論“專車第一案”中的法律問題及反思

田海峰，鄧溪海

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210097）

一、案情聚焦

2015年1月7日，“滴滴專車”的司機陳某，按照搶到的從濟南市市中區(qū)八一銀座到濟南西站的專車預約單送客，途中并未遇到任何問題，但是到達目的地之后卻被濟南市公共客運管理中心（以下簡稱市客管中心）的執(zhí)法人員叫停并詢問，詢問之后以“非法營運”為由將其車輛暫扣［1］。陳某認為自己已經通過“滴滴專車”有關方面的培訓且將自己的車輛辦理了掛靠手續(xù)故在正式起訴前，于2015年1月23日向市客管中心申請聽證。2015年2月11日，聽證會如期舉行，聽證會上市客管中心認定陳某上述行為為非法營運，同時出具《行政處罰決定書》，對陳某作出“責令停止違法行為，處以2萬元罰款，沒收違法所得”的行政處罰。陳某因不服處罰決定，一紙訴狀將市客管中心告上濟南市中區(qū)人民法院法庭，要求市客管中心撤銷該行政處罰。2015年3月18日，濟南市中區(qū)人民法院立案受理了此案。2015年3月30日，濟南市中區(qū)人民法院發(fā)布消息稱該案于4月15日上午9點開庭。由于該案是中國首例涉及對“專車”行政處罰的案件，因此被冠以“專車第一案”之名。

“專車”服務自誕生至今，以其對市場消費心理更為細致地把握加之背后資金注入的強大保障使得需求率一路飆升，2014年年末社交網絡鋪天蓋地的“專車券”分享鏈接即是最好的佐證。但是新生事物蓬勃發(fā)展的同時，卻存在著遭遇法律壁壘的隱患，“專車第一案”的發(fā)生，如導火索一般引燃了社會關于“專車”法律問題巨大的反響。“專車”是否具有營運資格、“專車”應該由誰監(jiān)管……諸如此類的議論不絕于耳。如何認定“專車”的性質、如何確定“專車”的監(jiān)管定位、如何完善“專車”市場的規(guī)制是理論與司法實踐亟待厘清與解決的問題。

二、“專車”之性質辨析

（一）“專車”的發(fā)展背景

自2012年下半年以來，以“快的打車”和“滴滴打車”為代表的手機打車軟件依靠先進的科技支撐，快捷的網絡支付方式，以減少出租車空載率以及降低乘客打車時間的方便打車理念而迅速在全國走俏。據“快的打車”與“滴滴打車”發(fā)布的2014年第一季度業(yè)績報告顯示，截止3月31日，快的打車已覆蓋了全國261個城市，滴滴打車也覆蓋了全國178個城市［2］。而在手機打車軟件發(fā)展了兩年多已積累了足夠的用戶基礎上，基于手機打車軟件平臺的“專車”服務應運而生，以“滴滴打車”平臺下的“滴滴專車”以及“快的打車”平臺下的“一號專車”最為典型。“專車”服務在傳統(tǒng)手機打車服務基礎上更進一步，它是專為高端商務出行人群提供的優(yōu)質服務產品，主要面向中高端商務預約租車群體。“專車”服務契合了“互聯(lián)網+”創(chuàng)新思維下社會群體多元化、差異化的服務需求；又與“服務經濟”時代所提倡的便捷高效、個性定制等服務理念不謀而合；更是對當前出租車市場資源高效配置的一個有力推動。［3］

（二）“專車”的運作模式

1.運營方式。傳統(tǒng)的出租車，是指那些經過政府部門批準，取得出租車營運許可證，實施有償經營出租車業(yè)務的客運車輛。［4］而“專車”不同于出租車的營運方式，它是由打車軟件公司與出租車公司、勞務輸出公司、司機簽訂“四方協(xié)議”后上路的汽車。具體而言，打車軟件公司與出租車公司辦理掛靠手續(xù)后，通過勞務輸出公司向打車軟件公司派遣“專車”司機向不特定公眾提供“專車”服務，打車軟件公司的這項“專車”服務實質是汽車租賃與司機招募兩種服務。

