對中國計算機軟件專利制度的審思

王德夫

(武漢大學法學院，武漢 430072)

對中國計算機軟件專利制度的審思

王德夫

(武漢大學法學院，武漢 430072)

分析計算機軟件專利的內涵，包括計算機軟件專利的客體、屬性、與不授予專利對象的辨析。從《專利審查指南》入手，對中國相關制度進行檢視，得出結論為從名稱上看，《專利審查指南》仍然避免了使用“計算機軟件專利”這樣的稱謂；未能明確地定義專利法意義下的計算機軟件；對于計算機軟件專利的態度，該指南的規定是矛盾的；指南對于可以被授予專利權的計算機軟件的三條標準未能將“算法”排除在外。對中國計算機軟件專利制度進行思考，提出應從法律的層面肯定計算機軟件的專利客體地位，設立并完善計算機軟件專利制度有益于我國軟件企業參與國際競爭，以及應合理地平衡各方主體利益。

中國計算機；軟件專利；專利制度

一、計算機軟件專利的內涵

世界知識產權組織(WIPO)1978年發布的《保護計算機軟件示范法條》將計算機軟件描述為三個部分“計算機程序、程序說明和程序使用的輔助材料”。而我國《計算機軟件保護條例》中則將計算機軟件定義為“計算機軟件及其文檔”。其中，計算機程序指的是“為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉化成代碼化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品”。由此可以看出，一個“計算機軟件”實際上是由“計算機程序”和“文檔”兩部分構成的。但是，在知識產權法范疇內直接套用工程學上的有關定義，并探討其可專利性及相關問題，則顯得不夠科學。

(一)計算機軟件專利客體

計算機軟件包括計算機程序和文檔兩部分。文檔是由程序設計、編程和測試人員書寫，用于解釋源文件或整個程序，依附于計算機程序，具有特定的格式①此處的“特定的格式”主要是對文檔的形式和格式提出特定的要求，其目的僅在于將文檔和程序加以區分，既方便源程序閱讀者的閱讀，也使計算機明白何部分內容為文檔而無須處理。的說明性文字、符號或圖片。計算機文檔可以以獨立文件的形式存在，也可以附加在源文件中，但文檔即便和源文件寫在一起也不會當作程序而被執行。因此，文檔雖然在形式上是計算機軟件不可或缺的一部分，但并不產生任何使用功能上的效果，應屬著作權保護客體。但對于“計算機程序”而言，則不能籠統地將其認識為文字作品，或者是如同一些學者那樣，雖然承認計算機軟件不能僅依靠《著作權法》進行，但是在討論計算機軟件的專利保護時卻將計算機軟件作為一個整體加以對待。②學界有關計算機軟件專利問題的成果大部分停留在初步劃分“文檔”和“程序”的層面上，而未見對“程序”的進一步細分。如載于2011年第13期《科技創新導報》的《論軟件的專利保護》、載于2009年第2期《法制與社會》的《計算機軟件專利申請的可專利性分析》、2008年第3期《中國專利與商標》的《軟件專利申請帶來的困惑與思考》等文章，其作者雖然都意識到了“程序”和“文檔”的區別，并提出將其對應的計算機軟件“形式”與“實質”在知識產權保護上應分別由《著作權法》和《專利法》進行保護，但在筆者看來，這樣的研究仍顯粗糙，因為即便是“程序”，也不是全都應被劃入“實質”部分，將“程序”進行進一步拆分并加以區別考察是完全有必要的。“計算機程序”本身仍是一個籠統而復雜的概念，需要對其進行進一步拆分，才能明確其中“可專利”的部分。

按照我國《計算機軟件保護條例》所描述，計算機程序還可以進一步劃分為源程序和目標程序*目標程序也稱“機器碼”，在現階段所有的計算機目標程序均為由二進制數字“0”和“1”組成的0/1序列，僅能由計算機識別、處理。而源文件則是由程序員編寫的，可以被具備相關專業技能的人所識別、處理的程序序列。兩種。源程序由軟件開發人員編寫，目標程序則由源程序演化而來，直接被計算機硬件運行。即便對于編程人員而言，目標程序也是無法理解的“天書”。單純的“0/1代碼序列”的價值只存在于它的形式中，直接閱讀或是修改商業軟件的機器碼是一個在時間和成本上無法承受的負擔。因此，通過著作權制度便足夠保護以目標程序為主要內容的知識產權了。而事實上，未獲授權地對機器碼的復制行為也即為典型的“盜版”行為。

