論建設工程款優先受償權放棄的效力

羅歡平， 覃山松

(湘潭大學 法學院·知識產權學院, 湖南 湘潭 411105)

論建設工程款優先受償權放棄的效力

羅歡平， 覃山松

(湘潭大學 法學院·知識產權學院, 湖南 湘潭 411105)

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定了在法定條件下承包人的建設工程款優先受償權。這一規定的立法目的不僅僅是保護承包人自身利益，更是為了保障建筑工程實際施工人的利益。但實踐中出于各種因素的考慮，承包人可能會作出放棄該權利的承諾，這種放棄是否有效直接影響到實際施工人的利益。對此，理論界有不同的認識，司法實踐中也出現了各異的判決結果。根據第二百八十六條，權利人明確規定為承包人，基于意思自治原則，權利人當然可以自由處分其權利，而因此受到不利影響的實際施工人當可通過其他手段尋求救濟。

《合同法》第二百八十六條； 建設工程款優先受償權； 放棄有效

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這一規定的立法目的不僅僅是保護承包人自身利益，更是為了保障建筑工程實際施工人的利益。但實踐中出于各種因素的考慮，承包人可能會作出放棄該權利的承諾，一旦發包方出現支付不能，相關各方就會圍繞如何分配建筑工程價款引發糾紛。該權利能否放棄直接影響到各方的利益，對此司法實踐中出現了各異的判決結果，理論界也有不同的認識。

一、問題的提出

2008年2月，重慶市A房地產開發有限公司(以下簡稱A公司)與B工程建筑公司(以下簡稱B公司)簽訂了《建筑工程施工承包合同》。合同約定由B公司承建A公司開發的小區，后A公司因資金緊張，向重慶市C商業銀行(以下簡稱C商業銀行)申請貸款，除以在建小區作抵押擔保之外，還要求B公司放棄建設工程款優先受償權，于是A公司與B公司簽訂了放棄建設工程款優先受償權的承諾書。工程竣工并驗收合格后，因A公司拖欠B公司工程款，于是B公司將A公司起訴至人民法院，要求支付工程款本金及利息3867萬元，并請求確認對小區的優先受償權。C商業銀行作為第三人參加訴訟。

庭審中B公司稱放棄建設工程款優先受償權是應A公司的要求，非真實的意思表示，不具有法律效力。經法院審理認為，該承諾書違背了B公司的真實意思表示，應當予以撤銷，判決B公司享有優先受償權。C商業銀行表示不服，提起上訴，再審法院審理認為，建設工程款優先受償權系一項民事權利，權利人可自由處分，B公司在承諾書上已簽章，表明已放棄了該權利，具有法律效力，放棄的承諾有效。

本案的關鍵問題系B公司(承包人)能否放棄對建設工程款的優先受償權。一審法院雖然否定了放棄優先受償權的意思表示的效力，但其理由是該意思表示非為B公司的真實意思表示，而非認為該權利不可放棄，二審法院則在認為該權利可以處分的基礎上，認定B公司放棄的意思表示為真實意思表示，從而認為B公司放棄優先受償權的意思表示有效。然而，對此理論界有不同的認識。

二、放棄無效論

放棄無效論者認為承包人的優先受償權不能放棄，理由如下：

第一，放棄優先受償權有違立法目的。之所以規定建設工程款優先受償權，是因為要解決在建設工程中拖欠工程款這一具有中國特色的問題，遏制承包人惡意欠薪的行徑，保障實際施工人的基本勞動利益,緩和社會矛盾。然而，一旦該優先權受償權可以預先放棄，且在實踐中實際施工人很難得知放棄的事實，勢必對其利益的實現造成不利的影響，進而會加劇承包人與實際施工人之間的矛盾和糾紛，致使實際施工人的基本生存權無法得到保障，也促使了實際施工人不得不采取“奇葩”的討薪手段，比如跳樓討薪、血書討薪、以死討薪，甚至有的農民工迫于無奈不惜以犯罪的方式討薪。可見，有必要以法律的方式賦予承包人對建設工程款優先受償的權利，允許放棄該優先受償權使得《合同法》第二百八十六條的規定成為了“睡眠”條款，其立法的目的與價值無法實現。

第二，放棄優先受償權有悖于其權利性質。建設工程款優先受償權是由法律明確規定的權利，當事人對其設立無需進行約定，也不能預先放棄。法律之所以設立該項權利，是基于“勞動報酬絕對優先”、“生存利益高于經營性利益”的基本人權觀念，重在保障特殊群體的特別債權以及基礎性利益的實現。若允許放棄，那么建設工程款的債權淪為一般的債權，減損了優先受償權作為法定優先權的效用，很顯然是不符合該優先受償權的法律性質，無論其性質被認定為是留置權、法定抵押權還是法定優先權[1]。

