由《大氣污染防治法(修訂草案)》論環境法中風險預防原則的確立

王子燦

(華南理工大學法學院，廣東 廣州 510000)

引言

《大氣污染防治法(修訂草案)》(以下簡稱《草案》)近日出臺，在全國人大網站向社會開放，廣泛地征求各界意見。在為華南理工大學廣東省地方立法研究評估與咨詢服務基地向廣東省人大常委會法工委提交《草案》修改意見的過程中，筆者在對《草案》進行了細致的梳理后認為，與修訂前的《大氣污染防治法》相比，《草案》內容豐富、涵蓋面廣，有較強的針對性和科學性。與此同時，《草案》中存在錯誤表述，部分制度因為缺乏深入的研究導致規定較空泛等問題，使得該《草案》略顯草率。

如，《草案》第九條第2 款規定，“對國家大氣污染物排放標準中已作規定的項目，可以制定嚴于國家排放標準的地方排放標準?！币詺W盟法和美國法體系通常都會采取歐盟法或聯邦法的環境標準為最低標準、歐盟各成員國或美國各州制定的本國或本州環境標準只能夠高于或等同于歐盟法或聯邦法標準，以保證高一級立法的權威性并節約立法成本的做法為借鑒，建議改為:“對國家大氣污染物排放標準中已作規定的項目，需要制定地方排放標準的，制定的地方排放標準應嚴于國家排放標準”;第十一條第3 款規定，“已達到國家大氣環境質量標準城市的人民政府應當采取有效措施，實現本行政區域大氣環境質量持續改善。”建議刪除此款。達到標準即為“足夠”，這即是國家標準的含義，除非地方標準嚴于國家標準的，那么依本法要求，自當達到地方標準，在達到地方標準后也就達到“足夠”的地步。本款要求政府應當采取措施實現大氣環境質量的“持續”改善，但經濟發展與生態利益勢必需要平衡，“持續”改善的要求脫離實際情況，無法實現，只能是給地方政府出難題。本款規定既無法律依據又無實際意義，應刪除;第十六條第5 款:“禁止無排污許可證或者違反排污許可證的規定排放大氣污染物”中“違反排污許可證的規定”是錯誤表述，建議改為“禁止無排污許可證或者超出排污許可證載明的排污許可范圍排放大氣污染物”。

另外，《草案》第六條第2 款中的“鼓勵和支持”較為空泛，缺乏對具體的措施的規定;第十一條第1 款中應當具體定義何為“更加嚴格的措施”、界定“更加嚴格的措施”的合法界限;第十二條中“適時進行評估、修訂”中“適時”的規定較空泛，建議規定定期進行評估，如每兩年一次，評估結果顯示為需要修訂的則及時進行修訂;第六十八條第2 款所在的《草案》第五章為“重點區域大氣污染聯合防治”，但整章中有關聯合防治的內容只有這十分空泛的一句，缺乏聯合防治制度的具體內容。

需要特別指出的是，《草案》第五十四條第1 款“……，公布有毒有害大氣污染物名錄，實行風險管理”以及第五十四條第2 款“……，排查環境安全隱患，并采取有效措施防范環境風險”做出了風險預防的規定。但是，由于風險預防原則并未在環境法中得以確立，反而令這一原本可以成為《草案》一大亮點的創新性舉措顯得極為不妥。作者將在下文重點對此進行分析。

1 《草案》規定預防風險確有必要

《草案》第五十四條的規定是關于有毒有害大氣污染物的防治的，對有毒有害污染物的防治的確需要風險預防的介入。風險(risk)不同于危害(hazard)，危害是有科學證據證明損害后果(harm)會發生，風險是有科學證據證明損害后果可能會發生，風險是可能發生的危害。以法律規定預防危害在我國環境法中早已存在，對危害后果嚴重或不可逆的風險進行法律規制雖不是我國環境法的內容，在國際法以及許多國家的國內法中已經成為常見的做法。

