證偽的必然成立還是巧合
——對新《刑事訴訟法》未設(shè)立沉默權(quán)制度的證偽分析

丁朋超，曾創(chuàng)成

（1.廣東財經(jīng)大學法學院，廣州510320；2.惠州市惠陽區(qū)人民檢察院，廣東惠州516200）

證偽的必然成立還是巧合
——對新《刑事訴訟法》未設(shè)立沉默權(quán)制度的證偽分析

丁朋超1，曾創(chuàng)成2

（1.廣東財經(jīng)大學法學院，廣州510320；2.惠州市惠陽區(qū)人民檢察院，廣東惠州516200）

米蘭達規(guī)則開世界先河賦予了犯罪嫌疑人沉默權(quán)，賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)已成為多數(shù)國家的做法，但米蘭達規(guī)則確立的沉默權(quán)是否符合多數(shù)國家的實際情況則存在較大疑問。證偽方法是檢驗理論真?zhèn)闻c否的利器，可以采用證偽方法從理論和實例兩重角度對沉默權(quán)正當問題進行分析，進而得出沒有沉默權(quán)，犯罪嫌疑人的人權(quán)保障不會毫無章程可言；不賦予犯罪嫌疑人以沉默權(quán)制度，當事人完全可以對抗公權(quán)力以保護自己的應(yīng)有權(quán)利。因此，我國新《刑事訴訟法》未規(guī)定犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)并無不當。

沉默權(quán)；證偽分析；人權(quán)；法律移植；法律土壤

一、引言

沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人、被告人在面對刑事指控時享有保持沉默、拒絕回答的權(quán)利，其歷史可以追溯至17世紀［1］。沉默權(quán)又稱反對自我歸罪特權(quán)，其作為犯罪嫌疑人、被告人的一項基本自衛(wèi)權(quán)利，經(jīng)過“米蘭達規(guī)則”的正式渲染，被英美等西方國家廣泛推崇。“你有權(quán)保持沉默，如果選擇回答，那么所說的一切都可能作為對你不利的證據(jù)。”這句耳熟能詳?shù)脑捳Z透過美劇已傳達至世界各地，被世界人民所熟知。

由于我國傳統(tǒng)觀念、法律體系等法律土壤的影響，一直沒有建立沉默權(quán)制度，反而要求犯罪嫌疑人、被告人在面對提問時“如實回答”。1998年，我國簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，此公約中“不得強迫自證其罪”的規(guī)定引起我國學界和司法實踐對是否建立沉默權(quán)制度展開了熱烈的討論［1］。我國新《刑事訴訟法》修改增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”條款，更是將這一討論推向高潮。

目前學界存在的主要爭執(zhí)點在于：從沉默權(quán)在保障人權(quán)方面入手，認為其在這方面的存有巨大價值，倡導我國早日引入沉默權(quán)制度；從沉默權(quán)發(fā)展歷史入手，認為其具有很多先天性缺陷，無法適應(yīng)我國特殊的國情。由于雙方分歧較大，使得我國至今未能確立沉默權(quán)制度。本文采用資料綜述、運用比較法的研究方法，從證偽的角度展開理論與實例的二重分析，認為我國當前尚不具備建立沉默權(quán)的條件，相關(guān)研究應(yīng)當關(guān)注我國當前司法現(xiàn)狀，而不應(yīng)盲目鼓吹構(gòu)建沉默權(quán)制度。

二、米蘭達規(guī)則沿革謅議

眾所周知，米蘭達規(guī)則由美國聯(lián)邦最高法院于1966年在“米蘭達訴亞利桑那案”中創(chuàng)設(shè)，其基本內(nèi)容為：在對處于拘禁中的被告人進行訊問時，警察必須告知被告人享有沉默權(quán)和律師幫助權(quán)，違反這一義務(wù)所得到的供述不具有可采性。國家賦予公民沉默權(quán)，不得強迫自證其罪，受此保護，當事人可以選擇保持沉默及要求律師到場協(xié)助。透過米蘭達規(guī)則，聯(lián)邦最高法院確立規(guī)則要求警察在審訊之前必須明確告訴被訊問者：（1）你有權(quán)保持沉默；（2）你所說的任何事物都可以，并將要在法庭上作為對你不利的依據(jù)；（3）你有權(quán)同律師進行談話，并有權(quán)要求在你被訊問時，有律師同你一起在場；（4）如果你需要律師又無力聘請的話，將在進行任何訊問之前代你指定律師。米蘭達規(guī)則以憲法第五修正案為理論基礎(chǔ)，旨在保障被告人免于強迫自證其罪的特權(quán)。這一規(guī)則為執(zhí)法部門確立了明確的規(guī)則，為司法機關(guān)規(guī)定了確定的標準，為被追訴者提供了確實的保護。