第三，放棄優先受償權有違實質公平正義的實現[2]。承包人預先放棄優先受償權多是發包人、貸款銀行利用其優勢地位強迫承包人所為，尤其在“發包人”市場情形越發明顯，發包人掌握絕大部分的市場資源，占據主導地位的情形下，承包人多迫于無奈，而并非其真實意思表示，在承包人與發包人、貸款銀行地位實質上不平等的情況下，法律應當對契約自由予以適當限制，以實現社會的公平正義。

第四，放棄優先受償權易造成社會不穩定。認定承包人的建設工程款優先受償權能夠放棄，表面看來是尊重當事人的意思自治，但是實質上對于參與工程建設的實際施工人等債權人來說，則往往因為無法得知這種權利是否已經被放棄而不能有效地采取防范措施，這就會嚴重侵犯實際施工人的權益，制造社會不穩定。

三、放棄有效論

對此，筆者認為，從民事權利理論、相關條文立法目的等方面出發，宜認定承包人放棄該優先受償權的效力，理由如下：

第一，依民事權利理論而言，權利可以放棄。既然法律為民事主體設定了某項權利，當然是希望發揮權利的效用，不僅僅是積極的行使權利而且也包括當某項權利的行使不利于自身時，放棄權利也是對其利益的保護，比如，債權人出于更大利益的考慮主動放棄債權。而義務是不可以放棄的，義務的放棄意味著是對他人權利的侵犯。換言之，民事權利是一項私權利，權利人就有權決定權利的行使以及放棄與否，只要是權利人真實的意思表示，任何人和任何組織都不得加以干涉，這也是民法最核心原則即意思自治原則的體現。意思自治原則賦予了民事權利主體足夠的意志自由，促使了民事權利主體積極、主動行使權利，實現了民事權利主體對經濟利益的追逐。因此，承包人放棄優先受償權系對自身權利的處分，也是對自身利益實現的一種方式，應當予以支持。

第二，立法目的并未落空。《合同法》第二百八十六條出臺的目的不可否認的是為保障實際施工人的利益而設立，但這只是間接目的。其實，在創設該項權利時，直接的目的是保障承包人的利益。從建設工程款構成來看，包括直接費、間接費、利潤、稅金，其中直接費、間接費為工程成本，實際施工人工資包含于工程成本當中，而其工資只占建設工程款的15%—20%,相對而言只是很少的一部分。在實際施工中，往往是由承包人墊付資金建造的，一旦拿不到建設工程款，承包人就成了最大的受害者，進而影響到實際施工人的利益。可見，實際施工人的利益是通過保障承包人的利益間接實現的。從《合同法》第二百八十六條可知，當發包人不按照約定支付工程價款時，承包人可以與發包人協議將建設工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣的價款優先受償，即法律已經很明確地規定，只有承包人才享有建設工程款優先受償權，并沒有直接賦予實際施工人該項權利，立法目的并未因此而落空。

第三，從建設工程承包合同主體來看，建設工程承包合同的當事人是發包人和承包人，而實際施工人是與承包人簽訂合同，合同的相對方為承包人，實際施工人與發包人并沒有形成合同關系，雙方之間不存在相應的合同權利與義務。根據目前的法律規定，并未突破合同相對性原理，故即使承包人放棄優先受償權客觀上可能對實際施工人產生不利影響，但該權利是法律特別賦予承包人的，放棄與否與實際施工人無法律上的關系。

第四，從司法實踐來看，雖然法律未明確表明該優先受償權是否可放棄，但多持有效態度。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》第二十七條明確規定放棄優先受償權的承諾有效。在地方法院中，廣東省高級人民法院出臺的《關于在審判工作中如何適用〈合同法〉第286條的指導意見》第九條，南京市中級人民法院《關于審理涉及建設領域拖欠工程款和民工工資案件有關具體問題的指導意見》第十八條④也是認可放棄的效力，體現了意思自治、私權自由處分的原則。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋(2002)16號)起草人汪治平法官也認為承包人是否放棄這項權利，可以作出自己的選擇。

第五，放棄之后又主張，有違誠實信用原則。合同當事人應當依法履行合同，實現合同的權利與義務，不得無正當理由拒不履行義務。銀行在承包人自愿放棄優先受償權的承諾之上向發包人貸款，若認為其承諾無效，則對銀行可能產生不利影響，也對整個市場的交易安全不利。對于如何處理在法律上無明確規定的民事案件，應當依據民法的基本原則，平衡各方當事人的權利與義務，以達到平等、充分地保護各方當事人利益的目的[3]。

