辯護律師濫用閱卷權論

范思力

（貴州省人民檢察院，貴陽550081）

辯護律師濫用閱卷權論

范思力

（貴州省人民檢察院，貴陽550081）

修改后的刑訴法進一步保障了辯護律師的閱卷權，但由于目前律師管理制度的不完善加之律師職業的行業化、專業化色彩減弱，導致辯護律師濫用閱卷權的現象時有發生。因此，為防范辯護律師濫用閱卷權，應根據辯護律師濫用閱卷權的形式和發生原因，通過完善律師懲戒制度、構建法律援助制度的評估及獎懲機制和建設專業化刑事辯護律師隊伍來預防和規制辯護律師濫用閱卷權。

辯護律師；閱卷權；濫用

辯護律師的閱卷權是律師在刑事訴訟活動中得以保障犯罪嫌疑人、被告人（以下統稱為被追訴人）合法權益，使控辯雙方得以平等武裝的重要訴訟權利。閱卷權作為法律賦予辯護律師的法定權利，隨著刑訴法的修改，其內容和意義得以進一步明確，具體而言主要包括兩項重要內容，一是與現行《律師法》規定的內容相呼應，明確辯護律師自案件移送審查起訴之日起，可以通過查閱、摘抄、復制的方式了解案卷材料內容，擴大了辯護律師原先在審查起訴階段的閱卷范圍；二是明確規定自案件審查起訴之日起，可以向被追訴人核實有關證據，使被追訴人能夠從辯護律師處了解到與案件有關的內容，從而在一定程度上保障被追訴人閱卷權，也能夠在一定意義上提高訴訟效率。可現實中由于相關制度的不完善，往往為閱卷權的濫用預留下了空間，這樣既不利于律師公正執業，也不利于刑事訴訟活動的正常進行，由此筆者試從以下幾方面對辯護律師閱卷權的濫用進行探討。

一、辯護律師濫用閱卷權的表現形式

隨著社會本位主義重要性的不斷加強，“權利濫用”從過去僅僅看重財產絕對權的規制上升到重視財產權規制的同時，還關注權利行使的不同程度所對應產生的不同的社會利益［1］。也正是基于各種不同社會利益的屬性，考慮到權利濫用不僅會從實體上對他人利益造成損害，還有可能會從程序上對他人利益造成損害，這就使得對權利濫用的認識逐漸擴展到了訴訟程序領域。閱卷權作為辯護律師的重要訴訟權利之一，自然同樣需要防止其濫用，更何況辯護律師的閱卷權作為律師執業權利的組成部分之一，在作為權利行使的同時，相對于自己的委托人而言，其實還是一種必須履行的義務，因此就閱卷權濫用的形式而言，辯護律師的積極作為或消極不作為都有可能造成權利濫用。具體而言，辯護律師濫用閱卷權有以下兩種形式：

（一）將摘抄、復制的案卷材料內容交由他人查閱

之所以將這一行為作為辯護律師濫用閱卷權的表現形式之一，主要是考慮到通過這樣的方式不正當公開卷宗內容會違反國家法律或行業規范，進而不利于律師行業的健康發展。根據修改后刑訴法第38條的規定，辯護律師對于移送審查起訴的案卷材料可以查閱、摘抄、復制，這意味著辯護律師可以更為提前地了解到案件的具體情況，也能夠有更為充裕的時間準備自己的辯護工作，其閱卷權相對于其他辯護人而言，由于并不需要得到持卷方人民法院、人民檢察院的許可，因此自由度相對更大，在行使中也更易濫用。從合法的角度看，根據《律師法》第38條規定，律師保守執業秘密義務的范圍主要有三類，即國家秘密、當事人的商業秘密、當事人的個人隱私，因此只要案卷材料中涉及上述三類內容，辯護律師在行使閱卷權時對上述內容便同時具有了保密義務，向任何無權了解的人公開這些內容均會被法律評價為對他人或國家權益造成了損害，其行為屬于一種權利濫用。