不可否認，米蘭達規(guī)則的適用與實施在保障人權(quán)等方面發(fā)揮了其獨特積極作用的同時，也存在一定的局限性。目前法學界爭論最為普遍的就是由米蘭達規(guī)則所帶來的辦案成本的增加，沉默權(quán)制度的實施不利于打擊犯罪，影響司法機關(guān)辦案的效率。沉默權(quán)制度具有保護公民合法權(quán)利、防止刑訊逼供等功能，但另一方面，它隱含了放縱犯罪的危險，限制偵查人員的審訊活動，甚至有可能為真正的犯罪者提供逃避懲罰的機會，不利于社會治安的和諧穩(wěn)定。

三、沉默權(quán)制度證偽分析

證偽是奧地利裔著名理論家卡爾·波普爾在其著作《猜想與反駁》中提出的一組詞匯。波普爾同意對偶然真理的界定，但它強調(diào)這樣的經(jīng)驗科學應(yīng)該服從一種證偽主義。他認為，證偽主義有破除經(jīng)驗的狹隘性而推及一般，以及破除對錯誤理論的辯護和教條兩個優(yōu)點。他主張，證偽主義應(yīng)采用試錯法，就是指人們應(yīng)該大膽地提出假說和猜測，然后去尋找和這一假說不符合的事例。根據(jù)事例對假說進行修正，不斷重復這一過程，乃至將最初的假說全盤否定。試錯法對理論的修改和完善是沒有止境的，試錯法的結(jié)果只能是一個較好的假說，但不是最好的假說。最好的假說是終極真理的代名詞，和科學精神相悖［2］。

沉默權(quán)制度雖然有上文所述的“保障被追訴人的權(quán)利的最佳武器”之功效，但也存在諸如放縱犯罪、不利于社會穩(wěn)定之虞。因此，學術(shù)界往往陷入了焦灼的“肯定論”、“否定論”和“調(diào)和（騎墻）論”，并且不分伯仲。也許，證偽主義可以破除這種純粹學術(shù)探討的虛無主義，將沉默權(quán)制度的存在功效通過證偽的方式完整展現(xiàn)于世人面前。下文將從證偽角度展開對沉默權(quán)制度的討論①在討論沉默權(quán)制度時，不得不考慮律師提供幫助制度，而這兩種制度是米蘭達規(guī)則的應(yīng)有之義。因此，筆者在行文討論時，統(tǒng)一將沉默權(quán)制度納入到米蘭達規(guī)則當中進行討論，下同。。

1.如果沒有米蘭達規(guī)則，被訊問者是否就此失去對抗警察的利器？在美國，米蘭達規(guī)則被認為是保障憲法權(quán)利的規(guī)則，給予了當事人沉默權(quán)和聘請律師的權(quán)利，從而保障被詢問人不受基于法律無知而遭受法律的不公對待。但是，如果沒有米蘭達規(guī)則，當事人的權(quán)利是否就一定受損？也即對米蘭達規(guī)則作用的質(zhì)疑。

如果沒有米蘭達規(guī)則，警察是否就可以對被詢問人為所欲為？顯然答案是否定的，因為非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)給警察上了一道“緊箍咒”。警察基于非法手段獲得的證據(jù)不能作為證據(jù)在法庭上出示，其也不具有證明力。一旦被確認為非法證據(jù)，不只是該證據(jù)不具有證明力，想必負責本案審訊的警察也會為此丟掉飯碗。

