建設施工階段偷工減料行為的刑法規制

陳家林，王兆忠

（武漢大學法學院，武漢430072）

建設施工階段偷工減料行為的刑法規制

陳家林，王兆忠

（武漢大學法學院，武漢430072）

建設施工活動的范圍需要建設施工的對象和主體來界定。偷工減料通常語義比在建設工程相關法規上的外延要大，刑法的調整范圍具有廣泛性，刑法上的偷工減料行為應該在廣義的概念上被認識和理解。偷工減料并非刑法上的概念，它在刑法上的定位需要經過是否屬于刑法上偷工減料的類型、有無刑法上實行行為的特征和是否滿足刑法規范的定型化標準三次檢驗。偷工減料行為觸犯的罪名并不唯一，它在刑法上的定性應結合個案的客觀情況、行為人的身份、主觀罪過形態，參考分則規定的犯罪構成要件進行個別化認定。

建設施工；偷工減料；刑法；定位

近年來，因建筑工程質量問題引發的人員傷亡和財產損失每天都在觸痛我們。“我國建筑物及橋梁、堤壩、道路、隧道等構筑物①《民用建筑設計術語標準》中，建筑物的定義：用建筑材料構筑的空間和實體，供人們居住和進行各種活動的場所。構筑物的定義：為了某種使用目的而建造的，人們一般不直接在其內部進行生產和生活活動的工程實體或者附屬建筑設施。這里的建筑物采取了狹義的定義方式，但建筑物既然是供人們居住和進行各種活動，自然不是一棟孤零零的房子，而應該是各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的總稱。廣義的建筑物指人工建筑而成的所有東西，既包括房屋等狹義上的建筑物，也包括橋梁、隧道、水壩等構筑物；除引語外及特殊注明，本文的建筑物采廣義定義。，因設計、施工缺陷制造出的‘豆腐渣工程’，導致垮塌造成人員傷亡的嚴重事件層出不窮?！保?］在所有的人為因素中，偷工減料行為是最常見、最具有危害性、最容易避免，也是最不能容忍的事故原因。由于缺乏專門性立法和現行不同法規內容不契合以及理論上相關問題的討論比較混亂且尚未深入等原因，偷工減料行為的性質在刑法上的定位模糊不清、模棱兩可。研究、預防、杜絕這一階段的偷工減料行為不僅對于建設工程質量意義重大，對于其他階段偷工減料行為的規制也具有示范和導向作用。

一、建設施工的對象與主體

（一）建設施工的對象

建筑物有狹義和廣義之分。一般而言，房屋可以建設，橋梁也可以建設，所以建設施工的對象自然是廣義上的建筑物。然而由于工程建設相關領域的法規對此規定的并不一致，理論和實踐中對相關概念的理解也比較混亂②建筑法第2條第二款中明確規定：本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。建筑活動自然是建造建筑物的活動，那么這里的建筑很明顯采取了狹義的定義，即所謂的建筑物僅指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備。但是，根據建筑法制定的建設工程質量管理條例第2條第二款規定：本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。這些工程的范圍非常之大，包括房屋工程、鐵路工程、道路工程、機場工程、橋梁工程、通訊工程、電力工程、管道工程、隧道及地下工程等建筑施工領域。很明顯，建設工程中的對象，對建筑物采取了廣義的定義，既包括狹義的建筑物又包括一般意義上的構筑物。。

筆者認為，在建設施工階段，無論偷工減料行為發生在狹義上的建筑物還是一般意義上的構筑物上，其概率和危害性并無二致，且都存在表現形式和危害程度在刑法上定性不清等問題。所以，宜采取《建設工程質量管理條例》對建設工程對象范圍的規定，即建設工程的對象是廣義的建筑物，更加符合司法實踐的需要，也更加符合相關理論的一貫性。