對于計算機軟件，專利與著作權制度應有明確的界限與分工。對籠統的對象授予專利權會使其處于一種不確定的狀態，將計算機軟件的文檔等說明或設計方案等納入專利保護范圍，擴大了專利權利范圍，既會使權利人缺乏有效行使權利的手段，也會無謂地增加其他人的侵權風險。與此同時，專利權人在行使此類范圍、性質不確定的權利時也會面臨冗長的專利效力爭議，其合法利益也往往會因為耗費了大量訴訟成本而受到損害。授予專利的部門和管理專利的部門也將陷入到無休止的行政復議或是行政訴訟中去，會給專利制度的有效運作帶來極大的負面影響。計算機軟件技術更新換代速度極快，所謂“高級編程語言”也只是一個相對的概念，但計算機軟件專利客體的基本特征卻是固定的，即“可編程性”，并由此決定何種計算機軟件可以被授予專利權。因此，計算機軟件專利的客體只應是計算機軟件的源程序，即能夠由人編寫、閱讀，并可以被計算機處理的代碼序列。

(二)計算機軟件專利的屬性

專利權的客體是依法可以被授予專利權的發明創造。我國《專利法》中的“發明創造”有特定的含義，是發明、實用新型和外觀設計的合稱。[1]183計算機軟件當然不屬于外觀設計或實用新型，故而在此僅針對計算機軟件應屬產品或方法發明專利加以辨析。

我國《專利法》第2條第二款規定：“發明，是指對產品、方法或者其改進提出的新的技術方案。”由此可見，法律明確規定的“發明”是一種新的技術方案，這種技術方案一般說來可以被分為產品發明和方法發明。所謂產品發明是指人們通過腦力勞動創造出來的關于各種新產品、新材料、新物質等的技術方案。產品專利的客體至少應該是“有形”的，可以被人直接感知的對象。計算機程序本身或僅僅記錄在載體(例如磁帶、磁盤、光盤、磁光盤、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的計算機可讀介質)上的計算機程序，或者游戲的規則和方法等，則屬于智力活動的規則和方法。[2]178從現行《專利審查指南》(以下簡稱《指南》)*《專利審查指南》2014版。國家知識產權局于2014年對《審查指南》作出用戶圖形界面相關內容的修改(國家知識產權局第68號令)，其余有關計算機軟件專利內容較之前的2010年版并無變化。態度來看，計算機程序既然被視作“智力活動的規則和方法”，就不應被視為有形的對象，即便其表現形式是某一為人所能感知的載體。那么，計算機軟件雖然經常以某一“產品”的形式出現在市場或是社會應用中，但計算機軟件專利仍然不能被劃入到產品專利的范圍中去。

雖然“方法發明”沒有強調發明的“有形性”，但是能夠被《專利法》所承認的“方法”必須和“產品”相結合，脫離了產品的方法則會被認作是《專利法》所稱的“智力活動的規則或方法”而成為不被授予專利權的對象。在《指南》中對可授予專利權的計算機程序提出了要求：“如果一項權利要求在對其進行限定的全部內容中既包含智力活動的規則和方法的內容，又包含技術特征，則該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，不應當依據專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性。”[2]179雖然《指南》采用了“技術特征”這樣較為模糊的術語，但是結合其第九章隨后的審查示例*《專利審查指南》第九章“關于涉及計算機程序的發明專利申請審查的若干規定”列舉了九個示例，由于本文篇幅所限，具體內容不在此列舉。可知，“技術特征”必然是關于某一產品本身或者是某一產品的使用，而不可能是某一僅存在于觀念或是思維的規則或方法。因此《專利法》和《指南》的規定是內在統一的，即可以對計算機軟件授予專利權，并將其劃入方法專利范圍之內。