2.不適用米蘭達規(guī)則，該證據(jù)是否就一定不適用非法證據(jù)排除？由聯(lián)邦規(guī)則可以看出，在拘禁訊問中，如果政府部門沒有給予被告人米蘭達警告或者采取能夠有效保障第五修正案權(quán)利的其他程序保障措施，則被告人作出的供述不得使用。顯然在實踐中，這條假設(shè)是不成立的。首先，如果被告人在“明知”、“明智”和“自愿”的情形下放棄“米蘭達權(quán)利”，其所有的證言都可作為呈堂證供；其次，美國在1978年“人民訴里德爾”一案中加州最高法院確立了阻卻米蘭達規(guī)則的三種情形：（1）情勢緊急，而無其他手段可化解危機；（2）為了盡快救援處于生命危險之人；（3）偵訊者偵訊的主要目的及動機在于救人。最后，沒有證據(jù)表明不適用米蘭達規(guī)則就必然會導致對詢問人權(quán)利的侵害，適用米蘭達規(guī)則反而出現(xiàn)了適用成本過高、不利于案件偵破，放縱嫌疑犯的惡果。

3.不適用米蘭達規(guī)則，是否就一定是違憲的？也即米蘭達規(guī)則是否是憲法賦予美利堅合眾國公民的一項憲法權(quán)利？資料顯示，伯格大法官在執(zhí)掌聯(lián)邦最高法院后，他曾多次表示米蘭達規(guī)則只是“司法創(chuàng)設(shè)的預(yù)防性規(guī)則”，從司法創(chuàng)設(shè)角度否定了米蘭達規(guī)則的憲法地位。

眾所周知，憲法以抽象性著稱，憲法只是以非常抽象的詞匯規(guī)定公民的權(quán)利，公民具體的權(quán)利是什么，憲法沒有說明。在大陸法系國家，公民的憲法權(quán)利透過部門法創(chuàng)設(shè)；在英美法系國家，公民的權(quán)利則是通過判例創(chuàng)設(shè)。對英美法系國家公民權(quán)利的另一種解讀則是：判例沒有創(chuàng)設(shè)公民的權(quán)利即推定公民沒有此項權(quán)利，公民權(quán)利只依據(jù)于判例。然，這種解讀似又有不妥當之處：公民權(quán)利透過個案的判例創(chuàng)設(shè)，但個案隨社會發(fā)展而不斷呈現(xiàn)憲法意想不到的形態(tài)出現(xiàn)，判例之后創(chuàng)設(shè)的權(quán)利在創(chuàng)設(shè)之前也就無法稱其為憲法權(quán)利。但憲法權(quán)利卻又實實在在存在，我們顯然不能否定它存在的時間的持續(xù)性。如按照上述理解，我們就無法解釋憲法權(quán)利的時效性問題。這顯然陷入了邏輯的悖論之中。從邏輯分析，就得出了米蘭達規(guī)則不是憲法權(quán)利的結(jié)論。

從證偽角度分析，我們得出的結(jié)論似乎有些讓人瞠目：不適應(yīng)米蘭達規(guī)則不會導致違憲的狀況發(fā)生，也即美國確立的米蘭達規(guī)則是否上升為憲法高度讓人懷疑；不適用米蘭達規(guī)則，被詢問者也不會因此失去對抗公權(quán)力的利器，非法證據(jù)排除可以起到保護被詢問人的效果；違反米蘭達規(guī)則所取得的證據(jù)也未必一定不能在法庭上使用作為證明被告人有罪的證據(jù)。

四、證偽二重奏——沒有米蘭達規(guī)則的法域?qū)嵶C

實例是檢驗真理的重要標準［3］，證偽的第二個層次應(yīng)當是對實例的證成。實例檢驗上述證偽的第一重——理論證成為真，則證偽成立，米蘭達規(guī)則可以不適用；反之，證偽失敗，原證成立。我國沒有確立米蘭達規(guī)則，也就是沒有確立給予被告人以沉默權(quán)和完全獲得律師幫助的權(quán)利，稱我國是米蘭達規(guī)則的真空地帶應(yīng)不為過。因此，我國可以作為“米蘭達規(guī)則”的證偽案例進行分析。

1.我國沒有米蘭達規(guī)則，當事人的權(quán)利保障是否特別糟糕？據(jù)《青少年犯罪研究》于2009年刊登的一篇題為《刑訊逼供調(diào)查報告》的文章顯示，47.54%的警察調(diào)查對象對嫌疑人有過很多次或多次“粗暴行為”，只有11.48%的被調(diào)查者表示“從未有過”。近20年因刑訊逼供立案查處的案件平均每年在400起左右，涉案人數(shù)近千名，涉及警察400名左右。

