論海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)保護(hù)*

林全玲，姚海燕(.上海海洋大學(xué) 上海 0306； .國(guó)家海洋局北海環(huán)境監(jiān)測(cè)中心 青島 66033)

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論海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)保護(hù)*

林全玲1，姚海燕2
(1.上海海洋大學(xué) 上海 201306； 2.國(guó)家海洋局北海環(huán)境監(jiān)測(cè)中心 青島 266033)

海域是重要的資源，可為國(guó)家和社會(huì)的建設(shè)與發(fā)展提供空間支撐和資源保障。海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)既是物盡其用的內(nèi)在要求，也是法律制度的自然回應(yīng)。海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)保護(hù)體現(xiàn)了正義的要求和現(xiàn)實(shí)的需要，私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會(huì)救濟(jì)的保護(hù)路徑各有不同。秉持私權(quán)神圣和可持續(xù)發(fā)展的理念，推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)，強(qiáng)化制度建設(shè)，從而為海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)保護(hù)提供有力的思想基礎(chǔ)、管理支撐和制度保障。

海域使用權(quán)；海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)；保護(hù)

我國(guó)《海域使用管理法》第23條第1款明確規(guī)定“海域使用權(quán)人依法使用海域并獲得收益的權(quán)利受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。”《物權(quán)法》第4條也明確規(guī)定了“國(guó)家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。”有效維護(hù)自己的合法權(quán)益，并靈活地選擇權(quán)利救濟(jì)方式，是海域使權(quán)人依法用海的內(nèi)在要求和必然選擇，也是海洋部門依法做好管理和服務(wù)工作的關(guān)鍵和重點(diǎn)。

1 海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的理論透視

1.1 流轉(zhuǎn)——物盡其用的內(nèi)在要求

我國(guó)《海域使用管理法》第3條規(guī)定“海域?qū)儆趪?guó)家所有，國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使海域所有權(quán)。任何單位或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓海域。單位和個(gè)人使用海域，必須依法取得海域使用權(quán)。”《物權(quán)法》第46條、第126條分別規(guī)定了“礦藏、水流、海域?qū)儆趪?guó)家所有”，“依法取得的海域使用權(quán)受法律保護(hù)”。這就以國(guó)家法律的形式構(gòu)建起具有中國(guó)特色的海域物權(quán)制度，不僅彰顯了我國(guó)物權(quán)體系的進(jìn)一步成熟，也是對(duì)我國(guó)海域管理實(shí)踐的科學(xué)總結(jié)和創(chuàng)新發(fā)展。

作為民法上的物，不管是動(dòng)產(chǎn)抑或是不動(dòng)產(chǎn)，都需要充分發(fā)揮其效用，最大限度地利用其價(jià)值，才能做到物盡其用，更好地滿足人們生產(chǎn)和生活的需要。龐德認(rèn)為：“在一個(gè)擁擠的世界里，不可流轉(zhuǎn)物的理論顯得與私有財(cái)產(chǎn)不相一致”[1]。物歸屬于不同的主體，而每個(gè)主體受自身學(xué)識(shí)、經(jīng)歷、能力等諸多因素的影響與制約，對(duì)物的利用能力與利用效果并不一樣，有的可將物的作用發(fā)揮到極致，有的則難以有效利用，還有的不但對(duì)物不加利用反而影響或剝奪別人對(duì)物的利用和收益。基于經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，物必須由最能發(fā)揮其效用的主體來利用，才符合其內(nèi)在屬性的要求；物必須是流轉(zhuǎn)的也只能是流轉(zhuǎn)的，才能在物盡其用的基礎(chǔ)上，既滿足主體自身的用益需要，又促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的涌現(xiàn)。因此，海域作為民法意義上特殊“物”理應(yīng)物盡其用，充分流轉(zhuǎn)。

1.2 海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)——法律制度的自然回應(yīng)

作為能夠給國(guó)家和社會(huì)提供空間支撐和資源保障的海域，在陸地資源日益匱乏且各國(guó)尤其是沿海國(guó)更加注重經(jīng)略和開發(fā)海洋的當(dāng)今時(shí)代，其重要的使用和收益價(jià)值不言自明。“隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，海域使用權(quán)需要進(jìn)入市場(chǎng)，海域的開發(fā)利用需要市場(chǎng)化運(yùn)營(yíng)，這樣的話也非常需要在法律上承認(rèn)它作為一種獨(dú)立的物權(quán)，尤其是從保護(hù)權(quán)利人的角度考慮”[2]。

作為一項(xiàng)法律制度，海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)主要包括海域使用權(quán)一級(jí)市場(chǎng)的取得和二級(jí)市場(chǎng)的移轉(zhuǎn)兩個(gè)方面。海域使用權(quán)一級(jí)市場(chǎng)是國(guó)家依法將其所有的海域有償轉(zhuǎn)讓給使用者之間的交易關(guān)系，主要包括行政審批、招標(biāo)拍賣、掛牌交易等方式。海域使用權(quán)的二級(jí)市場(chǎng)是從國(guó)家取得海域使用權(quán)的海域使用權(quán)人根據(jù)有關(guān)規(guī)定和出讓合同要求，將經(jīng)過開發(fā)建設(shè)的海域使用權(quán)進(jìn)入流通領(lǐng)域進(jìn)行交易的關(guān)系，主要包括買賣、轉(zhuǎn)讓、互易、贈(zèng)與、出租、抵押以及投資入股、參與合資、承包經(jīng)營(yíng)等方式。