2.使用方式。在手機應用上的各類打車軟件大同小異，一般都具有乘客注冊、顯示附近車輛、預約叫車、是否愿意“支付小費”、訂單確認、在線支付、用車評價等功能。乘客在需要叫車時隨時點擊打車軟件應用中的“專車”選項，輸入起點、終點和用車時間即可預約到附近安裝了同類打車軟件的“專車”。隨著打車軟件的更新升級，為便于乘客使用，軟件直接通過GPS定位手機持有人的位置，乘客只需要輸入目的地即可完成叫車。搶到預約單的“專車”司機會在很快的時間內到達乘客所在的始發(fā)地載客上車，到達目的地后乘客完成付款，付款時可以選擇在線支付或者現(xiàn)金支付，當選擇在線支付時可以用已有的“專車券”抵用金額，最后交易成功。

（三）“專車”的法律定位

“專車”作為新生事物，相關法律法規(guī)對“專車”界定缺位，使得其與“黑車”界限模糊，聯(lián)系本案，正是由于市客管中心將陳某駕駛的“專車”與“黑車”一視同仁才會認定其非法營運，苛以行政處罰，故在現(xiàn)行法律法規(guī)基礎上明確“專車”的法律定位，將其與“黑車”加以區(qū)分刻不容緩。

1.基于法律依據的區(qū)分

依據《中華人民共和國道路運輸條例》規(guī)定，非法營運是指未取得道路運輸經營許可，擅自從事道路運輸經營的行為。據此，認定“黑車”有兩個要件：一是未取得道路運輸經營許可；二是從事的必須是經營性運輸行為［5］。“專車”的運輸行為具有經營性母庸置疑，關鍵就在于“專車”在正規(guī)的出租車公司辦理掛靠手續(xù)后是否等同于已取得經營許可。機動車掛靠營運是我國普遍存在的經營方式，法律對此并沒有明確定義，一般指個人或者合伙出資購買機動車，經具有運輸經營資質的運輸企業(yè)同意將車輛登記在該企業(yè)名下，以該企業(yè)的名義從事運輸經營的行為。其中出資人稱為掛靠人，運輸企業(yè)稱為被掛靠人［6］。不難發(fā)現(xiàn)，這里的民事行為究其本質實際是道路運輸經營許可的轉讓行為。雖然道路運輸經營許可的轉讓行為有違我國《行政許可法》第九條的強制性規(guī)定：“依法取得的行政許可，除法律法規(guī)規(guī)定依照法定條件和法定程序可以轉讓的外，不得轉讓。”但在司法實踐中，掛靠營運因其普遍性并不按照無效民事行為來處理。相比于“黑車”完全沒有道路運輸經營許可的性質，“專車”不能與“黑車”等同視之。

2.基于社會危害性的區(qū)分

“黑車”的社會危害性極其嚴重，主要體現(xiàn)在以下方面：首先，“黑車”因不具有營運資質，既不需要向汽車租賃公司繳納“份子錢”也不需要繳納營運稅費，故壓價競爭、大行其道，破壞了道路交通市場秩序；其次，“黑車”大都車況不堪，司機素質低下，超載超速違章駕駛也是屢見不鮮，侵蝕了道路交通安全；最后，“黑車”營運手續(xù)缺失，使得承運人責任險無法辦理，交通意外一旦發(fā)生，乘客理賠無望，當事人合法權益無法保障。根據《中華人民共和國道路運輸條例》第一條的規(guī)定，該法規(guī)的立法目的是為了維護道路交通市場秩序、道路交通安全以及道路交通運輸各方當事人的合法權益。結合“黑車”的社會危害性不難理解行政部門對“黑車”零容忍的態(tài)度與嚴厲打擊的決心。與“黑車”不同的是，“專車”車型豐富，乘客可以按需而定，與之匹配適應的價格，即使大部分“專車”的價格高于出租車，但物有所值，并不存在不正當價格競爭之嫌；此外，“專車”服務優(yōu)質，司機禮儀兼?zhèn)洌噧仍O施齊全，與“黑車”的情況具有天壤之別。通過比較，“專車”作為社會新時期創(chuàng)新發(fā)展的產物，雖成長還不夠成熟，但若是將“黑車”這般嚴重的社會危害性冠于“專車”，不免有違客觀。

