刑事證明責任分配規則之重構

汪振林， 王 俊

(重慶郵電大學 法學院， 重慶 400065)

刑事證明責任分配規則之重構

汪振林， 王 俊

(重慶郵電大學 法學院， 重慶 400065)

以無罪推定原則為主導的司法環境，在刑事案件爭議事實不明時，往往由控訴方承擔證明不能的責任。然而，傳統的控訴方承擔證明責任觀念與無罪推定原則并無必然關聯，一個追求公平正義、法律真實的司法，必然要獨立于一切，還原事實真相。爭議事實的存在是司法活動中不可避免的常態，由誰來承擔爭議事實不明時的責任，要摒棄傳統的控訴方承擔過重的證明責任，采取被告人承擔對自己有利的證明責任，并適時讓裁判者介入，均衡控訴方與被告人承擔的證明責任，以追求案件真實，維護公平正義的終局裁判。

證明責任； 刑事案件； 爭議事實； 司法

證明責任存在于訴訟之中，是訴訟風險的一種，需要在爭議事實無法得到證明時由訴訟一方來承擔不利后果。對于刑事案件，雖然證明責任的承擔者只涉及控訴方和被告人，但由于其關系到被告人的人身自由、財產安全、人格尊嚴等，所以刑事案件在出現爭議事實不明時，合理分配證明責任尤為重要。長期以來，理論界對刑事證明責任分配雖說眾說紛紜，但刑事證明責任分配卻一直影響著世界各國刑事實體法的運用與規則體系。演變至今，實務中主要由控訴方來承擔刑事證明責任，如無例外，被告人無需承擔證明自己無罪的責任。這使得控訴方的工作量遠遠超出其他方，承受著極大的負擔，一旦被告人提出難以查實的抗辯理由，控訴方會疲于奔命地查證，難以查證時，裁判者最終又會基于無罪推定原則讓控訴方承擔證明不能的責任。對于一個注重訴訟效率、公正的時代，這無疑會拖延訴訟時間，增加訴訟成本，顯失法律的公平正義，法律的權威性、合理性會遭到質疑，飽受批判。本文針對現有的刑事證明責任分配體系，探討更具合理性、先進性及科學性的刑事證明責任分配規則。

一、現有刑事證明責任分配體系的分析

現行的刑事證明責任分配規則并沒有一個確切的明文規定以規范，雖然理論界對刑事證明責任分配的研究激情澎湃，但卻眾說紛紜，各有其理，不宜擇一而用。實踐中，又基于認知的局限及操作的簡便，由控訴方承擔證明責任在各方都已形成了內心的確信。致使控訴方疲于奔命地證明被告人有罪或罪重，而忽視被告人無罪或罪輕；被告人又因無需承擔證明責任而消極應訴；裁判者也將證明壓力全部施加于控訴方。究其原因，主要有以下幾個方面：

(一)無罪推定原則影響刑事證明責任分配

作為現代法治國家刑事司法通行的一項重要原則，無罪推定原則是國際公約確認和保護的一項基本人權，也是現代法治國家刑事司法領域制定和推行的最低限度標準之一。加之，無罪推定最早又是在啟蒙運動中被作為一項思想原則提出來的，所以無罪推定思想極易影響到刑事證明責任的分配。基于此，無論是理論界的學者還是實務中的控訴方、裁判者，甚至被告人，大多都認為無罪推定原則免除了被告人證明自己無罪的義務，而作為追訴被告人的控訴方，自然而然地應當承擔起提出證據的責任及說服裁判者的責任。長此以往，無罪推定原則在實務操作中成為了普遍存在的刑事證明責任分配標準，只要控訴方舉不出能夠充分證明被告人有罪或罪重的證據，則依據無罪推定原則，控訴方需承擔證明不能的責任。