按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一般理論，市場(chǎng)能夠通過公平的競(jìng)爭(zhēng)將資源配置到最能發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)效用的主體手中。然而，這種最佳配置作用的發(fā)揮，需要良好的市場(chǎng)機(jī)制和法律制度的保障。而市場(chǎng)主體相互交易，不斷地進(jìn)行物質(zhì)財(cái)富的生產(chǎn)、交換與消費(fèi)，很大層面上是基于主體之間的信任。這種信任的基點(diǎn)就在于彼此雙方遵守信用，自愿受自己承諾的約束。之所以能夠做到守信，有3個(gè)層面的解讀，包括：基于個(gè)性特征的守信；基于制度的約束；基于信譽(yù)的守信[3]。對(duì)這3種解讀稍加分析，我們不難發(fā)現(xiàn)“基于制度約束”的守信是基礎(chǔ)性的，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)順利發(fā)展的內(nèi)在要求，只有構(gòu)建包括法律在內(nèi)的一整套行之有效的制度，才能更好地發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，促進(jìn)物質(zhì)財(cái)富的生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)與消費(fèi)，從而增進(jìn)社會(huì)財(cái)富，滿足人們需要。

1.3 增進(jìn)權(quán)益，提高效率——海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的價(jià)值體現(xiàn)

黨的十八屆三中全會(huì)報(bào)告指出“必須積極穩(wěn)妥從廣度和深度上推進(jìn)市場(chǎng)化改革，大幅度減少政府對(duì)資源的直接配置，推動(dòng)資源配置依據(jù)市場(chǎng)規(guī)則、市場(chǎng)價(jià)格、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化”，按照市場(chǎng)機(jī)制和要求建立海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，允許海域使用權(quán)在等價(jià)交換和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中自由流轉(zhuǎn)，使海域使用權(quán)人在綜合考慮自身能力、資本、技術(shù)及市場(chǎng)需要與供求的基礎(chǔ)上，自主的決定對(duì)海域的使用和收益，經(jīng)濟(jì)自主權(quán)得到了真正的落實(shí)[4]。靜態(tài)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)的擁有只是一種事實(shí)，權(quán)利能流轉(zhuǎn)起來，財(cái)產(chǎn)能變現(xiàn)，權(quán)利和財(cái)產(chǎn)擁有者的權(quán)益才能真正實(shí)現(xiàn)。海域使用者手中的海域使用權(quán)的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，除了靠自己經(jīng)營(yíng)和使用，更可以通過轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等各種方式來實(shí)現(xiàn)。

《海域使用管理法》使我國(guó)對(duì)海域的管理從國(guó)際法的國(guó)家主權(quán)延伸到了國(guó)內(nèi)法上的民事權(quán)利，把海域這種自然資源轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ㄉ系牟粍?dòng)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)海域物權(quán)的統(tǒng)一管理，確認(rèn)了海域使用權(quán)這一用益物權(quán)類型。事實(shí)上，海域使用權(quán)屬管理承載著確認(rèn)、保護(hù)海域物權(quán)與保障海洋行政部門依法行政的雙重功能[5]。就目前的海洋開發(fā)而言，海域資源的利用效率并不高，粗放經(jīng)營(yíng)，資源浪費(fèi)的現(xiàn)象在有些地方還比較突出甚至比較嚴(yán)重，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建恰好能更好地發(fā)揮市場(chǎng)的作用，將海域資源配置到效能較好的環(huán)節(jié)中去，體現(xiàn)了不動(dòng)產(chǎn)資本保值增值和流轉(zhuǎn)逐利的內(nèi)在屬性與本質(zhì)要求，不僅增進(jìn)了海域使用權(quán)人的權(quán)益，而且提高了海域資源的使用效率，使其價(jià)值得到充分的發(fā)揮和體現(xiàn)。

1.4 實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展——海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的目標(biāo)要求

當(dāng)代資源和生態(tài)環(huán)境問題日益突出，既對(duì)科技、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展提出了更高的目標(biāo)和要求，也使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度和質(zhì)量日益受到人們重視，在目前情況下，任何一個(gè)國(guó)家要增強(qiáng)本國(guó)的綜合國(guó)力，都無法回避科技、經(jīng)濟(jì)、資源、生態(tài)環(huán)境同社會(huì)的協(xié)調(diào)與整合。隨著社會(huì)知識(shí)化、科技信息化和經(jīng)濟(jì)全球化的不斷推進(jìn)，人類世界將進(jìn)入可持續(xù)發(fā)展綜合國(guó)力激烈競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)代。只有在可持續(xù)發(fā)展綜合國(guó)力上占據(jù)優(yōu)勢(shì)，才能為自身的生存與發(fā)展奠定更為牢靠的基礎(chǔ)與保障，創(chuàng)造更大的時(shí)空與機(jī)遇。較之其他國(guó)家而言，我國(guó)不但人口基數(shù)大，耕地、水和礦產(chǎn)等重要資源的人均占有量較低，而且整個(gè)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型升級(jí)與結(jié)構(gòu)調(diào)整尚未完成，靠投資拉動(dòng)和資源消耗來推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體態(tài)勢(shì)仍未根本改變，隨著人口增加和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對(duì)資源總量的需求更多，環(huán)境保護(hù)的難度更大，這就迫切要求我們采取強(qiáng)有力的舉措，堅(jiān)持走可持續(xù)發(fā)展的道路，珍惜和利用各種資源。可持續(xù)發(fā)展的理念意味著要維護(hù)、合理使用并提高自然資源的使用效率，其核心思想就是健康的經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)建立在生態(tài)可持續(xù)能力、社會(huì)公正和人民積極參與自身發(fā)展決策的基礎(chǔ)上；它所追求的目標(biāo)就是既要使人類的各種需要得到滿足，個(gè)人得到充分發(fā)展，又要保護(hù)資源和生態(tài)環(huán)境，不對(duì)后代人的生存和發(fā)展構(gòu)成威脅，它特別關(guān)注的是各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的生態(tài)合理性，強(qiáng)調(diào)對(duì)資源、環(huán)境有利的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)應(yīng)給予鼓勵(lì)，反之則應(yīng)予擯棄。