三、“專車”行政監(jiān)管問題的分析

聯(lián)系本案，市客管中心對司機陳某的營運行為進行行政監(jiān)管，折射出當前“專車”監(jiān)管中更深層次的問題，“專車”作為手機打車軟件中的一項創(chuàng)新服務，利用互聯(lián)網的聚合力賦予社會閑置車輛新的活力，整合優(yōu)化了市場供需資源，受到廣泛歡迎但卻沖擊了傳統(tǒng)交通運輸市場秩序，尤其打破了出租車市場的傳統(tǒng)壁壘。面對其兩面性的效果，單純“一刀切”式的行政監(jiān)管無疑不是最佳選擇，行政監(jiān)管與市場作用在“專車”上的博弈，更需考量法律規(guī)定、社會發(fā)展等綜合因素。

（一）“專車”的監(jiān)管定位

1.行政監(jiān)管水平范圍角度

一般而言，“市場失靈”如自然壟斷、信息不對稱、暴利等是行政監(jiān)管的主要原因，以及與“市場失靈”有較高關聯(lián)度的非經濟因素如資源的公正分配、弱勢群體的保護、公共安全等。基于這些原因，并以如何限制這些因素為目標，行政監(jiān)管相應地具有一個水平范圍，其中公共事業(yè)部門就在其中。［7］出租車汽車服務的準公共產品屬性決定了出租車行業(yè)屬于行政監(jiān)管的范圍，為了保證出租車行業(yè)的公益屬性，保障有限道路資源的合理使用及公眾出行的便利，我國行政主體對出租車行業(yè)進行嚴格的營運權限制，通過行政許可限制發(fā)放出租車經營牌照數量的方式控制出租車汽車市場的任意發(fā)展，這是基于我國目前人口眾多、私家車擁有量大及交通擁堵現(xiàn)象履治難平的現(xiàn)實狀況。“專車”服務模式借助互聯(lián)網的平臺不僅能夠有效規(guī)避信息不對稱問題，乘客擁有極高的自主選擇權，還能充分激活社會閑置車輛的生命力投入運營，適當緩解交通擁堵狀況，通過互聯(lián)網技術手段能夠達到這樣的效果，可見市場并未“失靈”，即使這種服務模式存在弊端與不足，在有其他可供選擇的手段進行修正時，若仍恣意將“專車”納入行政監(jiān)管的水平范圍，不免加重了相應市場主體的責任，甚至是對市場主體利益的損害。

2.行政監(jiān)管排除范圍角度

行政監(jiān)管范圍的排除是從反面說明行政監(jiān)管所囊括的對象。其中，當監(jiān)管對象所帶來的市場風險性足夠小，應當排除在監(jiān)管范圍之外。也就是說，市場因其本身的運行規(guī)律，市場波動是市場經濟正常的表征，在市場自身可以調節(jié)的范圍內，政府“有形的手”就應當放開。結合“專車”服務模式中四方主體相互之間所涉及的法律關系：打車軟件公司與出租車公司之間的掛靠關系，勞務輸出公司與打車軟件公司的勞務派遣關系，“專車”司機與打車軟件公司之間的勞務關系，打車軟件公司與乘客之間的汽車租賃關系，不難發(fā)現(xiàn)，其中多種法律關系均屬于民商事法律關系范疇，且縱觀整個“專車”服務模式，其為社會提供了更便捷、更迅速的服務，是符合商事交易便捷原則的。［8］此外，北京市政府2012年5月1日正式實施的《北京市汽車租賃管理辦法》中規(guī)定了“汽車租賃不得配備駕駛人員”，即不允許代駕租車，認為代駕租車不同于自駕租車財產租賃的性質其實質上是客運經營行為，屬于出租車行業(yè)范疇，而“專車”模式中乘客租賃汽車后再招募的司機剛好是“專車”的車主，雖然有繞開行政規(guī)章制度規(guī)定、規(guī)避法律風險之嫌，但是置于社會市場經濟創(chuàng)新發(fā)展的大背景之下，并不能排除其仍處于市場主體可以自由協(xié)商解決的領域，綜上，適用民事法律規(guī)范來調整“專車”市場中各類法律關系更為恰當，若僵化地對其行政監(jiān)管，納入行政監(jiān)管范圍，則是因噎廢食地扼殺新技術、新領域的生命力。

