論合同形式的發展路徑

劉 慶，賈一曦

（1.黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱150080；2.哈爾濱市中級人民法院，哈爾濱150090）

論合同形式的發展路徑

劉 慶1，賈一曦2

（1.黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱150080；2.哈爾濱市中級人民法院，哈爾濱150090）

合同的形式，是締約人明確相互之間權利義務關系的表達方式，也是締約雙方對達成協議之合意的表現方法。合同的形式對合同效力產生影響，法定形式的要件通常會決定著合同效力的走向。研究合同形式要件的發展歷史，一方面可以幫助我們厘清合同發展的走向、趨勢，另一方面，可以幫助立法者平衡合同形式對合同效力的影響后果。

合同形式；適用范圍；合同效力

合同形式作為合同內容的載體，從古至今一直未離開法學者的關注，只是，在不同的歷史時期，對合同形式的關注程度不同而已。合同，是雙方或多方當事人意思表示一致的結果，最初表現為一種社會習慣，后來逐步被法律所認可，上升為法律的形式，但現代合同法通常認為，“意思自治”是合同的靈魂所在。而合同的形式則作為合意的外在表現，在某些情況下會直接影響合同的效力，因此一直被法學者所關注。

一、合同形式的發展史

縱觀合同形式的發展歷程，可以發現合同形式的發展路徑：從合同法定形式的過度關注到意思自由的泛濫，再到合同法定形式的重生。

（一）合同形式的過度法定化時期

在古代合同法領域中，因為經濟的落后，彼此之間的信任程度極低，對文字掌握的程度極弱以及對神靈的敬畏等因素的存在，導致法律要求經濟主體之間訂立合同時，必須采用特定的法定方式，這些方式的表現多樣化，各個國家均有不同，但相同的是，一旦疏于合同的法定形式，則合同必定無效。對合同形式的刻意追求，使人們往往忽略了合同本身內容的健全，而將關注點局限于訂立合同本身的過程中，所以，法律對合同形式的過度追求，并不利于合同本身的發展，一方面阻礙了立法者的視野，無法關注當事人的意思自治內容；二是不利于經濟的發展，對合同形式的刻意、呆板的追求將阻礙合同訂立的數量，影響經濟效率的提高。

法蘭克王國時期（公元5-9世紀），交付標的物要用一定的語言。象征性的動作配合。違反法定的程序則合同無效，訂立土地轉讓合同。在證人面前。雙方當事人要用語言公開表示轉讓的意思。由于土地不可直接交付。出賣人把象征土地的草皮、護手甲、長矛等代替標的物。交付給買受人，合同方告成立。有的民族用身體某部位接觸或用舌頭舔標的物用以表示交換順利完成［1］。而早期羅馬法對合同形式要求最為完備，曾對合同行為規定了煩瑣的套語和行為程式①如依照市民法訂立保證契約，“允諾保證”（sponsio）的固定表達語言為：“允諾否？”“允諾”。。在曼兮帕蓄（mancipatio）中，獲得某種財產的基本條件是受讓人需要得到被轉讓的物品，并要以特定的方式發表意見。所有這些都須在轉讓人、獨立的主持公平的公證人和五位見證人在場的情況下作出［2］。

而我國合同法關于合同形式的法定要件，最早有據可查起始于西周時期，當時的借貸合同稱作傅別，買賣合同稱作質劑，均將合同內容寫于木片或竹片上，一分為二，分別為如依照市民法訂立保證契約，“允諾保證”（sponsio）的固定表達語言為：“允諾否？”“允諾”。雙方持有，合則見全文。其中的質劑還有長短之要求，最長不過二尺，最短不少于六寸，牛馬、奴隸買賣用長券，兵器、珍寶買賣用短券。而贈與合同成為書契。通常，均要求訂立時需要見證人在場。

可見，合同法發展的早期，立法者對合同形式過度關注，使得合同形式直接決定了合同效力的走向，并成為合同產生預期法律效果的直接根據，正如《學說匯纂》所述，“儀式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式甚至比允約重要”。當然，這種立法的表述和要求，在那個經濟欠發達，誠信制度尚未建立的早期人類社會中，將會促使人們逐步形成對允諾的尊重和遵守，對早期社會中的信用觀念的建立和經濟的穩定是大有裨益的，但隨著經濟的發展，信用制度的建立，立法者的關注必將會有所改變，從對合同形式的過度關注轉向對合同內容及合同法律關系的建立和規制上，以追求合同實質上的公平和正義。