（二）建筑施工的主體

建設施工階段的主要活動都圍繞建筑企業的施工作業進行，因而建設施工的主體當之無愧的是建筑企業。建筑企業，又稱施工企業，是指具有相應資質，專門從事建筑產品生產建造，具有法人地位的經濟組織，可以根據不同的標準分為不同的類型①如根據施工能力分為工程總承包企業、施工承包企業和專項分包企業。建筑施工企業與建筑決策咨詢企業、建筑管理公司、建筑勘察設計等企業，是根據專業化性質對建筑企業劃分得出的種概念。。這里需要討論的兩個問題，其一，非法成立的建筑施工企業偷工減料，在單位犯罪中是否可以與合法的建筑施工企業作為單位同等看待；其二，合法成立但是沒有相應的施工資質的建筑施工企業偷工減料，在單位犯罪中是否可以與有相應資質的建筑施工企業作為單位同等看待。筆者對上述兩個問題的答案都是肯定的，原因如下：

第一，刑法第137條的規定，并未明確將工程重大安全事故罪的單位主體限于具有法定資格或者依法成立的單位，因此將此類企業作為刑法上建設施工企業至少不違背立法精神。

第二，根據1988年3月18日最高人民法院發布的《關于無照施工經營者能否構成重大責任事故罪主體的批復》規定，無照施工經營者可以構成重大責任事故罪的主體，說明最高司法機關對沒有相應資質企業作為單位犯罪主體的法律地位是承認的［2］。

第三，從二元的方法論立場出發，建筑企業是不是合法或者有相應的資質是一個問題，而建筑企業有沒有偷工減料行為是另一個問題。無論此類企業有沒有在法律上或者能力上得到承認，它都在事實上實施了偷工減料的客觀行為。涉事企業有無相應的資質或者合法地位，只是在主體的可譴責性上有所差別，在偷工減料行為所具有的社會危害性上是并無二致的。

第四，建設施工階段偷工減料行為導致的犯罪中，主體要件多是自然人單獨或與單位共同滿足；純正的單位犯罪多發生在工程重大安全事故罪、私分國有資產罪等相關犯罪上［3］231，此類企業構成犯罪有利于規范法人的行為。

第五，現實生活中，合法且具有相應資質的建筑企業多是大型企業，為了維護企業信譽和自身長遠發展，都有嚴格的監管制度，發生偷工減料行為的可能性比較小。非法或沒有相應資質建筑企業往往只注重眼前利益，施工過程中缺乏制度和實際的監管措施，更容易發生偷工減料行為。如果不把非法成立或者沒有相應資質的建筑施工企業當作單位，不符合立法初衷，且許多法律規范將無從著力。

二、建設工程中的偷工減料行為

（一）偷工減料的通常語義

據考證，“偷工減料”作為一個成語出自清代小說《兒女英雄傳》第二回：“這下游一帶的工程都是偷工減料作的，斷靠不住”，常用作謂語、定語、狀語。該成語屬貶義詞匯，原指商人為了牟取暴利而暗中降低產品質量，削減工料；現在也指做事圖省事，馬虎敷衍［4］，在現代漢語詞典中的解釋是“不按照產品或者工程所規定的質量要求而暗中摻假或削減工序和用料”［5］。

從詞類上來看，該成語由兩對單字的動詞和名詞組成，兩個單字動詞分別是“偷”和“減”，兩個單字名詞分別是“工”和“料”。其中，“偷”可作偷拿、偷換等意思來理解，“減”可作減少、減低等意思來理解；“工”可作工作量、工本、工夫、工期、工時、工序等意思來理解，“料”可作原料、材料、照料等意思來理解。此外，現代漢語詞典把偷工減料發生的空間限定在產品或者工程領域，說明現代漢語詞典此處在對“產品”一詞的理解上，與產品質量法第2條的第二、三款對產品外延的規定一致②即“本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程不適用本法規定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的，適用本法規定”。，刑法學通說教材也持相同的觀點［6］。但還有一種強有力的觀點認為，建設工程雖然不是產品質量法中規定的產品類別，卻可以成為刑法上的產品［7］，筆者深以此為然。