海域作為一種稀缺的、具有重要價(jià)值的不動(dòng)產(chǎn)資源，其開發(fā)利用的程度以及成效如何，不僅僅影響和制約著海洋經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與質(zhì)量，而且也影響和制約著海洋生態(tài)環(huán)境的維護(hù)與改善。構(gòu)建起順暢的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，推動(dòng)海域資源資產(chǎn)化管理，健全海域資源市場(chǎng)化配置機(jī)制，充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段在海域資源優(yōu)化配置中的杠桿作用，集約節(jié)約利用近岸海域資源，不僅有利于我國(guó)海域資源的集約和精細(xì)化利用，順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的理念和要求，而且也是加快實(shí)現(xiàn)黨的十八屆三中全會(huì)報(bào)告提出的“完善主要由市場(chǎng)決定價(jià)格的機(jī)制”的重要手段，是維護(hù)好海洋生態(tài)環(huán)境，推進(jìn)海洋資源可持續(xù)開發(fā)利用與海洋經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展，構(gòu)建人海和諧的內(nèi)在要求與生動(dòng)體現(xiàn)。

2 海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)保護(hù)的法理思考

2.1 保護(hù)權(quán)利——法律的使命

人生活在社會(huì)上，都有著與眾不同的個(gè)人利益。就本源意義而言，不管是物質(zhì)財(cái)富抑或是精神理念，都可成為個(gè)人支配的“私益”，人們安享它并在與他人的互換中得以實(shí)現(xiàn)其價(jià)值和增值。然而，人們的“私益”并不等同，難免有人覬覦并施以偷竊、剝奪、破壞。從經(jīng)濟(jì)和對(duì)自己最有利的角度和層面而言，為了安享并占有更多的“私益”而想方設(shè)法侵吞或剝奪他人的正當(dāng)合法的私人利益對(duì)自己并不劃算，或者說這種思維和做法并不可取，因?yàn)樵谡麄€(gè)“私益”的享有的博弈過程中，他人也會(huì)對(duì)己施加同樣的侵權(quán)奪利手段，最終導(dǎo)致利益分配和占有的動(dòng)態(tài)平衡。換言之，尊重他人的“私益”其實(shí)就是在保護(hù)自己的“私益”。由此，人們會(huì)期盼有一種力量或制度可以建構(gòu)一種秩序，給人以穩(wěn)定的心理預(yù)期和實(shí)踐上的保障，使大家能夠安享自己的“私益”，不敢、不能也不會(huì)覬覦或侵害他人的“私益”，如若違反則會(huì)受到相應(yīng)制度的阻止與懲罰。

基于社會(huì)的維度，個(gè)人“私益”只是一個(gè)相對(duì)性的概念，“人只有在他與他人的關(guān)系上才享有權(quán)利”，“私利”要求他人承認(rèn)自己的存在，并按照自己的意志行事[7]。借此，法律得以應(yīng)運(yùn)而生，因?yàn)椤胺ㄕ撸家病保梢浴岸ǚ种範(fàn)帯薄Ｔ谥T種社會(huì)調(diào)整器中，法發(fā)揮著無可替代的作用。一則，它將利于社會(huì)發(fā)展的道德宣示為法律，要求人們遵守，并內(nèi)化為人們自覺行為的標(biāo)準(zhǔn)；二則，它為經(jīng)濟(jì)發(fā)展、道德強(qiáng)化、文化傳承提供制度保障，并對(duì)破壞行為予以懲戒，以此強(qiáng)化良好社會(huì)秩序的形成與鞏固。

顯然，法律將其作用發(fā)揮的基點(diǎn)，定位于人們之間權(quán)利與義務(wù)的合理分野，并通過對(duì)不履行自己義務(wù)的人貼上“違法標(biāo)簽”，予以道義譴責(zé)與利益的剝奪的方式，來反向鼓勵(lì)和支持守法人的善的理念和行為，以此促使人們尊重法律，認(rèn)同法律構(gòu)建社會(huì)秩序的作用。由此，我們不難發(fā)現(xiàn)這一基點(diǎn)的成功定位，就在于法通過對(duì)人們權(quán)利保護(hù)使命的履行，建構(gòu)起一種物有所產(chǎn)、財(cái)有所換、人有所居、社有所安、人人能和睦、戶戶可平安的良好秩序，來滿足人們各種正當(dāng)合法的利益需要。

2.2 救濟(jì)權(quán)利——正義的要求

之所以救濟(jì)權(quán)利，是因?yàn)楫?dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人若不能從法律上獲得自行解決或請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)給予解決的權(quán)利，那么就等于其權(quán)利的虛無。只有通過救濟(jì)程序的啟動(dòng)，才能使受侵害的權(quán)利得以恢復(fù)或?qū)崿F(xiàn)。就本質(zhì)而言，救濟(jì)理應(yīng)是權(quán)利主體的一種合法權(quán)利，一個(gè)人若被剝奪了救濟(jì)的權(quán)利，也就意味著他原權(quán)利的喪失。就功能而言，它是主體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障，為權(quán)利保護(hù)提供了一種程序化的解決機(jī)制。救濟(jì)意味著通過沖突或糾紛的解決、合法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以及法定義務(wù)的履行，使規(guī)范權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)權(quán)利。