刑事證明責任分配解決的問題是，當刑事案件出現爭議事實不明時，由誰來承擔證明不能的責任。而無罪推定原則是為了避免國家機關初始有罪的預斷及錯誤的裁判，要求必須有足夠、充分的證據以查明事實，任何不清的地方，都不能欲加其罪，這也是當今一個法治國家所推崇的公平審判理念。二者有著本質的不同，各自發揮著自己特定的功能，不能混為一談。假設無罪推定原則要求由控訴方承擔證明責任，那么控訴方為什么還要控訴被告人?打從一開始控訴方就沒有對被告人推定無罪，而無罪推定原則又要求一開始就必須推定被告人無罪，就連立法上也聲明，任何人在未經法定程序宣判有罪前，一律視為無罪。從這一角度分析，若要求控訴方承擔證明責任反而與無罪推定原則相抵觸。即便多年來在實務中，常常要求控訴方承擔證明被告人有罪或罪重的責任，但這是基于多重原因所造成的，也是刑事司法發展必經的一個過程，并不意味著其與無罪推定原則是一致的，是不可分離的，不然刑事證明責任分配也就沒有存在的意義了。試想一下，即使不存在無罪推定原則，也不一定會阻止控訴方承擔證明責任，法律依然可以賦予控訴方承擔證明責任。

無罪推定原則與刑事證明責任分配必然存在一定的聯系，但兩者是不同的概念，產生的基礎也不同，不能一味的以無罪推定原則決定由控訴方來刑事證明責任。而且，無罪推定原則并沒有否定被告人不能承擔證明責任，也不是說只要讓被告人承擔了證明責任就違背了無罪推定原則。相反，被告人承擔一定的證明責任更能體現無罪推定原則的本義，也能劃清無罪推定原則與刑事證明責任分配的界限。

(二)被告人處于弱勢地位

刑事案件不同于民事案件，被告人從一開始就被嚴格地限制著人身自由，即便其委托他人代為行使自己的權利，但由于諸多限制，行事多有不便。但控訴方不同，擁有國家賦予的特殊權利，無論在收集證據還是取得證據上，都遠遠優越于被告人及其委托人。因此，在雙方地位明顯處于不平等的情形下，多數人堅持認為控訴方應承擔證明責任，而被告人無需承擔證明責任，以維持控辯平衡。

雖說如此，但現行的控辯平衡最多也只能算是維持了形式上的平等。控訴方代表國家權力機關，擁有極強的控制性、強制力，即便被告人被允許請辯護律師為其權利辯護，但辯護途徑受到極大的限制，特別是對于經濟條件不好的被告人來說，更是一大障礙，更何況大多的被告人都是經濟條件差的人。法律賦予辯護律師的調查取證權，且不說有多大操作空間，單從時間上來說，就顯得很窘迫，最后能得到的證據，大多也都是基于控訴方已經實際控制，并掌握了的證據。同時，因為控訴方是代表國家行使職權，所以控訴方所收集、提供的證據，效力性極強，基本上都會得到裁判者的接受并認可，而被告及其委托人所收集、提供的證據，效力即便再強，也很難被裁判者接受、認可，裁判者早從內心上就已經認可了控訴方而否定了被告及其委托人。若此時，被告人再消極的應訴，更不利于被告人自身權利的維護。

裁判者經常會遇到爭議事實不清的情形，而此時裁判者是不可能不裁判的，必然有一方要來承擔證明責任，至于分配給誰，只是影響到裁判者如何裁判，與應該由誰提供證據無關，被告人舉證不能不應成為辯方無需承擔證明責任的理由。相反，讓被告人承擔一定的證明責任，積極參與到訴訟中，更有利于被告人權利的維護，更能維持控辯雙方地位的平等。

