征收土地與農(nóng)民基本權(quán)利博弈的法律平衡

謝姝瑋

（遼寧公安司法管理干部學院 法律系，遼寧 沈陽 110161）

征收土地與農(nóng)民基本權(quán)利博弈的法律平衡

謝姝瑋

（遼寧公安司法管理干部學院 法律系，遼寧 沈陽 110161）

農(nóng)民賴以生存的根本是土地，失去土地，如無相應的措施為依托，農(nóng)民的基本生存權(quán)將受到威脅，其個人發(fā)展和集體發(fā)展權(quán)被阻斷。文章從土地征收補償中存在的公共利益與農(nóng)民基本權(quán)利、眼前利益和長遠利益、地方政府與農(nóng)民利益之間存在博弈失衡的狀態(tài)分析，從而提出通過立法，明確具體界定公共利益，不能界定的由享有地方立法權(quán)的人大在其職權(quán)范圍內(nèi)決定；修改土地管理法中土地補償原則，按土地價值進行補償；完善土地補償方式；將節(jié)約合理用地、科學規(guī)劃城市規(guī)模及城市發(fā)展系統(tǒng)工程建設作為對政府進行政績考核的指標；嚴格依法辦事，加強基層法制宣傳；通過這些途徑最終實現(xiàn)上述多種利益的相對平衡。

征收土地；公共利益；土地價值；土地補償；生存權(quán)；發(fā)展權(quán)

廣義農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)分為土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)和土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。前者只能在有集體土地所有權(quán)性質(zhì)向國有土地所有權(quán)性質(zhì)轉(zhuǎn)變，而且是強制性的。這種強制流轉(zhuǎn)，我們叫做征收。由于政府在征收中單方確定的土地補償范圍，土地補償額度，遠遠不能滿足失地農(nóng)民未來的生活保障和可持續(xù)發(fā)展需要，而土地被征收、改變土地性質(zhì)和用途后，被政府賣出的一定期限的土地使用費遠遠高出土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的價值，顯失公平，因此引發(fā)的群體性上訪事件不斷，成為困擾各級政府乃至司法的難題。農(nóng)民賴以生存的根本是土地，失去土地，如無相應的措施為依托，農(nóng)民的基本生存權(quán)將受到威脅，其個人發(fā)展權(quán)和集體發(fā)展權(quán)被阻斷。本文試從土地征收補償中存在的公共利益與農(nóng)民基本權(quán)利、眼前利益和長遠利益、地方政府與農(nóng)民利益之間存在博弈失衡的狀態(tài)分析，從而提出通過完善立法實現(xiàn)相對的平衡，希望對農(nóng)民基本權(quán)利的保障進一步完善起到一定的推動作用。

一、集體土地征收中存在的問題

（一）征地范圍超越了公共利益。伴隨著城市化建設的進程和土地財政的需求以及法律的不盡完善，政府在過去的20多年（從上個世紀90年代開始），大量借用公共利益之名低價強制征收農(nóng)民的集體土地，高價賣出一定期限建設用地使用權(quán)，通過巨額利差實現(xiàn)政府的財政收入的急速增長和城市基礎設施的更新?lián)Q代，不可否認這25年左右的時間是中國城市面貌發(fā)生巨大變化的急速期，也不可否認它是通過新一輪的剪刀差即犧牲農(nóng)民的利益實現(xiàn)的。到了現(xiàn)今，我們的城市發(fā)展已初具規(guī)模，城市發(fā)展所帶來的福利并未惠及廣大的農(nóng)民，城市與農(nóng)村的收入差距、生活差距仍然存在，失去土地的農(nóng)民的后續(xù)生存問題涌現(xiàn)，社會矛盾叢生，同時十八大以來建設法治中國，維護人民權(quán)益，要維護憲法法律權(quán)威，成為各個公權(quán)力行使權(quán)力的指導原則，我們再也不能以過去的行政方式任意擴大公共利益的范圍。

（二）征地補償原則和依據(jù)標準不合理。目前我國征收土地按土地原用途補償原則以及將農(nóng)地的年產(chǎn)值作為補償標準計算的依據(jù)不科學。實際上，土地補償費的確定應該取決于被征地所處區(qū)位、區(qū)域基礎設施以及經(jīng)濟發(fā)展狀況，而與土地年產(chǎn)值沒有很大的關聯(lián)性。現(xiàn)今的土地補償價格是以土地作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的產(chǎn)出價值為基礎依據(jù)制定的，它無法反映出作為稀缺的土地資源的市場價值。這就導致了一個非常不合邏輯的現(xiàn)象發(fā)生，同樣一塊地，集體土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)收益小于國有土地一定期限使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收益，所有權(quán)是絕對權(quán)無期限，其永久性所有權(quán)的價值竟然遠低于其權(quán)能之一的使用權(quán)。這種顯失公平的補償依據(jù)，是對集體經(jīng)濟組織的成員農(nóng)民的發(fā)展權(quán)、個人生存權(quán)的是一種侵犯。