廣州大學人權(quán)研究中心在2006年就刑訊逼供所作的田野調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：檢察官方面，在其辦理的案件中，只有17%的嫌疑人沒有提出遭受刑訊逼供；在法官和律師方面，這一數(shù)字分別為11%和1.33%；有70%的服刑人員知道與他關(guān)押在一起的人遭受過刑訊逼供。認為自己受到過刑訊逼供的服刑人員為44%。調(diào)查數(shù)據(jù)的一個推論是，刑訊逼供存在比例較大，但也有部分嫌疑人、被告人試圖以遭受刑訊逼供來逃避公正審判。

顯然，我國司法實踐中對犯罪嫌疑人的保護存在較大問題。2009年我國刑事訴訟法還沒有修改，刑事訴訟法對沉默權(quán)和非法證據(jù)排除沒有相應(yīng)規(guī)定，但司法實踐中對此規(guī)則已有所涉及。刑事訴訟法修訂后的數(shù)據(jù)筆者沒有檢索到，但可以肯定，對當事人的刑訊逼供現(xiàn)象不可能完全消失。

2.我國沒有米蘭達規(guī)則，刑事錯案率是否會居高不下？刑事司法有一個美麗的傳說，那就是“既不冤枉一個好人，也不放縱一個壞人”。但是，任何一個國家的刑事司法制度，都是做不到的。不僅法制不太健全的國家有刑事錯案，法制比較健全的國家也有刑事錯案。資料顯示，我國刑事錯案率在近年來呈持續(xù)下降的趨勢，自2006年開始，我國刑事錯案率已逐步下降至千分之三左右的水平。

深究刑事錯案的原因，無非在于執(zhí)法理念存在偏差、審前階段犯罪嫌疑人的辯護權(quán)虛化、刑訊逼供屢禁不止、證人作證筆錄代替證人出庭作證、地方領(lǐng)導機關(guān)的壓力、司法人員執(zhí)法不嚴，違法辦案所致、不科學的考核評價機制與獎懲機制等原因。2012年新刑事訴訟法將采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，予以排除。

筆者沒有檢索到2012年之后的刑事錯案率，在2013年的最高人民法院政府工作報告中寫道，“2013年共提起再審20.8萬件，同比下降13.7%，因原裁判確有錯誤或其他法定事由改判5.5萬件，占生效裁判的0.15%”。這組數(shù)據(jù)可以間接的驗證：我國的刑事司法的錯案率在不斷下降。

3.我國沒有賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，是否犯罪嫌疑人的人權(quán)就無法保障？本次新刑事訴訟法修改依然沒有賦予被告人以沉默權(quán)，而是規(guī)定犯罪嫌疑人“應(yīng)當如實回答”，這顯然是“口供是證據(jù)之王”的立法思想主導。一定意義上，獲得口供是刑訊逼供的誘因，顯然，法律不保護被告人的沉默權(quán)。

沉默權(quán)是域外刑事訴訟中的一項制度，其目的在于保障犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利、防止自證其罪、遏制以刑訊逼供等非法手段獲取供述，從而保證實體處理結(jié)果的公正。沉默權(quán)屬于程序正義的內(nèi)容，在于實現(xiàn)保障人權(quán)的刑事訴訟目的。如果我國刑事訴訟法所規(guī)定的制度與程序完全能夠保證“保障人權(quán)”目的的實現(xiàn)，那么，還有必要再規(guī)定沉默權(quán)嗎？

根據(jù)“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法規(guī)定，刑事訴訟法將保障人權(quán)規(guī)定為刑事訴訟的一個目的。刑事訴訟中的保障人權(quán)，是指保障所有訴訟參與人的人權(quán)，但重點是犯罪嫌疑人和被告人的人權(quán)。基于此，我國刑事訴訟法為實現(xiàn)保障人權(quán)的目的精心設(shè)計了一系列的制度與程序，第12條、第50條、第53條、第54條都有體現(xiàn)。此外，我國《刑法》第247條規(guī)定了刑訊逼供罪和暴力取證罪。可見，我國刑事訴訟法、刑法和其他相關(guān)的法律規(guī)定，可以使偵查人員、公訴人員、審判人員不敢、不愿強制犯罪嫌疑人、被告人供述，強制犯罪嫌疑人、被告人供述沒有實際意義，因為沒有犯罪嫌疑人的供述檢察院照樣能夠提起公訴；沒有被告人的供述，法院仍然可以認定被告人有罪和處以刑罰。所以，我國刑事訴訟法的上述規(guī)定，或是暗含了沉默權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容，或是完全能夠符合主張規(guī)定沉默權(quán)者提出的理由，能夠?qū)崿F(xiàn)“保障人權(quán)”的刑事訴訟的目的。