(三)過于追求訴訟效率

不論在哪個國家，其司法系統都會有這樣一種現象：司法資源有限，而案件數量無限。為了有效地利用有限的司法資源，提高訴訟效率，普遍認為，在刑事案件出現爭議事實不明時，應由控訴方來承擔證明責任，基其原因不只是因為控訴方行使著國家職權，無論在收集證據還是取得證據等方面都具有不可比擬的優勢，還因為若控訴方與被告人承擔相同的證明責任，在被告人人身受到種種限制的前提下，控訴方又沒有承擔證明責任的壓力，會怠于行使自己的職權，不利于被告人權利的維護。

不可否認的是，由控訴方承擔證明責任的確對訴訟效率的提高有所幫助，但也存在很大的問題。當且僅當控訴方一方承擔證明責任時，被告人利用爭議事實查證時間差，適時提供一些虛假信息，使爭議事實不清而無限拖延，陷入“被告人抗辯—控訴方查證—被告人再抗辯—控訴方再查證”的無限循環模式。有意追求訴訟效率，反而造成訴訟時間浪費，成本增加，而且讓真正有罪的被告人因此獲得僥幸，遲遲得不到應有的懲罰，更有僥幸者因爭議事實不清，由控訴方承擔證明責任而逃脫懲罰。同時，為了避免司法資源的浪費，國家也對刑事追訴設置了時間限制，以謀求提高訴訟效率。但當僅控訴方一方承擔證明責任時，正好與此限制相克，成為了真正有罪的被告人逃脫法律制裁的最佳途徑。

如何利用有限的司法資源，縮短每一個案件的訴訟時間，并確保每一個案件的公正，這無疑是法治國家的一大難題。其實，在爭議事實出現后，選擇讓相應事實證明成本較低的一方承擔證明責任，不僅能激勵各方積極參與，節省成本和時間，還能更接近的還原案件事實，維護公平正義。

(四)缺乏確切的統一規范標準

證明責任分配早在羅馬時期就已經有人提出了一些概括性的原則，但時至今日，對刑事證明責任分配規則的學說仍然眾說紛紜，不僅是因為其分配的難度大，還因為其重要性程度大。具有典型代表學說的有：待證事實分類說(又稱為要證事實分類說)，該學說又產生了三類分支學說(即：消極事實說、外界事實說、推定說)、基礎事實說、法律要件分類說、法律要件分類修正說、特別要件說、因果關系說、規范說、完全性說、蓋然性說、損害歸屬說、利益衡量說等多種學說①。這里就不一一論述了，但通過各學說我們不難發現，任何一種學說都有其一定的科學性和合理性，但同時也有不足之處。不過學術就是這樣，任何一種學說的出現都會受到支撐和批判，無誰對誰錯之分。但正因為如此，裁判者沒有一個統一的分配標準適用，雖然漢斯·普維庭曾說過：“主張按照一個原則分配證明責任是多么不明智”②，即便身在再健全的法治氛圍中，證明責任分配規則沒有科學的指導，裁判中沒有釋明，裁判者對待案件的廣度、深度及角度又不同，裁判者對證明責任分配就會疑惑不解。因此，實務中自由裁量權大，經常出現同案不同判現象，所以漢斯·普維庭又說：“法官裁量分配證明責任——這里面誤解頗多而且很多研究是非常膚淺的。呈現在我們面前的是混亂和令人驚訝的結論。”③可見，提取各學說的共性及精華，制定完整的、科學的、理性的、合邏輯的證明責任分配標準是多么重要。

二、刑事證明責任分配規則的重構

基于以上對刑事證明責任分配體系的分析，我們不難看出，長期以來由控訴方承擔證明責任已是不成文的規則，雖說是基于多方面的因素而合理形成的，但問題也在日益暴露，控訴方的工作量不但超負荷，還承受著來自多方的壓力。只有勇于改進，不斷完善，刑事證明責任分配才更具合理性、科學性及適應性。