（三）征地補償費分配混亂，給付方式不合理。《中華人民共和國土地管理法》第二十六條規(guī)定：“土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。征用土地的安置補助費必須專款專用，不得挪作他用。”最高人民法院《關于審理涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛案件適用法律問題的解釋》指出，放棄統(tǒng)一安置的家庭承包方，可以請求發(fā)包方給付已收到的安置補助費。筆者在對沈陽和本溪周邊調(diào)查了解的情況，農(nóng)村集體土地被國家征收后，所獲土地補償款分配方式混亂，大體有以下幾種分配方式：1.集體和個人二八開，村集體 20%，個人 80%，人均分配，這種分配方式比較合理，但問題集中在集體經(jīng)濟組織成員的甄別；2.100%分給個人，集體不留。（1）占誰的地分給誰，（2）平均分配。這種分配方式否定了集體經(jīng)濟組織的法人資格，集體提留不存在。集體土地所有權(quán)人僅是形式上的受益人，實質(zhì)上無任何利益，這使得集體經(jīng)濟組織的可持續(xù)發(fā)展受到影響。客觀上影響農(nóng)民作為集體經(jīng)濟組織成員的發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)。這種分配方式應僅限于整個集體經(jīng)濟組織消滅情形。

（四）集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民獲得一次性貨幣補償后，由于不善經(jīng)營，缺乏監(jiān)管，導致集體20%那部分資金被挪用、濫用、甚至貪污以及經(jīng)營虧損時有發(fā)生；分給個人部分一些農(nóng)民缺乏長遠眼光和經(jīng)營能力，甚至部分農(nóng)民用土地補償款賭博，致使很快喪失生活來源。

（五）以租代征的現(xiàn)象在發(fā)達地區(qū)十分普遍[1]。為了加速城鎮(zhèn)化建設進程，降低政府運行成本，便于招商引資，一些地方政府通過與村委會簽訂租賃協(xié)議獲得對土地的長期使用權(quán)，從而變相將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設性用地，違反國家土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃，避開國家在農(nóng)用轉(zhuǎn)用和征收過程中的嚴格審批程序，破壞了占補平衡法定義務。企業(yè)因此繞過了土地稅費等，用地成本大大降低；而于農(nóng)民而言，土地價格的不斷攀升，現(xiàn)有征地補償費用遠遠偏離土地價值，農(nóng)民不愿意土地被征收，以租賃的方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，并不喪失土地所有權(quán)，既可以獲得持續(xù)不斷的租地收益，又免去了勞作之苦，同時，根據(jù)國家的惠農(nóng)政策可以從國家獲得各種農(nóng)業(yè)補貼，三方眼前利益皆大歡喜，但他破壞了國家的整體利益和長遠利益。

二、構(gòu)建利益平衡機制的路徑

（一）科學立法，完善公共利益界定和補償標準、補償方式多元化

1.對土地征收所涉公共利益的立法完善。盡管《憲法》第10條、《物權(quán)法》第42條和《土地管理法》第2條均規(guī)定，國家因為公共利益的需要，可以依法對農(nóng)村集體所有的土地進行征收，但對“公共利益”如何界定沒有明確規(guī)定。筆者認為，我們不妨借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條的規(guī)定，以列舉加概括方式對土地征收中涉及的公共利益進行如下規(guī)定：“為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收集體土地的，由市、縣級人民政府報送有審批權(quán)的行政機關做出農(nóng)用轉(zhuǎn)用和征收決定：（1）國防和外交的需要；（2）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；（3）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（4）由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。法律明確列舉出來公共利益，理論上屬于第一、第二層級的公共利益，第一層級的公共利益是指用國家預算內(nèi)基本建設撥款進行固定資產(chǎn)投資的項目；第二層級的公共利益，是指地方政府用國家預算內(nèi)各項機動財力安排的基本建設固定資產(chǎn)項目；最底層次的公共利益，是各企事業(yè)單位用預算外資金、自籌資金、銀行貸款安排的基本建設項目。它最易引發(fā)爭議[2]。由于公共利益是人民群眾的共同利益[3]，所以，當法律不能明確界定公共利益時，應該由代表人民意志的權(quán)力機關、享有地方法立法權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人大來決定用地項目是否屬于公共利益，不能由征地主體一方政府自行作出認定。政府不能既是裁判員又是運動員。