因此，按照我國《專利法》和《指南》的規定，計算機軟件專利應被認定為發明專利，且屬于發明專利中的方法專利。從方法專利的角度限定計算機軟件專利權，可以將計算機軟件專利權利要求的范圍、侵權行為的認定規則等確定在方法發明專利范疇之內，最大限度地利用現有制度，減少由于計算機軟件特殊性所帶來的不確定性。

(三)與不授予專利對象的辨析

在《專利法》第5條和第25條中明確規定了不需要實質審查即可拒絕授予專利權的情形。我國《專利法》第5條規定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。”這是一個概括性的規定，任何專利權的授予都應該符合法律、社會公共利益和社會公德的要求，這是現代法律制度的應有之義，計算機軟件專利的授權當然也不能例外。

我國《專利法》第25條則以列舉的方式，明確了幾種不能被授予專利權的客體。從內容上看，最為相關的當屬其中第二款：智力活動的規則和方法。《指南》中也提到“計算機程序本身或僅僅記錄在載體上的計算機程序本身”應該被視作此條款中提及的不能被授予專利權的客體。*此處僅僅是指出現有法律法規的規定，其是否正確暫不做討論。事實上《指南》對此問題的規定有前后矛盾之處。若只從《專利法》的規定來看，“計算機軟件本身”是否應被視作智力活動的規則和方法呢？智力活動的規則和方法是人們進行思維、推理、分析和判斷規則的方法，具有智力和抽象的特點。[1]203筆者對“智力”和“抽象”兩點十分認同。任何發明創造都是“智力”的成果，但此時的“智力”也應和“抽象”相結合，即抽象的智力活動才不應被納入專利保護范疇。而比照《指南》中對“技術特征”的規定，可以推測，其之所以用“技術特征”而非“科學特征”這樣更加抽象的條件來限制計算機軟件的可專利性，就是為了要符合《專利法》第25條第二款的要求。因為抽象的規則和方法不能被直接用來設計或制造出新的產品。對抽象的內容賦予專利權會使得權利的范圍過大且邊界模糊，所以必須明確抽象的智力所適用的具體范圍、條件，形成具體的智力成果后才能被賦予專利權。專利范疇中的“計算機程序”是指能夠由人編寫、閱讀，并由計算機處理的代碼。以“技術特征”比照“代碼”，就會發現代碼無論形式還是功能都是明確的，不同形式的源程序代碼往往也具備不同的功能。從這個角度看，《專利法》也可以將它們視為功能不同的虛擬的產品。因此，將具體的“代碼”，即“計算機程序本身”視作抽象的智力活動，不符合《專利法》第25條第二款的本意。而《指南》有此規定，在筆者看來是受到2001版《指南》[2]160有關計算機軟件專利要獲得授權必須“軟硬件相結合”這一指導思想的影響，或立法上的不嚴謹所致。而從軟件工程的角度來看，《指南》則忽視了“代碼”和“算法”的區別。“算法(arithmetic)”可以被看作計算機程序的“靈魂”，是其代碼背后的抽象的邏輯基礎或思路，并依附于代碼來發揮作用。*如“冒泡排序”作為一個典型的排序算法，可以顯著提高對大量數據按某標準進行排序的效率，算法本身的表現形式可以是數學公式、文字、流程圖或是計算機代碼，甚至只是程序員腦中的思路而不表現于外在。算法的應用范圍則根據計算機軟件的應用場所為準，具有不同功能的計算機軟件都有可能運用此算法，并體現為截然不同的代碼。“算法”符合 “智力”和“抽象”的條件，對算法授予專利權，實際上就是對思想本身授予專利權。但是，算法被應用到具體的適用環境后所產生的代碼，則是程序員通過創造性勞動獲得的用以解決特定技術問題的具體的智力勞動成果，理應受到《專利法》區別對待。正是由于二者之間有著這樣的區別，將專利范疇內的計算機軟件限定為能夠由人編寫、閱讀，并由計算機處理的代碼，即“計算機程序本身”，就不應該被認為是《專利法》第25條第二款規定的不予授予專利的客體而被排除在專利制度之外。