（二）偷工減料在工程建設相關法規中的語義

建筑法第74條的前項中規定：“建筑施工企業在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為的……”建設工程質量管理條例第64條的前項中也給出相同的規定。那么，這兩個條文中的“偷工減料”、“使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備”和“其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為”三者的關系該作何理解呢？顯然，“其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為”屬于行為方式的兜底規定。而“使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備”行為的認定相對困難，法條上這樣的排列順序，到底是列舉出偷工減料常見的一種行為類型，方便大家認識和理解，還是用以提示“使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備”并非“偷工減料”呢？

筆者認為，從體系解釋的立場出發，建筑工程相關法規中，“使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備”不是“偷工減料”，但二者同屬于不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為③筆者認為，原則上，是否偷工減料的判斷標準是有沒有按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工，但存在兩個例外。一，當工程設計圖紙存在人為或意外導致的錯誤時，不按照設計圖紙對建筑材料質量和數量的要求，不構成偷工減料；二，當建筑行業的慣例或者行規對建筑材料質量和數量的一定要求時，不遵守上述慣例或行規照樣可以認定偷工減料。。首先，兩個行為在表現形式上有所差異。雖然偷工減料中的兩個單字動詞“偷”和“減”代表不同的行為形態，但是從語義上看它們均可以指使某個體物或者某整體物的組成物減少，如把某物偷拿走、使某物的成分減少等。而“使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備”從語義上看，更加像是符合“摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品”的情形。其次，正常語句內在邏輯的必然要求。如果使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備屬于偷工減料的一種表現形式，該語句中就會因出現屬概念和種概念并列的情形而成為典型的病句。最后，無法合理解釋后面的行為兜底條款。如果前面兩個概念是屬種關系的話，那么將無法合理解釋后面的“不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的其他行為”。

三、刑法上的偷工減料行為

（一）刑法上偷工減料行為的形態

如前所述，在建筑工程相關法規上，“使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備”和“偷工減料”是并列的概念，同屬于不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為。但是，從現代漢語詞典對偷工減料的解釋（不按照產品或者工程所規定的質量要求而暗中摻假或削減工序和用料）來看，它的外延應該非常之大。申言之，“使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備”應該是“偷工減料”行為的表現形式之一①黎宏教授認為，“使用沒有達到質量要求的建筑材料”是不同于“偷工減料”的行為。詳見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第215頁。。具體而言，刑法意義上的偷工減料行為可以分為兩大類七小類。首先，偷工行為有四類常見的表現形態。偷工行為是指施工單位在施工過程中不按照工程整體要求、設計圖紙或者施工技術標準，偷少工作量、工時、工序或施工工序不合格、不標準。第一，偷少工作量的行為表現。如鋼筋綁扎不符合要求、少筋漏筋減少基樁數量、基樁內部不用混凝土澆實［7］、混凝土振搗不密實、箍筋彎鉤的平直長度不足等［2］。第二，偷少工時的行為表現。如混凝土保養時間結束前即在上面施工、墻體尚未干透就進行外墻粉刷等。第三，偷少工序的行為表現。如不按照規定次數對墻體和地面進行保養、不按照施工要求夯實地基等。第四，施工工序不合格不標準是指改變規定的施工順序或者各道工序的質量欠缺，如生產作業時敷衍了事、降低生產作業工藝技術等。