五、證偽結(jié)論的歸納

經(jīng)過證偽的理論分析和實證分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：沒有米蘭達規(guī)則，沒有沉默權(quán)制度，犯罪嫌疑人的人權(quán)保障不會毫無章程可言；沒有米蘭達規(guī)則，不賦予犯罪嫌疑人以沉默權(quán)制度，當事人完全可以對抗公權(quán)力以保護自己的應(yīng)有權(quán)利。因此，證偽論證成立，沉默權(quán)制度并非刑事司法必然具備的權(quán)利。

回歸到我國的刑事訴訟法，自1998年以來，我國是否引進沉默權(quán)已經(jīng)成為刑事訴訟法學界和其他有關(guān)社會各界廣泛關(guān)注的熱點問題，不少專家學者發(fā)表論著和談話，見仁見智地表達了不同的見解，其觀點可以歸納總結(jié)為三種：

1.肯定說。認為我國已經(jīng)具備引進沉默權(quán)的條件，應(yīng)當確立沉默權(quán)制度。具體理由主要是：同國際接軌的需要；落實無罪推定原則的內(nèi)在要求；保障人權(quán)的需要；有助于促進控辯雙方的平等；有助于抑制刑訊逼供。

2.否定說。認為我國現(xiàn)階段的社會條件不宜規(guī)定沉默權(quán)。具體理由主要有：大量確鑿證據(jù)喪失，訴訟成本增加；不利于犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)利的行使；不利于打擊犯罪，會造成一批真正的犯罪分子逍遙法外；我國目前偵查水平有限；因文化傳統(tǒng)、我國司法機關(guān)的現(xiàn)狀、國人對訴訟結(jié)果的認識等與外國的差異，我國尚不具備規(guī)定沉默權(quán)的社會條件。

3.限制說。認為應(yīng)當規(guī)定沉默權(quán)，同時對其適用范圍進行適當?shù)南拗疲鐚τ诳植婪缸锖蛧乐乇┝Ψ缸锊贿m用沉默權(quán)［4］。

在成文法國家，學術(shù)認識終究要得到制定法的回應(yīng)。在2012年修正的刑事訴訟法中，沉默權(quán)制度依然沒有確立，刑事訴訟法沒有明文規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有沉默的權(quán)利，《刑事訴訟法》第118條規(guī)定了“應(yīng)當如實回答”顯然還是否定了犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)。

由此可見，沉默權(quán)制度作為一種舶來品，由于沒有適合其生長的土壤，采用法律移植的辦法未必能起到“治本”的效果，照貓畫虎的立法最后導致的后果一定是“鏡中花，水中月”。也因此，筆者認為，我國欠缺規(guī)定沉默權(quán)的必然性，只要嚴格執(zhí)行刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定就能夠?qū)崿F(xiàn)與沉默權(quán)具有相同作用的保障人權(quán)的刑事訴訟目的。

［1］董蕾.論中國特色沉默權(quán)制度［D］.廣州：華南理工大學，2013.

［2］［英］卡爾·波普爾.猜想與反駁：科學知識的增長［M］.傅季重，等，譯.上海：上海譯文出版社，2005：7.

［3］何家弘.司法證明標準與烏托邦——答劉金友兼與張衛(wèi)平、王敏遠商榷［J］.法學研究，2004，（6）.

［4］孟昭陽.是否必須建立沉默權(quán)制度的思考［J］.民主與法制，2013，（4）.

［責任編輯：王澤宇］

DF713

A

1008-7966（2015）02-0102-03

2014－12－12

丁朋超（1989－），男，河南武陟人，2012級訴訟法學專業(yè)碩士研究生；曾創(chuàng)成（1989－），男，廣東惠州人，科員。