2.補償標準與方式的立法完善。（1）對于第一、第二層級的公共利益征地，用地使用的是劃撥地，其補償方式按該土地所在區(qū)域的市場評估基準價格計算。為保證評估價格的公正合理，避免政府施加影響力，評估機構(gòu)由被征收方在具有評估資格機構(gòu)中選擇。土地既能實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的生產(chǎn)功能，也能實現(xiàn)生活資料保障功能，同時還應能實現(xiàn)一定條件下的市場交換價值功能。土地價格應該以財產(chǎn)性權(quán)利在市場上實現(xiàn)交換價值的對價來確定。為此，對我國現(xiàn)行《土地管理法》第47條規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。”應進行修改為：“征收土地的，按照被征收土地的市場價值給予合理補償。”（2）其他公共利益，包括納入城市整體規(guī)劃規(guī)劃但項目本身是以盈利為目的的，土地是以出讓方式取得使用權(quán)的，可按兩種補償方式進行。由集體經(jīng)濟組織成員2/3多數(shù)或村民代表2/3多數(shù)通過，決定選擇其一。由于政府征得的大多數(shù)土地，實際都以招拍掛的方式出讓將一定期限的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給了從事房地產(chǎn)開發(fā)人或其他的經(jīng)濟實體，政府以低價征收，高價賣出的方式獲得了超額的利益。這其中一部分應屬于土地自身的價值部分。由于土地用途本身是商業(yè)性的而非公益，所以這部分土地補償款可以采用靈活的補償方式。筆者建議一下兩種補償方式可按法定程序自由選擇。A一次性補償方式。按該土地所在區(qū)域的市場評估基準價格計算。B二次性補償方式分兩步補償，第一步按土地原用途給予補償，保障農(nóng)民的基本生存需要；第二步，土地上市交易后，按照土地實際凈利潤的60%—80%給付農(nóng)民。二次性補償方式的好處是，對政府而言，一是政府在出讓土地過程中獲利不大，通過利益分配，降低政府的過度趨利性，引導政府理性征地，節(jié)約使用建設性用地。二是政府征地成本低，緩解資金壓力。對農(nóng)民而言，第一步實現(xiàn)了土地的基本保障功能，二是實現(xiàn)了土地的市場價值，體現(xiàn)了公平。

（二）嚴格執(zhí)法，依法確定土地征收補償標準與分配辦法

1.地上附著物和青苗補償嚴格依法合理補償。以征收公告頒布日前登記的地上附著物和青苗作為數(shù)據(jù)依據(jù)，公告后人為添加的不予認可。地上建筑物無合法依據(jù)的，自行拆除，不予補償。有歷史原因，由于政府不作為或其他正當原因?qū)е陆ㄖ镂传@得權(quán)屬登記，沒取得權(quán)屬證書的，須經(jīng)法定確權(quán)程序確認后才能獲得補償。地上種植物據(jù)實補償。

2.明確土地補償款受償主體為集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民，承包人不得依據(jù)承包權(quán)獲得土地補償款。

土地所有權(quán)是集體所有，征地是對土地所有權(quán)喪失一方給予的合理補償，并非對承包經(jīng)營權(quán)的補償。《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條規(guī)定：“土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。”由此，土地補償費受益主體立法是明確的，另據(jù)《中華人民共和國村民委員會自治法》24條規(guī)定：“涉及村民利益的下列事項，經(jīng)村民會議討論決定方可辦理：第(七)項：征地補償費的使用、分配方案；”明確了土地補償款如何分配的決定主體，但就目前我國農(nóng)村普遍存在的實際狀況，實務中補償款再分配時，非常混亂。該問題應通過完善《土地管理法實施細則》進行引導。筆者認為應在實施細則中將集體提留比例、是否提留的情況加以規(guī)定，以利集體經(jīng)組織的長遠發(fā)展，以及農(nóng)民的社會保障實現(xiàn)。具體規(guī)定建議如下：