第六，實際施工人的利益另有救濟途徑。主張優先受償權不能放棄的學者無非就是基于放棄會直接影響到實際施工人工資。筆者認為這只是狹隘的觀點，實際施工人的利益不僅僅受到合同法的保護，而且更受到《勞動法》、《勞動合同法》等法律的保護，況且國家政策對實際施工人的利益救濟也是比較完善的，很大程度上緩和了矛盾，將其完全歸于優先受償權的實現，豈不是有過分夸大該權利之效應也弱化了其他法律對該權利救濟之嫌嗎？

四、保障實際施工人權利的途徑

在論述之前，有必要對某些學者提出若承包人放棄該優先受償權，實際施工人可通過債權人代位權與撤銷權保障利益的觀點予以駁斥。筆者認為債權人代位權與撤銷權根本無適用的基礎，更無法否認放棄該優先受償權的正當性。

首先，《合同法》第七十三條、第七十四條分別規定了債權人代位求償權和債權人撤銷權。有學者就認為，承包人放棄了對發包人的債權，損害了實際施工人的債權，侵害了其應得的利益。因此，實際施工人可依法向法院請求行使代位求償權和撤銷權，向發包人直接求償。對此種觀點，筆者有不同的見解，代位求償權成立的構成要件之一系債權人對債務人的債權合法并到期，未到期的債權債權人不享有代為求償權，債務人的期限利益應得到保護。實際上，承包人放棄的是在工程竣工或交付之后就建設工程款優先受償的權利，僅是放棄優先受償的順位，并未放棄該債權本身，況且承包人是在建造施工的過程中放棄的，此時承包人的債權并不確定，更談不上到期。同理，債權人的撤銷權也因放棄的并非到期債權而無適用的空間。

此外，該優先受償權與債權、物權有很大的區別。第一，從該權利的性質上分析，該優先受償權系準擔保物權，僅僅是擔保工程款債權的實現，因工程款債權的存在而存在，依附于主權利，根據民事權利理論，系為一項從權利；第二，既然是一項從權利抑或擔保性權利，該權利的效力范圍無法衍射到基于債權而享有的代位權與撤銷權；第三，該優先受償權法律規定了六個月的除斥期間，期間屆滿，權利消滅，以此來看，系具有形成權性質的權利，與債權是兩種迥然不同的權利。因此，行使代位權與撤銷權的基礎也不存在；第四，該優先受償權的放棄不可歸入債權人代位權與撤銷權行使的事由，即便可作為債權人代位權與撤銷權的事由，該優先受償權的放棄也并不必然導致承包人(債務人)責任財產的減少，承包人亦可能有其他的資金來源，如此斷然的賦予債權人代位權與撤銷權，剝奪了承包人(債務人)行使權利的自由，于其而言，亦有失公平。

放棄該優先受償權系權利人合法的行使權利，若通過債權人代位求償權與撤銷權否定放棄的效力，于法無據，正如上文的闡述，根本無行使代位求償權與撤銷權的基礎。以此來看，上述的觀點是偏頗的。

由上可知，債權人代位權與撤銷權系不可取的權利保障途徑。那么，實際施工人的權利該如何保障。筆者認為，應將規定《合同法》第二百八十六條的立法目的與其他法律的救濟以及我國保障實際施工人權益的政策相結合。

第一，轉變資金支付模式。發包人、承包人、銀行三方可達成協議，約定發包人以在建工程抵押給銀行的同時承包人放棄優先受償權，而銀行則直接將貸款支付給承包人用以支付工程建設款項。這樣，就解決了承包人的建設工程款優先受償權與銀行抵押權的沖突。

第二，從刑法的層面上對惡意拖欠行為予以嚴懲。我國法律對實際施工人利益的保護作了相關規定，無論是在《勞動法》、《勞動合同法》還是其他的民事法律。特別值得關注的是，對于拖欠工資的行為，已上升到了刑法的層面加以規制，我國《刑法》第二百七十六條規定了拒不支付勞動報酬罪，《刑法修正案(八)》第四十一條亦作了相應規定，2014年人社部公布了第三批拒不支付勞動報酬典型案例，震懾了惡意欠薪的行為人，加強了從司法的層面對實際施工人的利益保護，切實保障其基本的生存利益。