（二）合同形式自由主義的泛化時期

而到了資本主義時期，社會經濟類型的種類化和成型化，使得經濟發展要求合同形式必須便捷化，擺脫僵硬、刻板的形式要求的束縛，資本主義革命的偉大勝利，在資產階級思想上樹立起了“自由”的觀念，體現在合同領域中，要求合同的形式也要自由化。合同自由原則的建立，意味著要在立法上體現對自由的尊重和渴望，因此，合同的形式變得不是那么刻板和統一，合同法上更加關注的是合同當事人的意思自治。《法國民法典》第1101條規定：“合同為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。”可見，法國民法典明確了契約“僅得依當事人相互同意”而成立，從根本上摒棄了羅馬契約法中重形式輕意思的觀念，確立了以非要式行為為原則，以要式行為為例外的合同形式制度［3］。

合同自由原則的建立，合同形式簡易化和合同內容的隨意化，使得大量的合同出現，在一定程度上確實促進了資本主義經濟發展的速度。只要是基于當事人的意思表示一致，合同的形式和權利義務的約定便具有法律拘束力，這是合同自由原則的積極面，但不受任何限制的契約自由，可能被濫用。尤其是在訂立合同時，雙方主體經濟實力的差異，或是合同境況的不同，可能會使強勢一方迫使弱勢一方訂立不公平的合同，若僅僅因“合同自由”而確定合同的成立生效，勢必要產生合同不公之現象，這將損害合同正義之原則。因此，毫無限制的合同自由將會產生更大的不自由。

（三）合同形式的有序化

正是基于合同正義與合同自由原則的對撞，迫使立法者必須正視合同自由的適用范圍，于是合同形式的法定化便得以復興。但這相對于合同早期的“合同形式法定化”是截然不同的，在近現代，各國均通過立法，一方面表明對合同自由的尊重，一方面要防止合同自由的濫用，既確立了不要式合同，又規定了少量的要式合同。

例如，英國合同法在傳統上，將合同形式分為三類，即蓋印合同、簡單合同和記錄合同。但現代社會里，當事人通常可以在合同生效前簽署封印，有的甚至不用封印，只需在合同蓋好的蓋印處簽字，即被認為具有簽字蓋章的效力。蓋印合同原則上只要交付受讓人即具有法律效力，盡管受益人可能并不知道合同的內容［4］。簡單合同包括書面合同、口頭合同和默示合同。簡單合同的特點在于，只有對價的支持合同才生效。對于法律直接要求的書面形式，不可欠缺，否則直接影響合同的效力，而對于口頭形式的合同，有時候一會也會要求只有提供書面證據時，方可提起訴訟。而記錄合同，是通過法院判決、具結和其他強制措施，以確定當事人之間具有債權債務關系而產生的合同。嚴格講，這并不屬于合同范疇，而是司法判決強加給當事人的各種義務。

而我國1999年《合同法》第10條第一款明確規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”現行立法相較于其前身《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》而言，對合同形式的改變可以說是顛覆性的。這三部合同法遵循的是合同形式的法定主義，強調只有即時清結的合同才可以成立口頭形式，可以說現代立法改變了過去傳統的束縛，強調市場經濟下合同自由的理念，建立起了“從重形式到重內容，從重文義到重意思，從單一的書面形式要求到多種類的合同形式”［5］。

法律對多種合同形式的認可，一方面體現了合同形式自由的要求，一方面也體現了國家公權力對私權利的干預和保障。但我們認為，合同法畢竟是私法，國家只有為了公共利益的考量，才可以公權力的方式介入私權利領域進行必要而適當的管理，否則就涉及公權力的濫用。因此，在合同自由與合同正義的對撞下，在公權力與私權利的對撞下，現代合同法需要建立“以不要式合同為主、以要式合同為輔”的合同形式模式。