有毒有害大氣污染物屬于有毒有害化學物質，許多國家和地區都認識到控制化學物質風險是十分必要的，例如美國在1986年就頒布了《化學品的健康風險評價指南》，歐盟關于化學物風險控制的白皮書要求在2012年前完成約98000 種化合物的風險評估［1］。我國環境保護部在2013年1月發布《化學品環境風險防控“十二五”規劃》中指出:“我國化學品環境風險管理較為薄弱，法規制度、監督監管、基礎能力尚不能適應形勢發展要求，化學品環境風險防控能力和防控水平亟待提升。加強化學品環境管理、防控環境風險已經成為‘十二五’環境保護工作的重要組成部分，成為新時期探索環境保護新道路、解決影響科學發展和損害群眾健康突出環境問題的迫切需要?！保?］

2 我國環境法未確立風險預防原則致使風險預防無法實施

2.1 風險預防原則的發展與含義

風險預防原則最初產生于聯邦德國環境法中的Vorsorgeprinzip(德語，意為“預防法則”)［3］，至20 世紀70年代中期，風險預防原則已成為德國環境政策的基石，“使具有彈性的、靈活的預防風險的干涉行為具體化”［4］。

從20 世紀80年代起，風險預防原則逐步為各國環境立法廣泛借鑒和使用，被政府用作支持其在處理酸雨、全球變暖和海洋污染等問題上所采取強硬政策的合法性的有力依據。在國際法中，最先正式引用風險預防原則的是北大西洋的區域性海洋環境保護領域，之后風險預防原則在國際環境保護領域內的適用范圍不斷擴大。20 世紀90年代以后，風險預防原則發展成為一項公認的國際環境法原則，廣泛地適用于生物多樣性保護、氣候變化控制、海洋污染防治、危險化學品控制等國際環境保護領域［5］。

當風險預防原則陸續被載入大量的國際性環境法律文件后，它的定義多種多樣，版本不一。詹姆斯·西克(James E.Hickey)和沃恩·沃克(Venn R.Walker)在1995年找出了出現在當時主要的國際環境法律文件中多達14 種的風險預防原則的定義［6］，帕爾·桑迪(Per Sandin)則在1999年的著述中收錄了風險預防原則定義的19 種版本［7］。國外有學者認為可以因這些定義所要表達的含義的不同，將風險預防原則簡單地分為兩類:弱風險預防原則與強風險預防原則。被認為是弱風險預防原則與強風險預防原則的代表性表述的，分別是《里約環境與發展宣言》與1998年《溫斯布萊德聲明》中的有關規定［8］。

在以凱斯·R·孫斯坦為首的風險預防原則的反對者們［9］看來，當受到缺乏科學上的確實證據的風險的威脅時，弱風險預防原則要求針對嚴重或不可逆轉的損害的威脅，強風險預防原則對于后果的嚴重性不做過高的要求;弱風險預防原則允許政府在缺乏確實的科學證據時采取預防措施，強風險預防原則則要求政府即使缺乏確實的科學證據也必須采取預防措施;弱風險預防原則要求政府在采取預防措施前應當進行成本－效益分析，強風險預防原則下采取措施預防風險則可能是不計成本的。

如果能夠充分理解風險預防原則的“靈活而有彈性”，我們可以得出這樣的結論:以上對于強弱風險預防原則的代表性的表述并沒有任何實質性的區別，除了有無涉及到舉證責任轉換(shift the burden of proof)的問題之外。弱風險預防原則與強風險預防原則共同地分享著風險預防原則的核心理念:不能把沒有科學上的確實證據作為拒絕采取風險預防措施的藉口。至于風險的后果是否足夠嚴重、能否修復，政府是必須還是被允許采取預防措施，風險預防原則給出的答復可以是彈性和靈活的。弱風險預防原則的出現無非是為了防止風險預防原則過于絕對化而采取的自然的修正行為，是適用風險預防原則的必然結果，弱風險預防原則在本質上與強風險預防原則是一致的。

除了認為風險預防原則的定義混亂、不明確，風險預防原則的反對者們還認為:為避免不利后果的出現，依照風險預防原則采取預防措施可能會導致機會的喪失;規避風險的行為或決策反而帶來新的風險;風險預防原則會助長貿易保護主義;風險預防原則從實質上是反科學、反技術、反增長的。其中，孫斯坦認為風險預防原則存在的意義不大，卻能夠取得非同一般的影響力并被廣泛地接受為政府規制行為的指導法則，是由于存在于人類理性與認知領域中的偏見(bias)造成的。但是，僅以存在認知偏見做為反駁風險預防原則存在的作用和意義的理由是不夠的。首先，認知偏見在科學探索、社會決策以及個人判斷方面都發揮著重要的作用。認知偏見并非都是認識的屏障，有時它會成為獲得認識的前提［10］。認知偏見不能成為否認風險預防原則的意義的理由。其次，孫斯坦駁斥風險預防原則的闡述同樣存在選擇性感知偏見、確認性偏見、科學技術樂觀主義、人類中心主義以及社會多樣性疏漏等認知偏見。