但當案卷材料中不涉及上述三類的內容時，由于沒有做出明確的法律禁止性規定，律師若向他人公開此類卷宗內容，是否可以視為是一種濫用權利行為呢？一般而言，行為的正當性主要是從合法、合理兩個角度來審視，雖然上述行為法律沒有明確規定禁止，但從行為的合理性看，律師職業的本質屬性在于其獨立性，“獨立性是律師職業存在和發展的保障，承認和尊重律師職業的獨立性可以充分發揮律師職業的保護公民權利、制約權利濫用的價值和功能”［2］。對于獨立性的理解既包括律師執業時不受他人非法干涉，也包括律師應獨立完成委托事務，在刑事案件中這樣的獨立性更具體的表現為對委托人委托辯護人數量的限制。因此對于辯護律師而言，其訴訟權利能否具體行使主要依托于受理案件本身，不應無限制地擴張，更不能與無權辦理案件人員共享其擁有的訴訟權利。就閱卷權而言，辯護律師將摘抄、復印的卷宗材料交由其他人查閱，無疑使他人在某種程度上享有了該案的閱卷權，這不僅破壞了律師職業的獨立性，打破了“律師——當事人”的傳統職業關系，還混淆了律師執業權利的特殊性、法定性，因此《律師辦理刑事案件規范》第44條才有如下規定：“律師摘抄、復制的材料應當保密，并妥善保管。”

（二）在提供刑事法律援助時怠于行使閱卷權

辯護律師消極不行使自己的訴訟權利，如果對委托人權益造成了損害，同樣也應屬于一種訴訟權利濫用。這樣的濫用現象在以服務為主的律師行業似乎應很少見，畢竟律師服務的質量高低直接決定了其報酬和執業名聲。但在刑事法律援助領域由于制度不健全和部分律師社會責任感和司法公正使命感的缺失，使得提供刑事法律援助的律師會見、閱卷不認真，開庭敷衍了事的情況屢見不鮮，最終導致被追訴人以援助不起作用為由拒絕接受援助現象的發生①比如，根據某調研報告的數據顯示，1997年至2002年期間，北京市約有9%的刑事被告人拒絕接受法律援助，其中多數人覺得這樣的援助不起作用。參見陳瑞華：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社，2005版，第338頁。，這無疑不利于社會公平，畢竟一個國家的司法公正不能因公民的貧富貴賤而有所區別，每個被追訴人都應有得到充分代理的權利。如何提高刑事法律援助質量，一方面需要明確公檢法三機關保障被追訴人獲得刑事法律援助的職責，使提供法律援助的辯護律師能夠更為及時地提前介入訴訟程序，另一方面還需要提供法律援助的辯護律師時刻恪守職業道德，平等對待每一個當事人。有學者就曾通過實證分析指出：提供法律援助的辯護律師執業存在道德風險也是制約法律援助質量的主要原因之一。因此，在刑事法律援助領域，辯護律師如果不認真查閱卷宗，了解案情，分析證據，會使刑事法律援助最終處于一種不充分代理的狀態，不利于法律援助事業的發展，應屬于一種消極的訴訟權利濫用。

而從保障被追訴人的訴訟權利來看，辯護律師的閱卷權作為被追訴人唯一的合法資訊通道，其不僅是一種權利，更是一種義務，特別是對遭到羈押的被追訴人而言，其自身請求資訊權能否充分保證，能否向辯護人提供有價值的線索，能否在庭審過程中充分行使自己的辯護權，完全依賴于會見時辯護人對案卷材料的知悉程度，因此作為為委托人提供法律援助的辯護律師，理應盡可能地通過行使自身訴訟權利來保障當事人的合法權益，如果辯護律師怠于行使閱卷權，會使被追訴人無法完全了解案件情況，無疑對被追訴人上述合法權益的實現造成了妨害，從這個角度看，怠于行使閱卷權同樣應屬于訴訟權利濫用。

二、辯護律師濫用閱卷權的深層原因

（一）司法行政部門和律師協會之間關系不明確

目前對于律師行業管理，主要是由司法行政部門和律師協會進行雙重管理，在對律師的懲戒上也是遵循行政處罰權與紀律處分權相結合的處理方式，根據《律師法》、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》和《全國律師協會會員違規行為處分規則（試行）》（以下簡稱《律協處分規則》）的規定，對不同性質的行為可以分別采取不同的處理方式，但也正因為如此，由于兩者之間銜接不緊密，反而在管理上出現了真空，真空的出現就在于目前我國對于律師協會與司法行政機關之間的關系不明確，是授權與被授權關系，還是相互配合關系？抑或管理者與被管理者關系？如果是授權關系，為什么律師協會取消會員資格還需要報請司法行政機關吊銷律師執業證書，如果司法行政機關不同意，那律師協會豈非無法取消會員資格？如果是相互配合關系，為什么1993年《司法部關于深化律師工作改革的方案》第5條規定：“……經過一個時期的實踐后，逐步向司法行政機關宏觀管理下的律師協會行業管理體制過渡”？如果是管理者與被管理者關系，為什么律師協會之間的爭議，又規定由上級律師協會處理而不由司法行政部門負責處理？關系不明確會造成對律師濫用權利行為的規制層次不清，界限不明，進而造成“兩頭都管或兩頭都不管”的現象。