二、影響合同形式的要素

（一）合同形式的多樣化

合同形式最早表現為書面形式，即將合同內容一般刻制在木片或竹板上，之后紙張的出現，形成了最為基本的書面合同，再之后允許出現口頭和默示形式的合同，而隨著科學技術的發展、進步，合同形式更為多樣化，形成了擴張的趨勢，出現了傳真形式、電子郵件、電子商務合同等多種形式。多種合同形式的出現，為現代合同訂立提供了更為便捷的方式，但也給合同內容的認定帶來了不便，因此，對不同形式的合同有必要進行適當的規制。

如我國《合同法》第16條規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”該條即是我國合同法對電子郵件合同的基本規制，一方面表明了立法對合同形式種類擴張的容忍或接受，一方面通過立法規制避免交易中的矛盾糾紛，使訴訟舉證有據可查。

（二）影響合同形式的基本要素

總體來說，合同形式按照是否具備一定的形式要件，分為要式合同和不要式合同。作為要式合同而言，其產生依據要么是法律直接規定的，如我國的融資租賃合同、建設工程合同、超過六個月的租賃合同等均要求采用書面形式；要么是當事人特殊約定的，對合同形式有著特殊的追求。通常情況下，影響合同法定形式的要素主要有以下幾種：

1.主體要素

合同的主體在進行合同訂立時，是處于同一法律維度之下的，法律地位平等。自然人、法人、其他社會團體都可以成為合同的主體，但當國家機關成為買賣合同的主體時，為了保證行政職能的正確行使，以及維護國家利益的需求，我國立法機構制定了《政府采購法》，其第44條對政府采購合同的形式作出了特別規定，即“政府采購合同應當采用書面形式”。因此，國家機關的主體特殊性，決定了其從事民事活動時，必須采用書面形式的合同。

2.標的價格

早在1566年，法國《穆蘭法令》（OrdonnancedeMoulinsde 1566）第54條就作出了“超過100英鎊的合同禁止以口頭證據證明合同的存在”的規定。法國民法典保留了這一傳統。英國1677年《防止欺詐和偽證法》第17條規定：“標的金額達到或者超過10英鎊的貨物買賣合同需采用書面形式。”

書面合同具有較強的證明能力，雙方的權利義務關系較為明確，一旦發生爭議，合同書可以作為法院認定案件事實的依據。對于雙方當事人訂立的標的額較大的合同，通常我們建議當事人采用書面形式。雖然我國法律并沒有對具體達到多少數額而要求簽訂書面形式，但我們采用了較為抽象的立法方式，如《招標投標法》第57條規定“招標投標合同應當采用書面形式”；《拍賣法》第52條規定“拍賣成交后，拍賣人和買受人應當簽訂確認書”。這兩部法律涉及的招標投標和拍賣的標的物價款都較高，對當事人有著較大的影響，因此要求采用書面形式，明確雙方的權利義務關系。同時，在中國，不動產一直都是直接影響當事人生存或生活質量的重要因素，不動產交易活動中，法律要求采用書面形式。如不動產抵押、不動產買賣合同等。需要說明的是，《物權法》并沒有規定不動產買賣需要訂立書面形式，只是規定在過戶時必須采用登記方式，而登記時需要提供雙方的買賣合同，間接地對不動產買賣合同的形式進行了書面的規制。

3.合同性質

合同按照雙方承擔的權利義務是否對等，分為單務合同和雙務合同。單務合同具有權利義務的不對等性，因此，這類合同的履行主要依靠當事人的信用為支撐基礎，典型的單務合同包括贈與合同和擔保合同。合同形式的強制性要求通常針對單務合同而言的，立法者的目的是要通過強制性書面形式甚至公證的形式，時刻警示無償一方履行其作出的允諾。如我國《擔保法》、《物權法》都對擔保性質的合同，如抵押合同、質押合同、定金合同作出書面形式的要求。而對于贈與合同，法律并無強制性規定，仍為不要式合同，但對于采用了公證形式的贈與合同，則具有不可任意撤銷的效力。在德國，對于贈與合同則規定需要公證方產生效力。在英國，若想贈與的允諾獲得法律的執行，契據（修改后的“蓋印”合同）仍然是首選的方式。因此，合同性質從某種程度上也決定了合同形式的類型。