其次，減料行為有三類常見的表現形態。減料行為是指施工單位在施工過程中不按照工程整體要求、設計圖紙或者施工技術標準，少用建筑材料和建筑配件、在建筑材料和建筑配件中摻雜摻假、使用不符合標準的建筑材料、建筑構配件和設備。第一，少用建筑材料和建筑配件的行為表現。如故意擴大墻體的縫隙、放大墻體或者立柱中的鋼筋間距、減少框架柱與梁交接處的加密箍等。第二，在建筑材料和建筑配件中摻雜摻假的行為表現。如降低混凝土標號、用廢棄土料所替代優良材料填筑涵洞的關鍵部位臺背［8］、在粉刷物中加水或相同色彩的顏料等。第三，使用不符合標準的建筑材料、建筑構配件和設備的行為表現如把合格鋼筋加工成“瘦身鋼筋”使用、使用不合格的鋼筋水泥等建材、混凝土強度未達設計的抗震要求[9]、使用不合格的施工設備或安全設備等。

（二）刑法上偷工減料行為的特征

一方面，現實的刑法典只能將那些社會生活中經常發生的、被類型化的行為挑選出來規定為犯罪，所以符合刑法分則規定的構成要件的行為都可以說是刑法上具有危害性的實行行為；另一方面，刑法并不是將所有的符合構成要件的行為都加以處罰，而是只將被規定出來的違法、有責且可罰的行為作為處罰對象［3］35-36。因此，某行為是否具有刑法上實行行為的特征的判斷，既包括該行為性質是否具有客觀的社會危害性和實質違法性的事實判斷，又包括見之于該行為的主觀方面是否有刑法上的可罰性的價值判斷。那么，偷工減料行為刑法上的特征體現在哪些方面呢？

首先，具有嚴重的社會危害性是刑法上的行為的本質特征，任何形式和程度的偷工減料行為都具有社會危害性的客觀屬性，而形式和程度惡劣的偷工減料行為具有嚴重的社會危害性的客觀屬性。如在建設工程的關鍵部位偷工減料、減掉對工程質量安全具有重要作用的建筑材料都屬于形式惡劣的偷工減料行為；而過少的使用某種建筑材料、減少和打亂規定的施工程序達到威脅或實際損壞建設工程的質量時，就是程度惡劣的偷工減料行為。其次，刑法具有保護法益的功能②這里涉及行為無價值論者和結果無價值論者對于違法性本質的認識差異。詳見陳家林：《論我國刑法學中的幾對基礎性概念》，《中南大學學報》（社會科學版），2008年第2期。，而任何形式和程度的偷工減料行為都會侵犯到客體。這些客體可能是人們的生命安全，可能是社會公共安全，可能是人們的財產安全，可能是消費者的合法權益，也可能是市場經濟秩序和國家對建設工程質量的監督管理制度，還可能上述客體兼而有之。最后，偷工減料行為具有主觀上的可譴責性。如果說偷工減料中的“減料”的行為還有可能在過失的主觀心理狀態下出現，那么“偷工”的行為無論如何只能在故意的主觀心理狀態下實施和完成，也即此時的偷工減料行為具有成立犯罪程度的社會危害性③筆者認為，刑法上討論的行為的嚴重社會危害性分客觀屬性和值得刑罰兩個層次來認識，客觀屬性層次的嚴重社會危害性是一種純客觀的評價，這是某行為進入犯罪判斷的前提；值得刑罰層次的危害性必須考慮行為人實施具有嚴重社會危害性的行為時的主觀罪過。。綜上，偷工減料是一種具有客觀的社會危害性和主觀的可譴責性，可能侵犯刑法所保護利益的危害行為，具有刑法上實行行為的特征。

（三）刑法上偷工減料行為的標準

嚴重侵害法益并且有責任的行為，最終要成為刑法上處罰的對象，還必須經過一個重要關口，即該行為在刑法上被明文規定出來［3］153。比較尷尬的是雖然《建筑法》第74條規定了偷工減料行為構成犯罪的，依法追究刑事責任，但是整個刑法分則卻沒有一個條文罪狀中出現了偷工減料的表述。刑法分則具有定型化的功能，把一定類型的行為規定為犯罪。所以，使偷工減料行為進入刑法的視域必須首先單獨或同時滿足以下兩個定型標準：其一，偷工減料行為可以被解釋為某個刑法明確規制的某個行為或某個行為可能的表現形式；其二，偷工減料達到一定程度，出現了某個值得刑法保護的利益受到現實侵害或被侵害的危險。