(一)被告人承擔對自己有利的證明責任

縱觀各國法制史，刑事案件最初一開始就是由被告人承擔證明責任的。法治文明的發展，才演變成了今天的控訴方承擔證明責任。不可否認的是，控訴方承擔證明責任的確更符合現代法治理念，但要講求快速、高效、真實、公平、正義的訴訟，僅僅讓控訴方承擔證明責任是不可能全部辦到的。比如：有罪或罪重的被告人隱瞞、藏匿了關鍵性證據，控訴方無法找出該證據以證明被告人有罪或罪重，待最長訴訟時間一過，有罪或罪重的被告人就會從此逍遙法外；再比如：無罪或罪輕的被告人在控訴方無法查證其無罪或罪輕時，個別控訴方為完成工作目標或基于報復、仇恨、教訓等心理，故意陷害無罪或罪輕的被告人，制造虛假有罪或罪輕的證據或刑訊逼供或顛倒事實將有罪或罪重證據指向無罪或罪輕的被告人，等等諸多不利因素縈繞其中。尤其是在控訴方還擔任著法律監督方的角色。

控訴方在收集證據和取得證據過程中，不可能做到面面俱到，難免不會遺漏有利于被告人的證據，裁判者也難免不會遺漏有利于被告人的事實。而對于擁有有利于自己的事實和證據相關線索的被告人本人，有著得天獨厚的優勢，尤其讓其承擔證明責任時，既可以及時還原事實真相，也可以節約司法資源，提高訴訟效率，避免被告人提出幽靈抗辯(幽靈抗辯，即控訴方無法查證的抗辯。如：被告人供述的主謀是一個早已失蹤的人、被告人提出的有利證人是一個已死的人、被告人描述的罪輕作案工具是一個虛構的工具，等等)。因此，讓被告人承擔有利于自己的證明責任，對于訴訟效率有著極其重要的意義，對有限的司法資源利用率高。同時，裁判者讓被告人承擔其提出的無法查證的、違背常理的事實的證明責任，既不違反無罪推定原則又符合訴訟規則。

(二)裁判者適時的查證權

刑事案件不同于民事案件，民事案件證明責任的分配較刑事案件證明責任的分配簡單得多，民事案件的主體，在權利、地位、限制上都是平等的，無所謂誰分配到了更多的證明責任，誰承擔著更多的證明責任，它的分配規則有嚴格的文書規定。而刑事案件卻不具備這種優勢，被告人的人身自由不但受到嚴格限制，還有可能面臨罰則，輕則罰款，重則性命不保。在這樣的情形下，控訴方承擔過多的證明責任也是應該的。但刑事訴訟存在的本身意義不在于懲罰被告人，而在于還原事實真相，讓被告人得到一個公平、公正的裁判，在這一點上，同民事訴訟又有共通點。因此，在刑事證明責任分配上可以借鑒民事實踐的運用，適時讓裁判者介入，并由辯論一方承擔裁判者介入的責任。

控訴方承擔的證明責任過多，會導致某些細節使控訴方注意不到，而且有時控訴方為了收集被告人有罪、罪重的證據，會先入為主地在內心確定被告人有罪，那么在之后的證據收集、分析、整理、確認的整個過程中，都會以有罪、罪重證據為主，而忽略無罪、罪輕證據。被告人在這樣窘迫的環境下是無法得到一個公正、公平的裁判的。相反，裁判者可能對控訴方沒有注意到的細節注意到，而且該細節對還原案件事實具有關鍵性作用，那么裁判者可以要求控訴方對該細節進行查證，或者在能有效節約司法資源和訴訟時間，且便利的前提下，主動查證核實，給被告人一個公正、公平的裁判。更重要的是，裁判者作為中間方，對案件事實看得更廣、更深，且不偏向任何一方，由其調查收集的證據更客觀公正。當被告人認為控訴方調查收集的證據不具客觀公正性，申請要裁判者調查收集，且裁判者更容易獲得時，裁判者應主動查實。

