑適用門檻之嫌，死緩制度作為死刑的執行制度，為我國所獨創，可視為死刑的“緩沖帶”，可對判處死刑的犯罪人先適用死緩，可不立即執行，這與英美國家做法的初衷和理念趨于一致，在中國可考慮構建死刑赦免制度，這有助于推進中國死刑制度的實際廢止［8］。在美國，在死刑執行環節，法律明確規定具有大赦和特赦的方式，將具備大赦和特赦條件的犯罪的死刑中止，進一步再通過法律上的死刑消解相關制度最終終止死刑的執行［9］；其次，在程序法上，死刑案件應適用最高證明標準，根據聯合國公約的有關規定，死刑案件的證明應達到證據絕對地明確和令人信服，并且對事實的解釋唯一無其他的標準，將死刑案件的證據的采納和證明標準提高，避免冤假錯案，進而減少死刑的適用。再者，對于已經廢除死刑的經濟型犯罪，加大財產刑的適用比例，給予被告“以賠消罪”的機會，通過降低其再犯能力，達到預防再犯罪的目的。還可考慮對經濟犯罪人設立“禁止令”，剝奪其再次從事金融相關業務或特定職業的資格，對集資詐騙行為人力求以恢復被害人的財產損失為首要任務，如果行為人能夠及時彌補被害人的財產損失，應作為量刑情節予以考量。

［1］劉遠.金融欺詐犯罪立法原理與完善［M］.北京：法律出版社，2010：122－123.

［2］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京：清華大學出版社，2006.

［3］魏東，白宗釗.非法集資犯罪司法審判與刑法解釋［M］.北京：法律出版社，2013：16.

［4］趙秉志.再論我國死刑改革的爭議問題.［J］.法學，2014（5）.

［5］周詳.媒體對大眾死刑觀的塑造——中國廢除死刑的路徑分析［J］.法學，2014（11）.

［6］戴海東，謝建芬.科學發展觀視野中的浙江民間資本研究——以溫州民間資本為例［M］.北京：中國社會科學出版社，2013：74.

［7］馬洪偉.中國刑法死刑適用的控制原則.［J］.求索，2013（8）.

［8］趙秉志.當代中國死刑改革爭議問題論要.［J］.法律科學，2014（1）.

［9］徐岱.美國死刑適用的最新現狀及走向.［J］.當代法學，2014（2）.