此外，何種形式或程度的偷工減料值得刑法規制，也即偷工減料的量化標準也是一個值得注意的問題。由于建設施工階段偷工減料行為涉及的責任企業和責任人員不止一個，其主觀罪過既可能是故意也可能是過失，加上偷工減料行為的表現方式和嚴重程度千差萬別，理論上和實務中觸犯的罪名之間往往出現競合。所以，偷工減料行為觸犯的具體罪名并不是唯一的，而是應該結合個案的客觀情況、行為人的身份、主觀罪過形態參考分則犯罪的構成要件進行個別化認定。一旦適用的刑法分則法條和罪名確定，相應的，建設施工中偷工減料行為的進入刑法視域的可量化的標準也就明確了。如對于工程重大安全事故罪，理論上一般認為，重大安全事故是指在工程建設過程中由于責任過失造成工程倒塌或報廢、機械設備毀壞和安全設施失當造成人身傷亡或者重大經濟損失的事故［10］；《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第13條規定了重大安全事故的量化標準①（一）造成死亡一人以上，或者重傷三人以上；（二）造成直接經濟損失五十萬元以上的；（三）其他造成嚴重后果的情形。。在偷工減料行為符合工程重大安全事故罪的犯罪構成時，這就是偷工減料行為的入罪和入刑量化標準。

（四）刑法上偷工減料行為的罪名

既然可以對偷工減料的行為進行類型化處理，就說明偷工減料的表現形式是相對有限的，可以用刑法分則定型化的功能概括。但將七小類的偷工減料行為完全解釋為一個罪名的罪狀是難以實現的。筆者從刑法解釋學的立場出發，結合當前對偷工減料行為定性的理論爭議和法院做出的相關判決，略議偷工減料行為觸犯的主要罪名，以期為個別化認定偷工減料行為的定性提供些許參考。

1.生產、銷售偽劣產品罪。2010年，北京明悅灣保障房項目因混凝土強度未達設計要求，不能滿足結構抗震要求，出現了北京保障房建設中首次因質量問題拆除重建的現象，相關企業受到了一定的行政處罰，而有學者認為應以生產偽劣產品罪定罪處罰［9］；2014年，南陽市“瘦身鋼筋”案，部分涉案人員因生產、銷售偽劣產品罪被逮捕；對于地基建設中少打基樁和基樁不合格等偷工減料的行為，有學者和司法人員認為應該成立生產、銷售偽劣產品罪［7］；等等。成立該罪，最大的問題就是如何把“建筑工程”解釋為“產品”，針對這一問題可謂“前人之述備矣”，相關論據筆者在前面腳注中已經做了一定的歸納。這里要補充的一點是，適用當然解釋等刑法解釋原理方法，從法解釋學的角度可以對“產品”一詞的內涵與外延做出更加充分且細致的解釋。