第三，中央政府及地方政府逐步完善農民工工資保障制度。國務院《關于切實解決建設工程領域拖欠工程款問題的通知》以及最高人民法院《關于集中清理拖欠工程款和農民工工資案件的緊急通知》等文件都已明確表示：建設領域拖欠工程款，嚴重破壞了正常的經濟秩序，也嚴重影響了建筑市場的健康發展，影響了社會穩定，要務必解決好建筑市場拖欠工程款的問題。在各省市，也有很多的措施來保障農民工的權益，2014年9月湖南省召開紀念《勞動法》頒20周年研討會并指出應該加強行政監督，解決執行力不足的問題；要建立信用體系，把勞動問題納入企業信用體系內，增加企業在勞動關系上的違法成本；要在《勞動法》框架內對勞動關系雙方就工資、加班時間等問題協商的范圍確定基本標準，減少不必要的勞動糾紛[4]。2015年河北省住建廳發布的《2015年全省建筑市場監管及行業發展工作要點》中，強調了對建設領域農民工工資支付的監管，因拖欠農民工工資形成惡劣影響的企業將被記入黑名單，清出建筑市場[5]；山西省各市均按照《山西省農民工權益保護條例》要求，建立了工資保證金制度；2015年秦皇島發布的《秦皇島市房屋建筑和市政基礎設施工程建設領域農民工工資預儲金管理辦法實施細則》規定：“對不繳存預儲金的施工單位不予頒發施工許可證；預儲金存入銀行，施工前先預留出農民工工資；繳存金額須達到建設施工合同總價的20%；銀行通過預儲金賬戶，直接向農民工按月足額支付工資；預儲金賬戶必須有錢，否則停止施工。”[6]通過將如何支付農民工工資問題納入企業信用體系、建立工資保證金等制度，在一定程度上遏制了欠薪現象，緩解了社會矛盾。

五、結語

綜上所述，建設工程款優先受償權，無論是從民法基本原理，立法的直接目的還是司法實踐，都承認放棄的效力。雖然建設工程款優先受償權事關實際施工人的利益，但其利益的保護還有其他法律以及政策的保障，足以實現其權利，并不會因優先受償權的放棄而受到實質的影響。

注釋：

①參見潼南311號縣人民法院(2010)潼法民初字第；重慶市第一中級人民法院(2011)渝一中法民終字第06643號。

②《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》第二十七條:“承包方作出放棄依合同法第二百八十六條規定享有的優先權的承諾有效。”

③廣東省高級人民法院《關于在審判工作中如何適用〈合同法〉第286條的指導意見》第九條：“發包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優先權，事后承包人以建設工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優先權的，人民法院不予支持。”

④南京市中級人民法院《關于審理涉及建設領域拖欠工程款和民工工資案件有關具體問題的指導意見》第十八條：“承包方可以書面承諾放棄合同法第二百八十六條規定的優先權。”

[1]梁慧星.《合同法》第286條的權利性質及其適用[J].中國律師,2001(10)：44-45.

[2]唐守東.建設工程價款優先受償權預先放棄之效力探討[J].經法縱覽，2005(5)：327.

[3]王勇.承包人可以放棄建設工程價款優先受償權[N].人民法院報,2014-07-03(07).

[4]中公網.湖南省召開紀念《勞動法》頒布20周年研討會[EB/OL].(2014-09-24)[2015-05-15].http://right.workercn.cn/899/201409/24/140924101021362.shtml.

[5]中公網.惡劣欠薪企業將被清出河北建筑市場[EB/OL].(2015-03-20)[2015-05-15].http://right.workercn.cn/895/201503/20/150320104658214.shtml.

[6]中公網.秦皇島實施“預儲金制”欲扼欠薪“咽喉”[EB/OL].(2015-03-19).[2015-05-15].http://right.workercn.cn/895/201503/19/150319073759639.shtml.

Effectiveness of Deserting the Priority of Compensation in the Construction Project Price

LUO Huan-ping， QIN Shan-song

(SchoolofLaw，XiangtanUniversity，Xiangtan，Hunan411105)

In the Article 286 of the People’s Republic of China Contract law,the construction project price of the contractor shall be paid in priority under the legal condition.The aim of this regulation is not only to protect the interest of the contractor,but also for the constructor.Considered all the kinds of factors in the practice,the contractor may give up the right of commitment which might affect the interest of the constructor.However,there are different attitudes to this question in the theoretical circle,and in practice,there are different results of judgment.According to Article 286,the obligee is the contractor.Based on the principle of party autonomy,the obligee can freely deal with his right,and the affected constructor can seek remedies from other means.

Article 286 of contract law; the priority of compensation in the construction project price; effective desertion

2015-07-03

羅歡平，1978年生，女，湖南瀏陽人，副教授，法學博士，研究方向：民商法； 覃山松，1989年生，男，土家族，湖南張家界人，碩士生，研究方向：民商法學。

DF418

A

1671-9743(2015)09-0073-04