還有學者認為，風險預防原則只能是締約國決策過程中應當參考的一項輔助性的、指導性的原則，名義上被稱作“原則”，實際上不具有直接的法律約束力［11］。但不可否認，在國際法領域，學者們普遍認同風險預防原則已經成為或是正在成為具有約束力的國際習慣法的一個部分［12］。雖然風險預防原則的美國批評者們經常將風險預防原則視為“未能根植美國的歐洲有毒舶來品”，認為在歐洲已經普遍成為法律原則的風險預防原則在美國不過是個法律概念，不具備法律原則的地位［13］。但不容置疑地，風險預防原則已深切地植入美國法律，構成美國公眾健康與環境保護領域中大量行政許可程序的基礎，美國FDA 新藥審查程序既是不計其數的例證之一。

無論是在歐盟還是在美國，現今的風險預防原則除針對環境問題之外還進一步擴展到了其他的部門法和法律規制領域，如食品安全法、消費者權益保護法、科學技術法［14］、人權法［15］、兒童權利保護法［16］等等。與它的靈活性帶來的適用中的不確定性相比，我們更應該看到風險預防原則的現實意義和重要作用。

2.2 風險預防原則未在我國環境法中確立

令人感到遺憾的是，風險預防原則并非我國現行環境法中的基本原則。究其原因，當發達國家以較高的社會發展水平擁有在環境或發展的問題上進行選擇的自由，從而得以確立和適用風險預防原則時，作為發展占據中心與主導位置的發展中國家，社會經濟與科學技術的發展在某種程度上會被政府認為是更為重要的。

雖然我國簽署了眾多的寫有風險預防原則的環境保護國際法律文件，如《保護臭氧層維也納公約》、《里約宣言》、《聯合國氣候變化框架宣言》以及《生物多樣性公約》等，在國際法領域充分表達了對風險預防原則的肯定。但是，考察憲法、環境保護基本法律以及其他環境保護單行法的規定，風險預防原則并沒有完成由國際法向我國國內法的轉化，不能因此認為風險預防原則已經在我國國內法中確立并適用。

當然，也有些級別較低的部門規章，如2001年國務院通過的《農業轉基因生物安全管理條例》等，做出風險預防的有關規定?！掇r業轉基因生物安全管理條例》第三條規定:“本條例所稱農業轉基因生物安全，是指防范農業轉基因生物對人類、動植物、微生物和生態環境構成的危險或者潛在風險。”［17］很明顯，該條例不僅對農業轉基因技術危害同時也對農業轉基因技術風險給予法律規制［18］。但是，因其效力級別較低，不能對《大氣污染防治法》等環境保護單行法立法起到指導作用。

2.3 《草案》預防風險的規定無法真正實施

行政機構如因預防風險采取預防措施，例如環境保護部門為了預防大氣污染的風險而行使行政裁量權，令污染企業關停并轉、令城市機動車限行，都會帶來公共利益和個人利益的沖突。以保護公共利益為由導致個人利益受損，如果不能適用風險預防原則，這時就需要行政機構承擔較為嚴格的舉證責任，證明采取風險預防措施有確實的科學依據。當以存在風險作為理由施行管理措施的時候，就不能以風險預防原則的核心要素(缺乏科學上的確實證據不能成為拒絕采取預防措施的藉口)免除行政機構為將要采取的管理措施拿出確實證據的責任。風險就意味著由于科學技術的不確定性，行政機構是拿不出確實證據證明其行為的正當性的。也即，即便規定了風險預防的《草案》順利通過，成為最新的《大氣污染防治法》最終生效，也無法依此真正實施風險的預防管理。