4.合同履行時間

根據合同的履行時間的長短，可以分為即時清結合同和非即時清結合同，即時清結合同是合同訂立、生效和履行完畢幾乎發生在同一時間，這類合同以信譽為支撐基礎，一般較少發生糾紛，為了合同訂立的便捷、經濟效率的提高，通常對即時清結合同采用不要式的立法方式；而對于非即時清結合同，通常由于合同生效時間和履行時間存在間隔或者履行期限較長或者履行分為多次，時間的持久性特點可能對當事人的合同意思表示產生模糊之后果，信用基礎會有發生動搖的可能，若采用口頭方式，容易造成權利義務關系不明，產生法律糾紛，建議采用要式合同，即書面形式的合同，便于明確相關的權利義務關系，減少不必要的合同風險。最為常見的保險合同，便是基于履行時間的長遠而均采用書面形式。當然，履行時間的長短，并不能作為直接決定合同法定形式的關鍵性理由，但大多數大陸法系國家對“租賃合同”采取了相同的立法方式。即，對于達到一定租賃期的租賃合同，法律要求當事人需要訂立書面形式的合同，否則視為不定期租賃。不定期租賃意味著，當事人雖然沒有采用書面形式，但并不影響合同的成立和生效，只是當事人的權利義務關系發生了一定的變化，即雙方當事人可以隨時行使單方解除權，而無須承擔違約責任。如我國《合同法》第251條規定：“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”

5.公共秩序

大陸法系的公共秩序，在英美法系中相當于公共政策。公共秩序是一個開放性的概念，往往基于公共利益的考量，基于國家政策的需要，如公眾健康、安全、道德以及一般的社會福利都會包含其中，如消費合同和勞動合同基于公共利益的考量，均要求采用書面形式，對于集體用工合同還需要經過勞動部門的鑒證。但我們認為，各個秩序雖然是一個開放性的概念，但概念的外延不應該過大，應該嚴格限制在國家和公共利益的范圍中，否則會涉嫌公權力借助于“公共秩序”或“公共利益”的影響，而過分干預合同形式的制定，導致之私權利的適用受損，妨礙合同自由原則的貫徹。

總之，影響合同形式的因素很多，從總體上看，合同形式主要以不要式合同為主，雖然基于合同交易的安全考量，存在一定種類的要式合同，但合同形式的發展趨勢還是遵循了“純粹的形式主義——合同形式的自由化——形式主義的復興”這一發展方向。但筆者認為，政府的有限思維不可能為市場經濟下越來越多的交易形式進行逐一立法，立法者需要做的是通過規定出行為的規則，讓人們在這種秩序下做出具體情勢下的各自決策，以私法為基礎構建的市場經濟才會得以持續發展。如《聯合國際貨物銷售公約》第11條仍明確規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。”《歐州合同法原則》第101條第二款規定：“合同無須最終形成書面的形式，或以書面的形式證明，或是符合其他的形式要件。合同可采用任何方式加以證明，包括證人。”

因此，筆者認為立法對合同形式施以過多的強制均是不適當的。而我國，由于歷史原因，政府對私權的干預不是過少而是過多，從促進交易發展，保護當事人的利益的角度考慮，我們均應對我國的合同法定形式及其強制進行檢討［6］。

三、形式要件欠缺的后果及治愈理論

（一）合同形式要件欠缺的后果

要式合同，是指法律、行政法規規定，或者當事人約定應當采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。廣義的“要式”所表現的形式包括書面形式，也包括登記、審批、公證、鑒證等形式。若要欠缺合同的法定形式，會產生什么樣的法律后果呢？我們認為，欠缺合同的法定形式，意味著合同的訂立方式不符合國家意志的基本評價，往往認定合同是尚未生效的，即使雙方當事人已經履行了合同的義務。那么，法律保護調節的目標是事實上已經存在的債權債務關系，還是合同的外在形式要件呢？目前，這個問題已經通過立法的方式給予了肯定的答案，即合同法調整的是業已存在的合同法律關系，即使存在形式要件的瑕疵也可適度容忍，但法律的容忍是需要限度的，如果尚未建立起實質的債權債務關系，則欠缺形式要件，將不能導致合同的成立。《合同法》第36條規定和第37條規定便是明證。這種立法表明，合同立法注重的是合同實質關系的調控。