救濟(jì)權(quán)利的目標(biāo)是使受沖突或糾紛影響的合法權(quán)利及法定義務(wù)能夠?qū)嶋H地得到實(shí)現(xiàn)和履行。救濟(jì)權(quán)利的過程是正當(dāng)分配利益或不利益的過程，并且要通過這種分配達(dá)到構(gòu)建良好社會(huì)秩序的目的。顯然，權(quán)利救濟(jì)符合正義的要求，正義是權(quán)利救濟(jì)追求的重要價(jià)值。一方面，正義是建立和完善權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的目標(biāo)或取向，是評(píng)價(jià)救濟(jì)機(jī)制的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，正義引導(dǎo)和約束著權(quán)利救濟(jì)過程，也是權(quán)利人發(fā)動(dòng)救濟(jì)程序的重要?jiǎng)恿Α?/p>

2.3 權(quán)益維護(hù)——現(xiàn)實(shí)的需要

由于海域的特殊性，使得對(duì)其的侵權(quán)(如污染)具有極大的隱蔽性；不同海域的分層確權(quán)，勢(shì)必導(dǎo)致用海人的糾紛頻繁。現(xiàn)實(shí)中，因海水受到污染而導(dǎo)致漁民利益受損的事件也常見諸報(bào)端。加之管理上的越位，保護(hù)用海人利益機(jī)制的缺位，不同涉海部門的錯(cuò)位，也給用海人依法維護(hù)自己的權(quán)利來了諸多不便與困難。約翰R·克拉克在其名著《海岸帶管理手冊(cè)》中曾言:“沿海居民通常依靠海洋的自然資源維持他們的日常生活。對(duì)于那些在財(cái)政、地理方面與海洋邊緣關(guān)系非常密切的人們來說，為了自然保護(hù)或資源恢復(fù)而限制他們的漁業(yè)或其他生產(chǎn)活動(dòng)，將造成巨大損失。因此，如果海岸管理活動(dòng)引起海岸帶傳統(tǒng)利用者在就業(yè)和安全方面出現(xiàn)巨大損失的話，在海岸帶管理計(jì)劃中就應(yīng)該包括‘改變生活’方式的條款”[8]。

近年來，海洋經(jīng)濟(jì)加速發(fā)展，臨海大型重化工項(xiàng)目紛紛上馬，圍海造地、海岸硬化等工程占去大片海域和灘涂，加上海洋資源衰退等原因，越來越多的漁民失去了賴以生存的資源基礎(chǔ)，成為“失海漁民”。大量圍海造地工程侵占了漁民傳統(tǒng)作業(yè)漁場(chǎng)。在浙江玉環(huán)縣，浙江省重點(diǎn)工程——漩門二期、三期圍墾完成后，全縣將減少近6 666.7 hm2灘涂和淺海面積，5 000名漁民不得不轉(zhuǎn)產(chǎn)。“漩門灣圍墾完成后，玉環(huán)幾乎就沒有灘涂了”，我國(guó)至今尚未制定“漁民海洋使用權(quán)利保障法”和“漁民漁業(yè)捕撈權(quán)益保障法”等相關(guān)法律，一些地方政府在變更海域使用性質(zhì)時(shí)，不征求漁民意見，損害了漁民的海域使用權(quán)和漁業(yè)捕撈權(quán)[9]。

一方面是大規(guī)模圍填海的發(fā)展需求；另一方面是資源與環(huán)境保護(hù)的壓力，這使海域管理處在兩難的境地。一些地方盲目圈占海域，圍而不填，填而不建，造成海域資源嚴(yán)重浪費(fèi)；養(yǎng)殖用海相對(duì)粗放，行業(yè)之間用海矛盾依然突出，海域管理依然任重道遠(yuǎn)，在此背景下，必然給海域使用權(quán)人權(quán)益維護(hù)帶來巨大的壓力和挑戰(zhàn)。

3 海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)保護(hù)的路徑選擇

海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)保護(hù)涉及海域使用權(quán)人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益兩個(gè)方面的內(nèi)容，對(duì)人身權(quán)益的侵害常表現(xiàn)為故意或過失的身體傷害，限制人身自由等；對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害常表現(xiàn)為侵占、損壞、盜竊、騙取海域使用權(quán)人的海域使用權(quán)，妨害其對(duì)海域的正常使用，污染海域，無權(quán)處分或非法出租、扣押其財(cái)產(chǎn)，阻止債務(wù)履行，干擾繼承，違法扣留、拍賣其財(cái)產(chǎn)或收取費(fèi)用等。侵權(quán)一般來自于自然人故意、過失或主管部門違法行使職權(quán)等造成或?qū)е碌膿p害。在海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，當(dāng)其受到侵害或有侵害之虞時(shí)，海域使用權(quán)人可通過私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會(huì)救濟(jì)的方式來恢復(fù)和彌補(bǔ)因侵權(quán)而導(dǎo)致的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益損害，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

3.1 私力救濟(jì)