因此，作者以風險預防原則未在環境法中確立為由，反對《草案》貿然提出風險預防，建議將“風險”改為“危害”。第五十四條第1 款:“……，公布有毒有害大氣污染物名錄，實行風險管理”建議改為:“……，公布有毒有害大氣污染物名錄，實行危害管理”，第五十四條第2 款:“……，排查環境安全隱患，并采取有效措施防范環境風險”建議改為“……，排查環境安全隱患，并采取有效措施防范環境危害?！?/p>

3 環境法需盡早確立風險預防原則

毋庸置疑地，環境保護預防優于治理，這不僅僅是由于兩者成本的考慮，也是因為兩者效果的差異。如果環境保護僅僅針對具有確實科學證據的危害，而忽略后果嚴重的或不可逆的風險，預防將變得毫無意義。不僅僅是在大氣污染防治方面，在水污染防治、危險物品管制、固體廢物管理、放射性污染防治、現代生物技術管制等領域，也都迫切需要提高對風險的關注度，以更為積極的態度應對風險問題。

隨著2015年1月1日被認為是“歷史上最為嚴厲的環境保護法”的新《中華人民共和國環境保護法》正式實施，中國政府向世人顯示出治理污染、保護環境的重大決心。希望在政府持續加大環境保護力度的不久的將來，風險預防原則可以被確立為包括環境法在內的多個部門法中的基本原則從而得到廣泛的適用。

［1］黃娟，卲超峰，張余．關于環境風險評價的若干問題探討［J］．環境科學與管理，2008，33(3):171－174．

［2］環境保護部關于印發《化學品環境風險防控“十二五”規劃》的通知［EB/OL］．中央政府門戶網站．［2013－02－07］［2015－01－26］．http://www．gov．cn/gongbao/content/2013/content-2412291．htm．

［3］Julian Morris．Defining the Precautionary Principle［A］．RETHINKING RISK AND THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE［M］．Julian Morris ed．．Butterworth－Heinemann，2000:1－21．

［4］Timothy O’Riordan＆James Cameron．The History and Contemporary Significance of the Precautionary Principle［A］，INTERPRETING THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE［M］．Earthscan，1994:12－28．

［5］柯堅．論生物安全法律保護的風險防范原則［J］．法學雜志，2001，(3)．

［6］James E．Hickey，Jr．＆ Venn R．Walker．Refining the Precautionary Principle in International Environmental Law［J］．14 VA．ENVTL．L．J．，1995，(423)．

［7］Per Sandin．Dimensions of the Precautionary Principle［J］．Hum．Ecol．Risk Assess，1999，Vol.5 No.5．

［8］Noah M．Sachs．Rescuing the Strong Precautionary Principle［J］．University of Illinois Law Review Vol.2011，No.4．

［9］Cass R．Sunstein．Beyond the Precautionary Principle［J］，151 U．PA．L．REV．，2003:1003－1058．

［10］殷杰，尤洋．社會認識論視野中的認知偏見［J］．自然辯證法通訊，2007，(4)．

［11］高曉露．論風險預防原則的國際法律地位［J］．江西社會科學，2012，(4)．

［12］Owen Mclntyre ＆ Thomas Mosedale．The Precautionary Principle as a Norm of Customary International Law［J］．9 J．ENVTL．L．1997，(221)．

［13］Lawrence A．Kogan．The Extra－WTO Precautionary Principle:One European“Fashion”Export the United States Can Do Without［J］．17 TEMP．POL．＆CIV．RTS．L．REV．2008，(491)．

［14］高秦偉．論歐盟行政法上的風險預防原則［J］．比較法研究，2010，(3)．

［15］趙鵬．風險、不確定性與風險預防原則——一個行政法視角的考察［J］．行政法論叢(第12 卷)．北京:法律出版社，2009:194．

［16］Helene Guldberg．Child Protection and the Precautionary Principle［A］，RETHINKING RISK AND THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE［M］．Julian Morris ed．．Butterworth－Heinemann，2000:127－139．

［17］農業轉基因生物安全管理條例［EB/OL］．中央政府門戶網站．［2001－5－23］［2015－01－26］．http://www．gov．cn/gongbao/content/2011/content-1860866．htm．

［18］張志勛，鄭小波．論風險預防原則在我國環境法中的適用及完善［J］．江西社會科學．2010，(10)．176－180．