對于登記、審批要件的欠缺，會產生何種效力呢？這要區分不同立法情況，我國法律對于合同“登記”的目的有兩種，第一種是為了便于有關機關的管理，這是一種行政管理上的需求，即登記的目的是備案，不登記并不影響合同的成立和效力。如公安部要求房屋租賃合同應向房屋所在地的派出所進行登記備案。第二種登記時具有效力性的登記，即不登記將直接導致合同不能生效的后果。如《專利法》第10條第三款規定：“轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。”

對于欠缺形式要件會產生何種效力后果，《合同法》司法解釋（一）第9條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”《合同法》司法解釋（二）第14條規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”對于強制性效力性規定的區分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法規規定違反該規定，將導致合同無效或不成立的，為當然的效力性規定。第二，法律、法規雖然沒有規定：違反其規定，將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬于效力性規定。第三，法律、法規沒有規定：違反其規定，將導致合同無效或不成立，雖然違反該規定，但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于取締性規定（管理性規定）。

（二）合同形式要件欠缺的治愈理論

對于我國《合同法》在采用了要式合同的規定后，又規定了合同形式要件的治愈理論，即即使合同欠缺形式要件，但只要當事人完成合同義務或者完成合同部分義務，那么合同形式的欠缺并不會影響和成立，其治愈的法律基礎何在？對此我們可以考察德國比較發達的治愈研究理論。

一是方式目的完成說。該說認為，要式僅為滿足一定目的之工具，當該目的已通過其他方法達成，或已失其意義時，則方式的要求可被放棄。換言之，當合同已經通過履行實現了合同目的，那么合同要式所追求的警示及證明等目的已經達成，因而要式的強行性規定便不再成為必要。拉倫茨（Larenz）認為，“在治愈規定之情形，法律將保護因法律行為承擔義務的當事人免遭操之過急之害視為形式要件的主要目的。如果當事人嗣后履行了他的義務，那么這個目的也就告成了。法律允許形式瑕疵在事后得到補正”［7］。

二是信賴保護說。該說認為，即使合同形式要件欠缺，但由于當事人基于對合同的合理信賴而履行了合同義務，那么，為了維護當事人間的信賴利益，需要對已經形成的合同法律關系予以保護，此時，形式要件的欠缺便不再成為合同不成立的理由了。筆者認為，信賴保護說將更能體現現代合同法的進步理念，合同目的說的功能在于表現合同形式的警示功能，但相對于當事人間的信賴基礎，這種警示功能就顯得渺小而卑微了。正如拉倫次所說，“治愈的基礎普遍在于保護對合同有效性的信賴，并禁止事后的矛盾行為破壞這樣的信賴”［8］，因此，信賴保護說應成為合同形式要件治愈理論的奠基石。

我國《合同法》對于合同形式欠缺的治愈理論體現在第36條和第37條的立法規定上。第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”第37條規定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”

綜上所述，合同形式的發展經歷了從形式刻板到形式放任自由，再到有效規制的發展歷程，一方面表明合同形式的發展受到經濟發展的影響和制約，另一方面也表明了現代合同法形式的發展態勢是以服務于合同內容為根本目的的。隨著合同種類的多樣化、復雜化，合同的形式也會呈現出多樣化的態勢，立法在做必要規制時要避免公權力過度干涉私權利的情況出現，尊重私法自治、合同自由的立法原則。

［1］譚亞光.合同形式及其法律效力的演變［J］.法制天地，2006，（7）.

［2］江平，米健.羅馬法基礎［M］.中國政法大學出版社，1987：237.

［3］董安生.民事法律行為［M］.北京：中國人民大學出版社，2002：16－17.

［4］何寶玉.英國合同法［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：78.

［5］謝曉堯，宋婕，陳斯.新合同法要求［M］.廣州：廣東旅游出版社，1999：76.

［6］張紅.合同形式的法律評價［J］.貴州大學學報，2004，（6）.

［7］［德］卡爾·拉倫茨.德國民法通論（下冊）［M］.王曉曄，等，譯.北京：法律出版社，2003：563－564.

［8］W·Lorenz，Das Problem derAufrechterhaltung formnichtigerSchuldvertr？ge，1957，S.381f.f

［責任編輯：李洪杰］

DF525

A

1008-7966（2015）02-0062-04

2014-11-22

劉慶（1976-），女，河北吳橋人，副教授，從事民商法學研究；賈一曦（1985-），女，河北武安人，倫敦大學亞非學院碩士研究生，從事半島問題研究。