3.1.1 私力救濟(jì)的條件

私力救濟(jì)，是指海域使用權(quán)人在沒有第三者以中立名義介入，不通過國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序的啟動(dòng)，依靠自身或私人力量，來實(shí)現(xiàn)權(quán)利的救濟(jì)與保護(hù)。海域使用權(quán)人進(jìn)行私力救濟(jì)的條件是：

(1)合法權(quán)益受到了或正在遭受侵害；

(2)權(quán)利人不愿或無法及時(shí)獲得國(guó)家公權(quán)力的保護(hù)；

(3)權(quán)利人的救濟(jì)建立在依靠自我力量的基礎(chǔ)之上；

(4)權(quán)利人采取的維權(quán)舉措符合法律的價(jià)值判斷，得到了法律的支持和社會(huì)觀念的認(rèn)可。

3.1.2 私力救濟(jì)的動(dòng)因

實(shí)踐中，海域使用權(quán)人選擇私力救濟(jì)的動(dòng)因是多層面的，主要體現(xiàn)在以下3個(gè)方面：

(1)權(quán)利人認(rèn)為借助于國(guó)家機(jī)關(guān)的干預(yù)或訴訟費(fèi)時(shí)費(fèi)力而難以達(dá)到維權(quán)的目的；

(2)權(quán)利人不想通過訴訟等公力的介入而影響社會(huì)關(guān)系，在注重親情、面子的人際氛圍內(nèi)，權(quán)利人并不想因自己尋求公力幫助，而破壞了同侵權(quán)人曾經(jīng)不錯(cuò)的關(guān)系；

(3)權(quán)利人認(rèn)為司法也難以做到公正，自己的訴求未必能夠滿足，而自己主體性張揚(yáng)的需求反而因訴訟等牽制或扼殺。

3.1.3 私力救濟(jì)的優(yōu)越性

私力救濟(jì)的優(yōu)越性在于以下幾點(diǎn)：

(1)便利性。權(quán)利人無需借助國(guó)家機(jī)關(guān)或中立的社會(huì)組織的支持與幫助，自己就可以根據(jù)情形適時(shí)救濟(jì)；

(2)經(jīng)濟(jì)性，自我救濟(jì)不必經(jīng)過復(fù)雜的訴訟程序，不必支付訴訟費(fèi)用及額外的關(guān)系費(fèi)，何時(shí)啟動(dòng)與中止完全由權(quán)利人做主，可謂省時(shí)省力省錢；

(3)自我滿足性，盡管訴訟或者仲裁等救濟(jì)方式具有更大的權(quán)威性，然而規(guī)則的制訂并不盡然滿足權(quán)利人的需要，裁決的結(jié)果也未必令權(quán)利人稱心如意；而私力救濟(jì)則完全可以滿足主體自我個(gè)性張揚(yáng)的需要，它可以使主體根據(jù)自己的需要，來取舍救濟(jì)的方式及成效，彰顯了私權(quán)的神圣。

“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實(shí)的。即使無視現(xiàn)實(shí)的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)的糾紛通過裁判以外的方式加以解決的事實(shí)依然不會(huì)改變”[10]。事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)絕大部分糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視。

應(yīng)該承認(rèn)，私力救濟(jì)是一種有效的權(quán)利救濟(jì)和社會(huì)控制機(jī)制，它以多種形式廣泛存在于社會(huì)生活中。糾紛解決和權(quán)利保障不僅可利用公力救濟(jì)等正式制度，也可利用非正式的社會(huì)控制機(jī)制，比如聲譽(yù)、忠告、議論、嘲弄、斗毆、彌補(bǔ)、調(diào)解等。公力救濟(jì)相對(duì)較弱之處，則是私力救濟(jì)盛行之地。

3.1.4 私力救濟(jì)的方式

海域使用權(quán)人進(jìn)行私力救濟(jì)，可以選擇的方式是自助行為、自衛(wèi)行為。自助行為強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利人救濟(jì)權(quán)利的自由性與非時(shí)效性，只要未違反法律的禁止性規(guī)定，權(quán)利人都可以自由地選擇保護(hù)自己權(quán)利的方式和方法，而不用擔(dān)心公力救濟(jì)訴訟時(shí)效的制約。實(shí)踐中，自助行為是海域使用權(quán)人保護(hù)自己人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的有效方式，權(quán)利人既可以借此要求侵權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，又可以保護(hù)物權(quán)。例如，對(duì)非法侵入海域人的驅(qū)離；阻止非法破壞海域財(cái)產(chǎn)人的離開，以等待有關(guān)部門工作人員的到來，并實(shí)施處理；要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；要求侵權(quán)人返還財(cái)產(chǎn)或賠償損失；要求相鄰用海人停止越界、排污、偷捕，或消除潛在的危險(xiǎn)；要求有關(guān)人員或單位賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)或榮譽(yù)等。

自衛(wèi)行為包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種方式。正當(dāng)防衛(wèi)是指對(duì)于現(xiàn)實(shí)不法之侵害，為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利，所為之必要行為。緊急避險(xiǎn)則指因避免自己或他人生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等急迫之危險(xiǎn)，出于不得已所為之行為。

3.2 公力救濟(jì)

公力救濟(jì)，是指國(guó)家公權(quán)力主動(dòng)或根據(jù)海域使用權(quán)人的訴求介入權(quán)利沖突，依照特定的規(guī)范和程序，對(duì)沖突的是非做出裁判，并以強(qiáng)制力保證權(quán)利實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)方式。