反映在對辯護律師濫用閱卷權的規制上，就出現了對于將摘抄、復制的案卷材料內容交由他人查閱的情況，《律師法》和《律協處分規則》對于公開案卷材料內容涉及泄露國家秘密的，處罰尺度不一，前者視情節程度可處以停止執業、罰款或吊銷執業證書，后者則規定直接取消會員資格；而泄露當事人商業秘密或個人隱私則存在“一事兩罰”的可能，既要予以訓誡、通報或公開譴責，又要予以警告、罰款或停止執業。對于在提供刑事法律援助時怠于行使閱卷權的情況，司法行政部門和律師協會又均沒有明文予以規制。最終形成律師協會在是否對某類行為處分的問題上過于亦步亦趨，其自治性遭到淡化，同時由于這樣的灰色空間存在，導致刑法、律師部門法、律師規范在適用時無法對某類濫用閱卷權行為進行遞進式的處理，進而容易使刑法在調整此類行為時地位過于突前，難以保持謙抑性，最終使得刑事辯護律師的執業風險加大，稍不注意就有可能面臨牢獄之災。

（二）律師職業的行業化、專業化色彩減弱

律師行業從行業特征來看，應屬于一種服務業，其雖然不直接產生財富，但卻對財富的公正分配起到了不可替代的重要作用。隨著我國市場經濟體制的逐漸完善，不同階層的市場主體因參與市場活動，對于法律服務的需要尤為迫切，這就使得我國“律師行業——法律服務市場”之間的供求關系隨之產生，但律師行業反而逐漸呈現出了非專業化、非行業化的趨勢，律師本身似乎不再能決定法律服務質量高低，企業法律顧問、商標與專利代理人、公民代理人等無法律執業資格卻從事法律服務隊伍的不斷發展壯大，不斷地蠶食法律服務市場的份額，最終甚至影響到了我國律師自身的職業定位，律師們漸漸開始將自己執業重心轉向非訴訟領域，律師事務所經營模式也開始逐漸轉向MDP模式②Multi-disciplinaryPractice，意為多行業聯合執業，主要是會計師事務所與律師事務所聯合提供“一站式服務”。參見盧成燕：《國際律師服務貿易法律制度研究》，法律出版社，2006版，第279頁。，律師對參與訴訟的熱情與日俱減，最終由于實戰經驗缺乏導致律師的訴訟水平開始走下坡路，進而不能進行充分代理辯護。

在刑事辯護領域這樣的情況則更是明顯，行業化色彩的減弱導致提供法律援助的辯護律師失去了服務意識，忘記了自身的社會責任屬性，將其等同于商人，以等價交換作為自己的行業準則，由此將法律援助視為了一項“希望工程”，其辯護開始走形式化、模式化，不同的案件總是以同一套方式辦理，就連辯護詞也總是如法炮制，最終導致公眾覺得刑事法律援助形同虛設，而專業化色彩的減弱則導致專門從事刑事辯護的律師少之又少，刑事辯護似乎成為了律師執業的“雞肋”，很少有人去鉆研刑事辯護。在這樣的大背景下，提供刑事法律援助的律師消極代理、消極辯護自然成為了行業常態。而在一般的刑事案件辦理過程中，由于律師職業行業化、專業化色彩減弱，辯護律師的水平逐漸不能適應市場需求，無法專注于刑事辯護領域，無法提供專業化的法律服務，因此當某些辯護律師為了收取高昂的風險代理費，就會很自然地采取一切手段“合理”濫用自己的訴訟權利，為委托人提供一些非法的、不講職業道德的服務，以此展現自己作為律師與其他辯護人相比的能人之所不能之處，讓委托人即便輸了官司也心甘情愿付出高于一般案件的代理費。