（二）純粹行政監(jiān)管化的消極影響

1.監(jiān)管法律缺位造成行政法定的困境

在法治國家里，必須突出強調行政法定原則，強調任何行政權必須為法律所設定，由法定的行政主體以法律為依據行使，包括行政權力的實體規(guī)則和行政權力運行的程序規(guī)則。在“專車”市場出現(xiàn)一系列問題時，各地政府行政監(jiān)管急功近利但卻忽視了法律授權的前提，導致監(jiān)管的法律依據缺位進而影響行政監(jiān)管的合法性。由于“專車”服務涉及了互聯(lián)網、出租車市場線上線下兩個領域，而我國對其交叉監(jiān)管的立法尚未成形，全國統(tǒng)一適用的可以作為行政監(jiān)管的法律依據更是無從談起。“互聯(lián)網+”的時代，很多新的商業(yè)模式可能在一夜之間就涌現(xiàn)出來，技術的快速發(fā)展與法律的嚴重滯后性這一矛盾更加突出。面對這樣的矛盾，在相關法律法規(guī)未完善之時，可以通過互聯(lián)網技術規(guī)范、以及一些非正式規(guī)則、慣例進行管理，依靠互聯(lián)網自身強大的調節(jié)能力進行規(guī)制與約束。［9］在嚴格的行政法定原則面前，僵化地進行行政監(jiān)管只會陷入行政法定的困境。

2.行政監(jiān)管主體的不理性引發(fā)行政壟斷

“專車”平臺的叫車、約車功能與電召平臺的功能同一，但是高效的約車效率以及廣泛的市場認可度使其更勝一籌。作為打車軟件公司基于其獨立的民事主體地位與電召平臺合作與否的權利，是民商事法律關系意思自治、契約自由的體現(xiàn)。根據有關報道，一些地區(qū)的交通管理部門以監(jiān)管的名義要求打車軟件公司與官方研發(fā)運營的統(tǒng)一電召平臺合作，這樣才能得到行政機關的綠燈，否則就面臨著“置社會責任于不顧”而被叫停禁用的風險。這就演化成了行政機關動用行政力量對“專車”市場準入的限制。與此同時，各地行政機關建立統(tǒng)一電召服務平臺，甚至大量的官方打車軟件應運而生，監(jiān)管主體以市場準入的監(jiān)管方式將本應處于平等地位的市場主體偏向性地傾斜到自身控制范圍之內，這種監(jiān)管方式限制了打車軟件與電召平臺的同類產品競爭，違反了《反壟斷法》和《反不正當競爭法》的相關規(guī)定，與民爭利的同時帶有行政壟斷的色彩。［10］

3.行政監(jiān)管成本與收益不成正比

行政監(jiān)管在為社會帶來一定收益的同時也并非沒有成本。對行政監(jiān)管運行成本的“其中一種基礎解釋是，政府監(jiān)管機構（管制者）與被管制企業(yè)的目標之間存在高度的不一致性。”［11］被管制企業(yè)的目標是追求利潤最大化，而管制者的目標是追求公共利益最大化，監(jiān)管者在行政監(jiān)管的同時必然面對被管制企業(yè)為追求利益而隱藏信息，從而不得不付出行政監(jiān)管成本上升的代價。具體到“專車”監(jiān)管中，各地監(jiān)管方式不一，不同的主管部門如交通管理部門、工業(yè)和信息化管理部門乃至網絡安全部門針對“專車”分割管理，態(tài)度不一，監(jiān)管權力重疊，又缺乏橫向協(xié)調，權力之間的相互掣肘增加了監(jiān)管成本，阻礙了監(jiān)管的高效性。行使行政監(jiān)管權的同時并沒有設置適當的救濟渠道，對“專車”市場并沒有發(fā)揮“有形之手”調控作用，致使監(jiān)管權力失靈，監(jiān)管措施未能發(fā)揮切實有效的效果，甚至出現(xiàn)了行政壟斷等違法行為給“專車”市場帶來嚴重危害。浪費了監(jiān)管成本卻未收到預期的監(jiān)管收益，反而引發(fā)了市場主體對行政監(jiān)管主體更大的質疑。