3.2.1 公力救濟(jì)的特征與約束

公力救濟(jì)具有下列明顯的特征：

(1)由國(guó)家機(jī)關(guān)所代表的公權(quán)力以中立名義介入糾紛；

(2)公力救濟(jì)程序的啟動(dòng)要受到法律法規(guī)的嚴(yán)格限制；

(3)整個(gè)運(yùn)作過程要求嚴(yán)格；

(4)存在國(guó)家對(duì)當(dāng)事人糾紛強(qiáng)制力的判斷或裁決。

公力救濟(jì)意味著作為第三者的國(guó)家機(jī)關(guān)可以將自己的意志強(qiáng)制性地施加于人，并迫使當(dāng)事人遵從。公力救濟(jì)所確定的沖突權(quán)益處置和補(bǔ)償辦法是通過國(guó)家暴力強(qiáng)制或由這種強(qiáng)制所產(chǎn)生的威脅而得到實(shí)施。國(guó)家暴力這種最高的暴力強(qiáng)制形式所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)或潛在的威脅，促使沖突主體一方或各方不得不服從裁決結(jié)果。因?yàn)椋魏螞_突主體都無力與國(guó)家暴力強(qiáng)制相抗衡，放棄為最終裁決所否定的權(quán)益要求或者承擔(dān)由裁決所確定的義務(wù)是沖突主體面對(duì)國(guó)家暴力所能夠做出的唯一選擇。符合法定條件與程序，恪守中立，維護(hù)實(shí)體真實(shí)與程序正義，已成為防止公權(quán)力濫用與專橫的約束手段。

3.2.2 公力救濟(jì)的優(yōu)越性

公力救濟(jì)的優(yōu)越性在于以下幾點(diǎn)：

(1)從公力救濟(jì)的啟動(dòng)開始，國(guó)家強(qiáng)制力就發(fā)揮著作用，并且這種強(qiáng)制力貫穿著糾紛解決的全過程，直至裁決結(jié)果得到執(zhí)行，在國(guó)家強(qiáng)制力的壓力下，當(dāng)事者無法提出反對(duì)的意見，救濟(jì)方案會(huì)得到完美的落實(shí)；

(2)公力救濟(jì)會(huì)嚴(yán)格按照法律法規(guī)來判定是非；

(3)強(qiáng)調(diào)程序公正，通過強(qiáng)調(diào)程序正義，來保證實(shí)質(zhì)正義，是公力救濟(jì)獨(dú)有的機(jī)制，也是維護(hù)當(dāng)事者權(quán)利的保證。

3.2.3 公力救濟(jì)的方式

對(duì)于海域使用權(quán)人而言，公力救濟(jì)的方式是訴訟、行政調(diào)解或裁決。根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)海域使用權(quán)人的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到侵害時(shí)，權(quán)利人可以依法提起民事訴訟，通過法院的審判來保護(hù)自己的權(quán)利。當(dāng)有關(guān)部門違法要求海域使用權(quán)人履行義務(wù)，非法查封、扣押、凍結(jié)，不頒發(fā)海域使用證或違法吊銷海域使用權(quán)證，非法收回使用的海域時(shí)，海域使用權(quán)人可以依據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，提起行政訴訟，以糾正行政機(jī)關(guān)的違法行政所帶來的侵害，并可以依法要求國(guó)家賠償。當(dāng)侵權(quán)人的侵害須承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，海域使用權(quán)人可以提起刑事附帶民事訴訟，以保護(hù)自己的權(quán)益。

在海域使用過程中發(fā)生糾紛時(shí)，海域使用權(quán)人可以申請(qǐng)海洋主管部門進(jìn)行行政調(diào)解。《海域使用管理法》第31條第1款對(duì)此有明確規(guī)定：因海域使用權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人協(xié)商解決不成的，由縣級(jí)以上人民政府海洋行政主管部門調(diào)解；當(dāng)事人也可以直接向人民法院提起訴訟。海域使用因權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人亦可以提請(qǐng)海洋主管部門，對(duì)爭(zhēng)議海域的使用權(quán)進(jìn)行裁決。依據(jù)《行政訴訟法解釋》第61條“被告對(duì)平等主體之間民事爭(zhēng)議所作的裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理”的規(guī)定，海域使用權(quán)人在提起行政訴訟時(shí)，可以提出行政附帶民事訴訟，請(qǐng)求法院對(duì)海洋部門做出的確認(rèn)海域使用權(quán)的違法裁決一并審理。

3.3 社會(huì)救濟(jì)

社會(huì)救濟(jì)是指某些特定組織或個(gè)人，根據(jù)當(dāng)事者雙方的共同意愿，以中立的第三者身份介入，并促使雙方自愿達(dá)成合意方案的救濟(jì)方式。

3.3.1 社會(huì)救濟(jì)的特征

社會(huì)救濟(jì)具有如下明顯的特征。

(1)由中立的第三方介入糾紛，引導(dǎo)雙方達(dá)成合意。中立的第三方介入糾紛，是基于雙方當(dāng)事人的合意，并且第三方必須具有一定的權(quán)威性。這種權(quán)威是沖突各方信賴從而接受其勸導(dǎo)、服從其對(duì)沖突權(quán)益處置做出的判定，或者認(rèn)可其提出的權(quán)益處置辦法的基礎(chǔ)。這種權(quán)威產(chǎn)生于第三者的居間地位、與第三者特殊社會(huì)地位相聯(lián)系的特殊的勸導(dǎo)或判定能力或者統(tǒng)治者的賦予[11]。第三方為了取得雙方的合意，首先，要在當(dāng)事人之間搭橋以方便他們對(duì)話，為合意的形成創(chuàng)造條件；其次，是對(duì)各當(dāng)事人的主張是否有理，做出并提出自己的判斷；最后，第三方為了合意的形成，而不斷動(dòng)員自己直接或間接掌握的資源來迫使當(dāng)事者接受解決方案[12]。