土地被征收主體是村民組的由村民組成員自主決定，被征收主體是以村或鄉(xiāng)為集體經(jīng)濟組織的，集體提留20%，用于農(nóng)民醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險和發(fā)展村鎮(zhèn)集體經(jīng)濟之用。2.80%部分按集體經(jīng)濟組織成員人數(shù)均分，無論是否分到土地以及分得土地的多少，獲得的土地補償款應該是一致的，這一權(quán)益相當于社員權(quán)。

承包人因征地失去土地的有兩種身份，一是集體經(jīng)濟組織成員，參與土地補償分配。失地后，集體經(jīng)濟組織不另行安排土地承包的，也不需要安置就業(yè)的，安置補助費，發(fā)給失地的集體經(jīng)濟組織成員；二是非集體經(jīng)濟組織成員，不參與土地補償款和安置補助費的分配。其權(quán)利義務依據(jù)土地承包合同確定。

（三）建立科學的政府考核指標體系

將節(jié)約用地，保護耕地，科學規(guī)劃城市規(guī)模及城市發(fā)展系統(tǒng)工程建設納入對政府的業(yè)績考核指標。我國是人均耕地、有效土地資源奇缺的國家，我們實行嚴格的土地管理制度，我國《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》對耕地的保護、節(jié)約用地以及土地用途管理都做了明確的嚴格的規(guī)定，但實務中，大量違法征收、圈地浪費土地的現(xiàn)象比比皆是，究其原因牽引政府如何作為的業(yè)績考核指標存在問題，過去我們對政府的考核側(cè)重GDP，而快速拉動GDP的是近20多年大規(guī)模的城市擴容基本建設。許多政府寅吃牟糧，負債沉重。一方面，優(yōu)良品質(zhì)的耕地急劇減少，所謂占補平衡，它是以次充好，一偏充遠；另一方面，我們制造了一個又一個的鬼城，房地產(chǎn)偏離了良性發(fā)展的軌道。對此我們應該借鑒一下香港，直至今天，根據(jù)香港城市規(guī)劃，其僅占用了30%不到的土地。僅就香港島、九龍部分進行開發(fā)，新界保留了大量的未開發(fā)地帶，為城市的可持續(xù)性發(fā)展做出了長遠的規(guī)劃。所以，我們只有轉(zhuǎn)變績效考核指揮棒最終才能真正有效節(jié)約土地，保護耕地。

（四）加強基層普法宣傳教育

通過宣傳教育，讓廣大農(nóng)民懂得，村民自治權(quán)的行使，必須符合憲法法律的規(guī)定和精神。村民自治不是絕對自治，不是只要符合少數(shù)服從多數(shù)的多數(shù)決原則就是合法的，必須保證少數(shù)弱勢群體的合法權(quán)益，如婦女的、計劃外出生的未成年人的合法利益，不得以多數(shù)人的表決為由，剝奪他們的合法利益。

綜上，通過科學立法嚴格地界定公共利益，修改土地補償原則，建立合理的土地征收補償標準和方式，嚴格依法辦事，確立科學的政府業(yè)績考核指標體系，加強基層法制宣傳教育等諸多環(huán)節(jié)，切實實現(xiàn)公共利益與農(nóng)民基本權(quán)利在博弈中的平衡，既保證了國家社會的整體利益，又確保了農(nóng)民的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)，同時符合土地資源的節(jié)約合理使用原則。

[1]鞠成偉,陳小福.農(nóng)村土地征收中的違法形態(tài)及其法律規(guī)制[J].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟,2007(1):45.

[2]謝姝瑋.論城市強制拆遷中公共利益的界定[J].社會科學輯刊,2010(6):71.

[3]陳小春,胡楊名.建設以公共利益為導向的服務型政府[N].光明日報,2005-04-13.

Balance between Levying Land and Farmers’ Right

XIE Shu-wei
(Law Department, Liaoning Administrators College of Police and Justice, Shenyang 110161, China)

Land is the basis of the peasants otherwise peasants’ rights will be threatened.this paper discusses the imbalance between the public interest and the peasants right, the immediate interests and long-term interests, farmers and local government interests from land expropriation compensation, proposing to define public interest, and those between local government and the peasants to determine the public interest, and those that not covered by local people’s congress to modify land compensation rules and to compensate by land compensation laws concerned by taking wise use of land, scientifically planning city land to develop city progress as the key to city government efficiency assessment, and to administrate by law and local law propaganda to realize the accomplishment of the strategies above.

levying land; public interests; land value; land compensation; right of survival; right of development

D921

：A

：1008-2395(2015)10-0070-04

2014-02-18

謝姝瑋（1964-），女，教授，主要從事憲法學研究。