當然，這里就有問題出現了，在裁判者無法查證時，應由誰來承擔證明責任呢?肯定不能由裁判者來承擔，畢竟裁判者是最終的決定者。有人可能會說，讓裁判者介入案件調查，有違公平正義原則。實則不然，刑事案件與民事案件不同，刑事案件必須盡量查清事實，還被告人、被害人、社會一個公道，任何知道、了解案情的人無論在何時何地都應當主動還原事實。因此，刑事裁判者在綜合所有因素，應當介入時，必須介入，還原案件事實，使被告人能夠得到公平公正的裁判。既然，裁判者不能承擔證明責任，那么根據無罪推定原則，由控訴方來承擔此證明責任吧，此時無罪推定原則又影響了刑事證明責任分配的科學性。由誰來承擔裁判者無法查清的事實證明責任，應根據情況而定。當無法查清被告人有罪或罪輕的事實時，而控訴方又有證據證明被告人有罪或罪重的證據，應由被告方承擔該證明責任；當都無法查清被告人有罪或罪輕的事實時，則應該由控訴方承擔證明責任。

三、結論

刑事證明責任分配是一個復雜的概念，加之刑事案件的復雜性，還很難以明文的形式確定具體由誰來承擔證明責任，這也是為什么長期以來實務中不成文的要求控訴方承擔證明責任，但卻始終不給其正當的名分。刑事證明責任分配注定會在今后的長時間里備受關注。作為實體法與程序法之間的橋梁，在一個追求公平正義、訴訟效率的現代法治社會下，刑事證明責任分配需要在實踐中不斷的發展完善。

注釋：

①夏良田.證明責任分配法理分析[J].社會科學家【法學與法制建設】，2009(1):141.

②[德]漢斯·普維庭，吳越.現代證明責任問題[M].北京：法律出版社，372-373.

③[德]漢斯·普維庭.現代證明責任問題[M].吳越譯.北京：法律出版社,2000:264.

[1]汪海燕，范培根.論刑事證明標準層次性——從證明責任角度的思考[J].政法論壇(中國政法大學學報)，2001(5)：81-91.

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[4]賴早興.美國犯罪成立要件與證明責任分配[J].法學家(域外法與國際法)，2007(3)：153-160.

[5]程捷.論刑事證明責任分配之迷思——兼談二元分配方法論的提出[J].法學評論(雙月刊)，2012(4)：147-153.

[6]夏良田.證明責任分配法理分析[J].社會科學家(法學與法制建設)，2009(1)：77-79.

[7]張弘.刑事訴訟中證據責任的分擔——比較法的分析[J].西安交通大學學報(社會科學版)，2012，32(3)：84-89.

Reconstruction of the Distribution Rules of the Burden of Proof in Criminal Procedure

WANG Zhen-lin， WANG Jun

(SchoolofLaw，ChongqingUniversityofPostsandTelecommunications，Chongqing400065)

In the judicial environment dominated by the principle of presumption of innocence,when the disputed facts of a criminal case are unknown,often the public prosecution party shall be facing the unfavorable result for the lack of proof.However,the traditional concept of public prosecution parties bear the burden of proof is not necessarily associated with the principle of presumption of innocence.A trial aiming at the real fairness and justice shall be independent of all surroundings,only to recover the truth.The disputes are inevitable in the usual judicial activities.When it comes to bear the unfavorable result,the traditional over-burden of proof on the public prosecution party shall be abandoned.The accused person should undertake his own advantageous proof responsibility and the referee is involved at the right moment to balance the proof responsibility between the prosecution and the accused person,in the aim to purchase the truth,trying to get a final referee.

proof responsibility； criminal cases； specific performance； disputed facts； judicial

2015-08-01

汪振林，1965年生，男，安徽安慶人,副教授，法學博士后，研究方向：訴訟法學、證據法學； 王 俊，1991年生，男，四川廣元人，碩士研究生，研究方向：訴訟法。

D915.3

A

1671-9743(2015)09-0070-03