(2)當(dāng)事人的合意對(duì)實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)有重要影響。合意在整個(gè)救濟(jì)活動(dòng)運(yùn)作中具有重要的地位，引導(dǎo)著社會(huì)救濟(jì)的始終，決定了居中的第三方的人選，形成了最終的救濟(jì)方案，并保證實(shí)施。由于任何環(huán)節(jié)的合意不完全都可能導(dǎo)致社會(huì)救濟(jì)的終止。第三者必須時(shí)刻在為合意的達(dá)成而努力，但合意需要建立在雙方的共同利益之上，雙贏的解決方案才易于得到當(dāng)事者的贊成與執(zhí)行，第三者需要對(duì)雙方的利益了如指掌，從中找出相同的地方，進(jìn)而形成解決方案，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的救濟(jì)。

3.3.2 社會(huì)救濟(jì)的優(yōu)越性

社會(huì)救濟(jì)的優(yōu)越性在于以下幾點(diǎn)：

(1)既滿足當(dāng)事人維護(hù)權(quán)益的需要，又充分發(fā)揮了權(quán)利人的主體性，節(jié)省了救濟(jì)的成本；

(2)救濟(jì)的成效建立在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上，得到了雙方當(dāng)事人的認(rèn)同，利于救濟(jì)方案的落實(shí)；

(3)既無私力救濟(jì)的隨意性又無公力救濟(jì)的強(qiáng)制性，利于當(dāng)事人關(guān)系的恢復(fù)與和諧。

3.3.3 社會(huì)救濟(jì)的方式

實(shí)踐中，海域使用權(quán)人可以運(yùn)用的社會(huì)救濟(jì)主要是調(diào)解與仲裁。調(diào)解是由中立的第三方根據(jù)當(dāng)事人的合意做出，在整個(gè)調(diào)解過程中，充分滿足了當(dāng)事人的意愿，能夠節(jié)省訴訟成本，減輕當(dāng)事人的訴累，因而更符合海域使用權(quán)人的利益選擇。需要注意如下兩點(diǎn)。

(1)調(diào)解不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，只有當(dāng)事人自愿履行調(diào)解協(xié)議，調(diào)解才能真正發(fā)揮作用；

(2)調(diào)解協(xié)議不得違背公序良俗。

依據(jù)《仲裁法》第2條的規(guī)定，當(dāng)海域使用權(quán)人因合同或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益發(fā)生糾紛時(shí)，也可以依法申請(qǐng)仲裁。該法第4條還規(guī)定了當(dāng)事人選擇仲裁的前提條件是雙方自愿，并達(dá)成仲裁協(xié)議。對(duì)于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛，以及依法由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議，海域使用權(quán)人不得申請(qǐng)仲裁。

顯然，不管是私力救濟(jì)、公力救濟(jì)亦或是社會(huì)救濟(jì)，其作用的機(jī)理都在于以一定的方式使得被侵害的法益得到彌補(bǔ)、被破壞的社會(huì)秩序得以恢復(fù)，通過個(gè)人“私益”的歸位與保障，完成法律保護(hù)與張揚(yáng)權(quán)利的責(zé)任與使命。

4 強(qiáng)化海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)保護(hù)的幾點(diǎn)建議

重視海域資源的用益價(jià)值，推進(jìn)海域使用權(quán)的有序流轉(zhuǎn)和保護(hù)，對(duì)于開發(fā)和利用海洋資源、發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)、保護(hù)海洋環(huán)境、創(chuàng)新海洋科技、保護(hù)用海人合法權(quán)益具有重要意義。

4.1 秉持私權(quán)神圣和可持續(xù)發(fā)展的理念，為海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)保護(hù)提供思想基礎(chǔ)

明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，是《物權(quán)法》的兩大立法目的。海域資源作為一種重要的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)發(fā)揮出最大的效益。海域物權(quán)制度的確立，其意義絕不僅僅意味著一部法律的執(zhí)行和落實(shí)，它要求社會(huì)公眾尤其是海洋管理部門及其人員必須樹立私權(quán)神圣的理念，尊重用海人的合法權(quán)益，最大限度地減少對(duì)用海人海域使用不當(dāng)?shù)母深A(yù)和審批，轉(zhuǎn)變角色和定位，不僅要做海域資源與環(huán)境的保護(hù)者，更要做好國(guó)有財(cái)產(chǎn)的守護(hù)者，在促進(jìn)海域資源合理開發(fā)和可持續(xù)利用的同時(shí)，擔(dān)負(fù)起維護(hù)國(guó)家海域所有權(quán)和實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)保值增值的責(zé)任;不僅要積極行使監(jiān)督管理權(quán)力，更要履行保護(hù)權(quán)利的職責(zé)，依法維護(hù)海域使用秩序，既要處理好人與海域之間的關(guān)系，又要處理好人與人的關(guān)系，協(xié)調(diào)好海域分配、使用、收益等方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為海域資源的合理開發(fā)利用提供良好的法制環(huán)境。

4.2 推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)和防止與民爭(zhēng)利，為海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)保護(hù)提供管理支撐