二、對中國相關制度的檢視

我國有關計算機軟件專利的法律法規不但數量稀少，規定得也十分籠統、粗糙。相比于《專利法》對計算機軟件專利的忽視，我國現行《指南》則在其第二部分的第九章“關于涉及計算機程序的發明專利申請審查的若干規定”專門對此做了規定，[2]179但存在諸多問題。

首先，從名稱上看，《指南》仍然避免了使用“計算機軟件專利”這樣的稱謂，可見立法者仍然對計算機軟件專利的可專利性心存疑慮。我國自從實行專利制度至今，已經對大量涉及計算機軟件的專利申請授予了專利權，這是不可回避的事實。但由于立法態度的模糊和相關研究的欠缺，使得我國計算機軟件專利合法性存疑，基本屬性和范疇不明，亦缺乏操作層面的指引。

其次，《指南》未能明確地定義專利法意義下的計算機軟件。《指南》第九章的引言部分強調“本章所說的計算機程序本身是指為了能夠得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，計算機程序本身包括源程序和目標程序”[2]179。《指南》第九章引言部分有關“計算機程序本身”的論述將“計算機軟件”當作了一個籠統的概念進行統一處理，這是不合理的。《指南》中已經提到計算機程序本身包括源程序和目標程序，但實際上目標程序完全沒有成為專利權保護客體的可能性。立法者的本意是為了厘清相關的概念，劃定不可授權的客體范圍，以此對有關計算機軟件的專利申請進行篩選。但在這樣籠統且不準確的概念之下，立法者的這一目的是難以實現的。

第三，對于計算機軟件專利的態度，《指南》的規定是矛盾的。《指南》明確列舉出了可以被授予專利權的三種計算機軟件類型，即對計算機外部對象處理的解決方案、對外部數據進行處理或者交換、對內部對象的控制或處理包括對計算機系統內部性能的改進、對計算機系統內部資源的管理、對數據傳輸的改進等，并專門強調“涉及計算機程序的解決方案并不必須包含對計算機硬件的改變”[2]179。就此內容來看，《指南》承認了部分軟件可以被授予專利權。其中，第一條是對“技術特征”的強調，也是出于對“軟硬件相結合”這一傳統的有關計算機軟件專利授權標準的繼承。雖然“外部對象”這一表述相比于“硬件”而言擴大了可以被承認為屬于“技術特征”的對象的范圍，具有一定的進步性，但仍然體現了立法者對于計算機軟件專利保護客體認識的模糊。而其后兩條，看似限制了計算機軟件被授予專利權的范圍，實際上則是在整體上承認了計算機軟件本身也可以被授予專利權。*在現實中，有關數據處理、以軟件為手段提升計算機性能的軟件數不勝數，如對圖片、音頻、視頻文檔等進行壓縮、加密的軟件就是典型的數據處理軟件。而以軟件壓縮計算機存儲數據大小、實現不升級硬件而擴展存儲空間的功能的軟件就是典型的提升計算機內在性能的軟件。而且《指南》強調的“并不必須包含對計算機硬件的改變”也為此類計算機軟件專利的授權亮起了綠燈。因為，任何計算機軟件都會涉及對計算機系統內外資源的管理和數據交換，計算機軟件的進步也體現在系統、數據管理和運用水平的提高上。即便不討論對計算機軟件本身授予專利權是否正確，單純從《指南》來看，此條與之后有關計算機軟件本身不能被授予專利權的規定的沖突也是十分明顯的。而且，這種立法上的沖突也會給專利申請實務和其后的專利侵權、專利有效性等問題的解決帶來巨大的困惑。針對中國專利審查留給計算機軟件可專利性的這條“縫隙”，有學者就指出，為獲得計算機軟件專利的授權，“要盡量避免主題名稱明顯屬于軟件范疇；盡量使用技術性的術語進行描述；要盡量提供現有技術在技術上的缺陷；盡量從正面描述本發明解決的技術問題……”[3]。諸如此類的“權宜之舉”非但會使得許多專利申請出現公開不充分的情況而有損專利的效力，專利侵權糾紛雙方也極易陷入冗長的專利無效程序，耗費大量的專利審查和司法資源。同時也會給社會其他主體查詢專利文獻帶來麻煩，不利于智力成果在社會中的傳播。