三、辯護律師濫用閱卷權的防范建議

（一）明確律師協會和司法行政機關對濫用閱卷權行為的懲戒范圍

律師協會作為社會團體法人，其權力的來源根據通說一般來源于法律授權和律師自身權利的契約讓渡，其權力來源同國家機關一樣均具有合法性、強制性、公益性、不可放棄性。因此律師協會與司法行政機關的關系絕不是上下級的領導關系，兩者各自在律師行業有不同的管理領域，兩者之間的關系隨著社會的發展，應該是一種相互協作、相互監督、指導與被指導關系［3］。這也符合當前“小政府、大市場”的政府發展趨勢。在這種趨勢的帶動下，律師協會對于律師的管理趨向于自治和獨立，政府對律師的管理則趨向于宏觀和間接，因此對于辯護律師濫用閱卷權的行為如果涉及違法犯罪的，比如泄露國家秘密、商業秘密和當事人隱私等法律明文禁止并制定有相應刑事、行政處罰的，律師協會沒有必要再而罰之，應及時移交至有關部門，因為此時律師是作為罪犯或行政相對人而非協會會員，其身份已經超出律師協會自治的范圍。同樣當辯護律師濫用閱卷權的行為僅屬于違反職業道德的，如泄露被害人、證人信息，不構成違法犯罪的，不積極履行刑事法律援助義務的，向他人泄露非法定禁止泄露的卷宗材料內容等違反職業道德的行為，就應當直接由律師協會根據情節予以懲戒，律師協會認為構成違法犯罪則有義務主動將案件移送至有權處理部門。

（二）完善法律援助制度的評估及獎懲機制

對于法律援助的經費來源，各地都有不同的做法，有的地方是直接由政府調撥財政經費，有的則是設立法律援助基金。無論采取何種方式保障經費，近年來政府的法律援助經費投入不斷加大已是一個不爭的事實，但保障經費的同時還必須科學、合理的運用，否則不僅不能保障法律援助的質量，反而還會造成國家資源的浪費。具體而言，對于法律援助的實施應配合相應的投訴及獎懲機制，目前在我國主要承擔法律援助義務的還是專職律師，其執業本質上具有對價性，即以自己的勞動或服務換取相對應的報酬［4］。因此對怠于履行自己法律援助義務的律師和積極履行法律援助義務的律師，其補貼應當有所區別，做到賞罰分明，使律師不再把法律援助看作是一項“道德工程”，而將其看作自己的一項業務工作，以此激勵、引導律師更好地完成法律援助工作。有了獎懲機制的還必須輔以完整的評估機制，讓法律援助工作能夠回歸到“律師——當事人”的傳統關系當中，由當事人來評價律師法律援助工作質量的高低好壞，并由法律援助機構來負責受理、審查、評估當事人的意見，將其納入到提供法律援助律師的績效中，從而確定其補貼的金額。

（三）進行刑事辯護律師隊伍的專業化建設

辯護律師之所以會濫用閱卷權，其自身專業性不強也是重要的原因之一，因此有必要通過建立相應制度來推動律師隊伍專業化建設，使律師能夠更為認識到刑事辯護與其他法律業務的區別和要求。就刑事辯護而言，由于目前缺乏刑事辯護律師準入制度，使得刑事辯護律師隊伍的專業性不夠明顯，這不僅不利于刑事辯護質量的提高，而且有可能為辯護律師濫用訴訟權利埋下隱患。為此應將刑事辯護律師隊伍的專業化建設作為扼制辯護律師濫用閱卷權的配套制度，以內因促進外因的轉化。具體而言可以從以下三方面著手：第一，對于承擔刑事法律援助的辯護律師應有一定的執業經驗要求，比如，執業至少滿兩年或有曾經擔任多年檢察官、刑事案件審理法官的經驗；第二，對于辦理可能判處無期徒刑、死刑案件的辯護律師其辦理資格應高于一般辯護律師，著重在對其執業經驗、辦理刑事案件數量的要求，比如可要求承辦律師應執業滿十年，辦理或參與辦理刑事案件數量超過一定數量等；第三，對于辦理未成年人刑事案件的辯護律師，應當形成相應的工作制度，比如涉及女未成年被追訴人的，應當由女律師負責擔任辯護人；對未成年被追訴人，律師事務所或法律援助機構應當選擇了解時尚潮流、熟悉網絡語言、能夠與未成年被追訴人順利溝通的年輕律師承辦或擔任承辦辯護律師的助理，參與案件辦理。

［1］張曉薇.濫用訴訟權利之比較研究［J］.比較法研究，2004，（4）.

［2］司莉.律師職業屬性論［M］.北京：中國政法大學出版社，2006：166－167.

［3］朱偉.行政法視野中的律師協會［D］.蘇州：蘇州大學，2007.

［4］汪海燕.貧窮者如何獲得正義——論我國公設辯護人制度的構建［J］.刑事法雜志，2008，（5）.

［責任編輯：王澤宇］

DF71

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1008-7966（2015）02-0105-03

2015-01-12

范思力（1985-），男，貴州都勻人，法律政策研究室干部，從事刑法學研究。