四、完善“專車”市場規(guī)制的對策及建議

（一）細化出租車管理規(guī)定，制定指導意見

“專車”服務形態(tài)類似于預約出租車，由于我國預約出租車市場較為混亂，政府認為合法合規(guī)的預約出租車尚未出現(xiàn)，故一直以來并沒有制定相應的規(guī)范。不過交通運輸部頒布的《出租汽車經營服務管理規(guī)定》（交通運輸部令2014年第16號，2015年1月1日起施行），在規(guī)定中首次提出了鼓勵和發(fā)展預約出租汽車的政策方向，這意味著預約出租汽車在立法上納入了出租車行業(yè)的范疇。順應政策的導向，為規(guī)范“專車”市場，筆者建議交通運輸部細化出租車管理規(guī)定，制定出臺具體的指導意見，賦予“專車”服務合法地位，解決當前“專車”介于出租車與汽車租賃之間尷尬法律地位的窘境；規(guī)范其發(fā)展方向、價格管理、服務規(guī)范、運行規(guī)則、法律責任，特別是價格管理和運營模式。［12］價格管理方面，根據不同的車型、服務等實際情況，由政府確定指導價并加以嚴格監(jiān)管，避免社會矛盾及變相增加運力。運營模式可參照“專車”服務現(xiàn)有模式，確定“四方主體”各自的法律責任，以保障交通運輸業(yè)大環(huán)境的和諧有序發(fā)展，乘客合法權益能夠得到及時有效救濟。

（二）發(fā)揮行業(yè)自律性管理，輔以行政監(jiān)管

鑒于“專車”服務產生于目前單一的出租運營業(yè)準入制度下，目標是為了滿足市場多元化客觀需求，特點在于互聯(lián)網創(chuàng)新與傳統(tǒng)市場相結合，而純粹、僵化地行政監(jiān)管并不能有效規(guī)范“專車”市場。故在具體的管理規(guī)制模式上，宜采用行業(yè)自律性管理為主，行政監(jiān)管為輔的方式。行業(yè)協(xié)會是介于政府和企業(yè)之間，提供服務、咨詢、溝通、監(jiān)督、公正、自律、協(xié)調的社會中介組織，是政府與企業(yè)的橋梁和紐帶。“專車”市場中，建議打車軟件行業(yè)根據當前“專車”服務模式的不足協(xié)同有關專家在充分市場調研后制定統(tǒng)一的運營車輛標準、駕駛員準入標準、市場服務標準、保險標準等，且自律性標準規(guī)范的制定必須在法律的框架之內，為自律性管理提供規(guī)范前提。行政監(jiān)管部門則進行事中事后的監(jiān)督，發(fā)揮管理的補充作用，對企業(yè)違反行業(yè)標準的事實和投訴處理情況等信息進行公布，實現(xiàn)政府和市場的合作治理。這樣，行政部門一方面放開了專營市場，對共享經濟模式加強了引導與規(guī)范，另一方面破除了行政壟斷造成的封閉與低效。

（三）鼓勵各地差異性發(fā)展，規(guī)避市場混亂

“專車”的服務品質與一般出租車不同，主要滿足社會中高端個性化的商務需求及特殊出行需求。國內目前“專車”市場混亂，大量的私家車接入“專車”平臺導致魚龍混雜的局面，在確定“專車”市場準入資格之際，更需考慮國內各地區(qū)“專車”市場的實際情況。各地區(qū)因經濟能力、社會風俗、社會消費觀等的差異，“專車”市場發(fā)展也存在著差異，與之相適應的規(guī)范標準也會不盡相同，若單純地以通用規(guī)范標準去規(guī)制，是脫離了實踐的墨守成規(guī)。只有在堅守全國統(tǒng)一規(guī)范原則與精神的基礎上，不同地區(qū)充分調研本地區(qū)市場現(xiàn)狀、社會民意、專家意見等形成地方性的規(guī)范制度，才能更行之有效地規(guī)避當地市場混亂，才能將交通部對“專車”問題提出的“以人為本、鼓勵創(chuàng)新、趨利避害、規(guī)范管理”十六字方針更為深刻地貫徹把握。

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