最后，《指南》對于可以被授予專利權的計算機軟件的三條標準未能將“算法”排除在外。計算機軟件的“實質”有二：算法和源程序。二者的根本區別在于前者是抽象的智力，而后者是在具體應用中所體現出來的智力勞動成果。現行《指南》沒有通過設立前提條件的方式排除對抽象的智力進行專利授權的可能性，那么就應該將有關外部對象處理的內容列入引言部分，或者是額外加入審查條件以排除對算法授權，而不應該把它作為第一條和其后的兩條例外規則并列在一起：這使得它們之間成為一種選擇性的關系，軟件專利的客體可能作用于外部對象，也可能只是對數據的處理而不解決任何技術問題。算法雖然是一種抽象的智力，但是申請人完全可以把算法寫成程序代碼的形式，避開解決具體技術問題的要求，以“對外部數據進行處理或者交換”的方式，解決“發明提出的問題”*中華人民共和國國家知識產權局:《專利審查指南》2014年版，第179頁。筆者看來，此為《指南》的疏漏之處，在此強調的應該是“技術問題”，只有這樣才能將抽象的“智力”限制在某一具體的應用中。但遺憾的是《指南》卻將其表述為“發明提出的問題”，這就將“問題”的適用范圍延伸到了思想的層面，使得這一限制失去了意義。并獲得專利權。

由此可以看出，我國立法者對于計算機軟件是否應當納入到專利保護的范圍之內，以及什么樣的計算機軟件可以被授予專利等基礎問題尚無清晰的思路。而在實踐中，由于缺乏上位立法的有效指導，《指南》對授予計算機軟件專利權的相關規定也顯得混亂且粗糙。然而，如何授予計算機軟件專利權是一個十分復雜的問題，需要立法者和專利管理機構在作出決策之前更仔細地權衡利弊。

三、對中國計算機軟件專利制度的思考與建議

計算機軟件產業具有能源消耗低、對環境破壞小的優勢，體現了創新、發展的社會潮流，而專利制度以其自身特點在軟件產業也同樣發揮著不可忽視的作用。[4]但是，相關法律法規的疏漏，使得計算機軟件的“實質”仍處在一種缺乏有效保護的狀態。對此，軟件開發者只能將其作為最重要的技術秘密儲藏起來。而由于現代計算機軟件的高度復雜性和高度模塊化，*計算機軟件的高度復雜性即指源程序的篇幅遠超個人所能承受范圍，動輒以百萬、千萬行計算，需投入大量的人力、物力才能完成。而高度模塊化是指，為應對計算機軟件復雜程度的巨大提高，計算機軟件開發思路由傳統的“面向過程”發展為“面向對象”，大量使用通用的程序模塊可以顯著提高計算機軟件開發效率。使得開發者只能在自己所能掌握的狹小源代碼范圍內進行模塊化開發，軟件開發效率低，成本高昂。而源代碼一旦遭到泄露，開發者將面臨難以承受的損失。*由于現代軟件的復雜性使得源代碼在開發、測試過程中會被數量眾多的專業人員所接觸。接觸到源代碼的人往往不需要完全地復制源代碼，而更多地是通過閱讀的方式獲得其中的算法，并迅速運用到和原開發者有競爭關系的場合(即相似的技術特征)或是以此為基礎進行二次開發。以《著作權法》為基礎的法律救濟對此無能為力。隨著我國計算機軟件產業規模的不斷擴大，這樣的困境也變得越來越常見。由此，制定合適的制度對符合條件的計算機軟件授予專利權即成為現實的需要，其帶來的益處也十分明顯。