2.工程重大安全事故罪。2008年，云南永善縣奉定材偷工減料出賣鋼筋案，終審結果認定豐定材成立工程重大安全事故罪；2009年，湖南鳳凰堤溪沱江大橋坍塌事故案，終審結果認定建設施工企業的夏友佳、曾偉等5人以及包工頭謝紹華、羅玉春等四人成立工程重大安全事故②一審結果出來以后，很多報道稱夏友佳等14人及建設單位的總經理吳志華構成重大安全責任事故罪。筆者經過分析相關材料，認為應該是工程重大安全事故罪，二審判決書也證明了筆者的這一觀點。；2014年，南陽市“瘦身鋼筋”案，部分涉案人員因工程重大安全事故罪被逮捕；還有學者認為，已經售出的劣質房在發生重大傷亡事故或者有其他嚴重情節的情況下，同時構成與工程重大安全事故罪的競合，可按照“擇一重處斷”的原則，在兩罪之間進行認定[7]；堅持這個觀點的人還使用主觀目的解釋的方法，就該罪的的罪狀從立法淵源上尋找依據③1996年，八屆全國人大常委會第二十三次會議文件的刑法（修正草案）將工程重大安全事故罪的罪狀拆分為三個條文，其中第三個（第143條）規定：施工單位在施工中偷工減料，使用不合格的建筑材料、建筑配件和設計，或者不按照設計圖紙或者施工技術標準施工，造成重大質量事故，損失嚴重的，處……詳見高銘暄、趙秉志主編：《中國刑法立法文獻資料精選》，法律出版社2007年版，第627頁。；等等。從該罪立法淵源上看，成立該罪的正當性不言而喻，而且理論和司法實務中這個觀點也非常具有代表性。但是需要考慮的問題是，考慮到立法上的層出不窮的法條競合和實務中接連不斷的想象競合，這樣一個觀點能否實現大一統的局面是值得商榷的。

3.重大責任事故罪。2003年，哈爾濱人行道因施工管道填埋不實、鋼筋搭接方法和位置不合理、違反建設程序等原因發生坍塌事故案中，建筑公司的項目經理聶凱涉嫌工程重大安全事故罪被逮捕并公訴，法院判處構成重大責任事故罪。2009年，上海蓮花河畔景苑7號樓傾倒事故中，眾欣建筑公司法定代表人張耀杰等7人對開挖基坑違反相關規定、安全措施不到位和圍護樁施工不規范等偷工減料行為負有直接責任，以涉嫌重大責任事故罪被逮捕并判決。建設施工階段的偷工減料當然的發生在“生產、作業中”，也非常容易造成“重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果”，再加上該罪的主體要件是一般主體等原因使得這個罪名比較容易認定。但是如何把偷工減料的行為解釋為“違反有關安全管理的規定”，是個理論和實務中亟須解決的問題。

此外，還有理論觀點和司法實踐，將一些偷工減料行為定性為以危險方法危害公共罪和盜竊罪、侵占罪。筆者認為，盜竊罪和侵占罪側重于懲罰偷工減料行為在財產法益方面造成的侵害，而沒有考慮這一行為對人身、公共安全和經濟秩序方面的危害性。而以危險方法危害公共安全罪作為危害公共安全方面的兜底罪名，并不是不能夠用來規制確實可能或者實際造成危害公共安全后果的偷工減料行為。問題在于如何考察行為人具有對危險結果的希望或者放任，以及偷工減料行為是否具有與爆炸、投放危險物質和決水等行為相類似的危險性。

［1］陳麗平，梁慧星.杜絕工程“假監理”應修改三部法［N］.法制日報，2009-03-03.

［2］劉茜.增設建筑工程偷工減料罪之建議［J］.河北工程大學學報（社會科學版），2013，（3）.

［3］黎宏.刑法總論問題思考［M］.北京:中國人民大學出版社，2007.

［4］北京大學中文系1955級語言班.漢語成語小詞典［K］.北京:商務印書館，1972:224.

［5］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典［K］.北京:商務印書館，2005:1372.

［6］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2011:375.

［7］時延安，許麗娟.建筑工程中嚴重偷工減料行為定性［J］，中國檢察官，2013，（4）.

［8］張彬，等.太興鐵路被指偷工減料，院士吁請深查［N］.經濟參考報，2014-02-30.

［9］李鳳梅.“劣質房”的刑法學思考［J］.中國檢察官.2013，(4).

［10］李希慧.刑法各論［M］.北京:中國人民大學出版社，2007: 97.

［責任編輯：李洪杰］

DF6

A

1008-7966（2015）02-0032-04

2015-01-12

陳家林（1975-），男，湖南郴州人，教授，博士研究生導師，法學博士，主要從事刑法學研究；王兆忠（1988-），男，山東聊城人，2013級刑法學專業碩士研究生。