各級(jí)海洋行政主管部門應(yīng)主動(dòng)順應(yīng)國(guó)務(wù)院簡(jiǎn)政放權(quán)的總體部署，堅(jiān)持強(qiáng)化對(duì)海域資源的管理和利用，推進(jìn)海域使用權(quán)有序流轉(zhuǎn)。

(1)海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)便民，設(shè)定科學(xué)的程序，精簡(jiǎn)辦事環(huán)節(jié)，盡可能地減少不必要的審批和核準(zhǔn)，便于不同的市場(chǎng)主體依法取得和轉(zhuǎn)移海域使用權(quán)；

(2)海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)利民，通過流轉(zhuǎn)將海域使用權(quán)賦予最能發(fā)揮其效用的主體手中，讓市場(chǎng)主體獲得其使用效益，促進(jìn)海域的集約使用；

(3)海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)還應(yīng)當(dāng)富民，讓海域使用權(quán)人通過相同制度獲得公平利用海域的權(quán)利并給予平等的權(quán)益保護(hù)；

(4)還必須將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，捆住政府與民爭(zhēng)利的手，有效防止權(quán)力尋租，激發(fā)海域使用權(quán)人創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的激情與動(dòng)力，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的功能和作用，實(shí)現(xiàn)海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)與海域資源合理開發(fā)利用的雙贏和良性互動(dòng)。

4.3 構(gòu)建和完善相關(guān)海域使用管理規(guī)定，為海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)保護(hù)提供制度保障

4.3.1 加快海域價(jià)值評(píng)估制度的構(gòu)建

隨著海洋經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，將海域使用權(quán)用于流轉(zhuǎn)或融資的市場(chǎng)需求不斷擴(kuò)大，海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押已大量發(fā)生。在海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，為合理確定交易價(jià)格，保障交易公平，當(dāng)事人需要對(duì)海域價(jià)值進(jìn)行評(píng)估。在海域使用權(quán)抵押過程中，為準(zhǔn)確反映海域價(jià)值，防范金融風(fēng)險(xiǎn)，抵押雙方也需要委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)擬抵押的海域價(jià)值進(jìn)行評(píng)估。而海域使用權(quán)提前收回對(duì)用海人進(jìn)行補(bǔ)償時(shí)也需要委托專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)依附海域的固定設(shè)施及其他附著物，根據(jù)其投資數(shù)額、使用狀況、批準(zhǔn)使用期限以及已繳海域使用金的年限等進(jìn)行評(píng)估后，由原批準(zhǔn)用海的人民政府根據(jù)評(píng)估結(jié)果確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，否則，海域使用權(quán)人合法權(quán)益將難以得到充分的維護(hù)。因此，加快推進(jìn)科學(xué)合理的海域價(jià)值評(píng)估制度建設(shè)，依據(jù)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)論，推進(jìn)每一宗海域的海域使用金征收金額以及補(bǔ)償和交易價(jià)格，是保障國(guó)家作為海域所有權(quán)人利益最大化、海域使用權(quán)人作為市場(chǎng)流轉(zhuǎn)主體使用權(quán)人利益最大化的核心，是保障海域使用權(quán)順暢有序流轉(zhuǎn)的前提基礎(chǔ)。

4.3.2 加快海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)形式和規(guī)則的完善

我國(guó)海域使用管理法規(guī)定了申請(qǐng)、招標(biāo)、拍賣3種海域使用權(quán)的取得方式，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一級(jí)市場(chǎng)已基本建立。但是，作為海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)二級(jí)市場(chǎng)的相關(guān)規(guī)則，從立法的角度來講目前仍處于空白狀態(tài)。因此，迫切需要推進(jìn)海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)二級(jí)市場(chǎng)的建設(shè)，盡快從法律和制度層面完善海域使用權(quán)的買賣、互易、出租、抵押等各種流轉(zhuǎn)形式的具體要件和法律效力，并在制度的構(gòu)建上最大限度地體現(xiàn)和維護(hù)私法自治與私權(quán)神圣的物權(quán)精神，保護(hù)產(chǎn)權(quán)，尊重自治，減少不必要的行政審批環(huán)節(jié)，便于各種流轉(zhuǎn)形式的體現(xiàn)與使用，這是海域使用權(quán)能夠順暢有序流轉(zhuǎn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

4.3.3 加快海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)保護(hù)相關(guān)制度建設(shè)

一是要嚴(yán)格控制圍填海規(guī)模，防止濫占濫用海域，嚴(yán)格執(zhí)行圍填海指標(biāo)和計(jì)劃管理；二是要嚴(yán)格海洋功能區(qū)劃、海域使用論證和海洋環(huán)境影響評(píng)價(jià)管理，防止盲目圈占海域，及時(shí)足額補(bǔ)償和補(bǔ)足被占海域人員的經(jīng)濟(jì)損失；三是對(duì)以公益用海名義或利用政府權(quán)力，沒有按照市場(chǎng)價(jià)值和法律規(guī)定收回海域使用權(quán)，強(qiáng)制或迫使海域使用權(quán)人不得不放棄海域使用的項(xiàng)目和行為進(jìn)行嚴(yán)肅查處和責(zé)任追究；四是發(fā)揮好海洋環(huán)境影響評(píng)價(jià)、海域使用論證、海洋聽證復(fù)議、海洋訴訟調(diào)解等相關(guān)制度的功能作用，從源頭和基礎(chǔ)上保護(hù)海域使用權(quán)人能夠按照市場(chǎng)機(jī)制的作用自主決定對(duì)相關(guān)海域的使用。

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1005-9857(2015)07-0010-08