首先，應從法律的層面肯定計算機軟件的專利客體地位。計算機軟件作為智力活動的成果，無論以《著作權法》保護其形式，還是通過《專利法》保護其實質，其目標應該是統一的，即在鼓勵、促進創新的同時，盡量擴大消費者利益，并最終實現社會整體利益的最大化。現階段，計算機軟件僅僅依靠《著作權法》的保護已經顯得越來越不夠，重形式輕實質的弊端也越來越明顯地阻礙計算機軟件開發者公開智力成果的積極性并影響到整個計算機軟件行業的發展。以專利的方式加強對計算機軟件的保護是有必要的。它也許會在一定程度上增加計算機軟件行業內市場主體的訴訟風險，*以發明專利權的內容來看，權利人有權禁止他人生產、使用、進口、銷售、許諾銷售涉及該發明專利的產品或以專利方法直接獲得的產品。因此，由于實行計算機軟件專利制度所帶來的訴訟風險并不會僅限于計算機軟件產業中，而會擴散到任何涉及計算機軟件的產品、服務的生產、應用和銷售環節中去。也會由于專利申請、許可和轉讓費用的發生而造成最終產品成本的上漲。但長遠來看，只要法律在保護的“度”上把握適當，就會使專利制度的優勢在得以發揮的同時，最大程度地抑制其限制競爭等不利因素。因此，我國有必要從《專利法》的層面上拋棄現在的模糊態度，明確規定對符合一定條件的計算機軟件被授予專利權，如此，也會對《指南》中計算機軟件專利審查制度的完善起到重要的指導作用。

其次，設立并完善計算機軟件專利制度有益于我國軟件企業參與國際競爭。我國計算機軟件產業的主要業務形式是軟件外包，*即以國外的需求為業務來源，需求分析、軟件設計等在計算機軟件開發中較為高端的環節由國外企業(發包方)完成，而僅僅把最為繁瑣、開發難度高且利潤低的源代碼開發、測試工作交由國內計算機軟件企業完成。主要的業務來源于歐美、日本等國家和地區。作為承包方，業務來源于上述地區，產品也大多銷往發包方所在地區。這樣的市場分工下，會使得我國的計算機軟件產業客觀上嚴重依賴國外客戶和市場。而我國長期的計算機軟件專利保護制度缺失既會使我國計算機軟件產品在上述業已建立較為完善軟件專利制度的國家、地區銷售時面臨嚴重的侵權風險，也會使我國企業付出大量創造性勞動之后只能賺取低廉的勞務費用，而無法從知識產權的路徑獲利。長此以往，我國軟件開發企業會停滯在整個計算機軟件利益鏈條的低端水平上，不利于產業升級和可持續發展。

第三，應合理地平衡各方主體利益。既然法律對計算機軟件賦予專利權，那么，將被授權的計算機軟件源代碼進行充分公開也就成為權利人的義務。掌握有計算機軟件的公司以關鍵的技術申請專利，目的是為了保持其在市場上的技術優勢。[5]當計算機軟件源代碼成為它的競爭力源泉時，公開與保護間的利益平衡就顯得尤為重要。由于現代計算機軟件開發周期長，復雜程度高，開發環節中的信息共享或壟斷逐漸成為權利人與其競爭者、社會公眾間所關注的焦點。由于現行法律法規欠缺對計算機軟件實質的保護，使得公開源代碼的行為難以成為行業內的主流方式。這種信息交流的滯后則會直接影響到一款計算機軟件的開發速度、質量和成本。而一旦計算機軟件能夠被授予專利權，權利人不光要公開目標碼背后的源代碼，還應一并公開必要的相關文檔以滿足“充分公開”的要求。這對于社會其他成員而言意味著智力成果的充分共享，在保障權利人利益的同時也擴充了屬于社會公共所有的智力財產，對于減少重復開發、提高智力成果利用效率具有重要的促進效果。

[1]寧立志.知識產權法[M].武漢：武漢大學出版社，2011.

[2]中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南[M].北京：知識產權出版社，2014.

[3]章放，白若鴿.論軟件的專利保護[J].科技創新導報，2011(13)：222-223.

[4]薛衛，雷家骕.創新激勵、市場壟斷與專利的理論評述[J].科學學與科學技術管理，2008(6)：50-55.

[5]SUH D,HWANG J.An analysis of the effect of software intellectual property rights on the performance of software firms in South Korea[J].Technovation，2010，30(5-6)：376-385.

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2014-09-23

王德夫(1984-)，男，博士研究生；E-mail：wonderful3721@126.com

1671-7031(2015)01-0069-06

DF523

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