侵權責任歸責原則與醫療過錯

金偉光

(黑龍江省哈爾濱市南崗區衛計局 150001)

1 為什么說歸責原則是侵權法的核心

所謂“歸責”，顧名思義，就是把某種責任歸屬到某人身上;所謂“歸責事由”，就是要把某種責任歸屬到某人身上依據是什么，是過錯還是損害，這種依據或理由體現了法律的價值考量;所謂“歸責原則”是指據以確定行為人承擔侵權責任的依據，就是把確定責任承擔的依據或理由加以固定，形成一般條款的形式，使之能夠普遍適用。指導并制約著侵權行為的分類、侵權責任的構成、舉證責任的分擔、免責條件和減輕責任的事由以及賠償方法等等。可以說，沒有侵權責任的歸責原則即無從確定侵權行為的責任承擔，此錯則方向錯。所以，只有確立了合理的歸責原則，侵權行為法才能形成完整的體系。歸責原則不僅確定了歸責的依據，而且確定了不同的責任構成要件、免責事由、責任承擔的方式等。我們知道侵權法的實質就是要解決侵權行為的責任問題，所以說歸責原則在侵權責任法中居于核心地位。

歸責原則的分類:我國主流觀點認為侵權責任的歸責原則包括如下三項:過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則。

1.1 過錯責任原則 《中華人民共和國侵權責任法》第6條規定:“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”《民法通則》第106條第2款規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。”都是關于過錯責任的法律規定。其基本精神是:沒有過錯，就沒有侵權責任。因此，按照過錯責任原則，過錯是決定過錯責任是否成立的必不可少的主觀要件。

過錯原則作為侵權責任法的基本歸責原則，適用于一般的侵權行為，只有在法律明確規定的情況下，才適用其他歸責原則。

過錯的判斷標準，通常要結合主觀(心理狀態)和客觀(行為)兩個方面。可以用主觀標準來認定過錯的，就無需運用客觀標準。只有當無法用主觀標準確定故意的場合，則用客觀標準來認定過錯。所謂客觀標準即一般人的注意標準，如果行為人只要盡到輕微的注意即可預見某種情形，但其未注意，即為有過失。但是，無論是主觀標準還是客觀標準，就其本質屬性而言，仍然是人的主觀心理狀態。

根據《中華人民共和國侵權責任法》第6條第2款的規定，我國的侵權責任的歸責原則中的過錯責任包括過錯推定。過錯推定的構成要件與一般過錯責任歸責原則下的構成要件相同，即損害后果、因果關系、行為的違法性和過錯。只不過在過錯推定情形下，受害人將前三項要件舉證后，法院即可推定行為人有過錯，除非行為人能舉證證明其主觀上沒有過錯，否則，推定的過錯成立，行為人因此必須承擔侵權責任。

1.2 無過錯責任原則 無過錯責任原則的特點是在確定侵權責任時，不考慮行為人是否有過錯，也無需推定行為人具有過錯，但其適用范圍由法律特別規定。《民法通則》第106條第3款規定:“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”《中華人民共和國侵權責任法》第7條規定:“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定”是我國關于無過錯責任原則的規定。

在無過錯責任下，侵權的構成要件有三:損害后果、行為的違法性、因果關系。受害人需要就上述三項要件承擔舉證責任，而對行為人主觀上有過錯不負舉證責任。除了法定的抗辯事由外，行為人不能以自己沒有過錯為由進行抗辯。對于免責的法定事由，必須由行為人承擔舉證責任。至于第三人責任，只有在侵權特別法中有規定時，方可成為行為人的免責事由，如《海洋環境保護法》中有此規定。

1.3 公平責任原則 公平責任原則是指在當事人對造成的損害都沒有過錯，而又不能適用過錯責任原則和無過錯責任原則的情況下，由法院根據實際情況確定責任的歸責原則。是其它兩種歸責原則的補充，適用范圍有嚴格限制，且前提是雙方當事人都沒有過錯。《民法通則》第132條規定:“當事人對造成的損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔責任。”《中華人民共和國侵權責任法》第24條規定:“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”都是關于公平責任原則的規定。至于“可以根據實際情況”8個字，可以理解為法官的自由裁量權，但是，當法律規定必須補償時，法官不能裁判讓某一方承擔全部損失。

因此，從內容上可以看到，《侵權責任法》體系就是完整的按照歸責原則建立起來的體系，侵權責任法是在歸責原則的基礎上建立起來的，所以說，歸責原則是侵權法的核心。

2 如何認識醫療過錯

在侵權責任法中，醫療過錯是指醫療人員在實施醫療行為的過程中對患者進行侵權的行為。

其中，絕大多數為故意，少數為無意的“習慣性侵權”。何為故意，不主動地履行醫療義務、為了金錢利益而對患者實施諸多不必要的醫療行為、利用患者的無知進行欺騙、故意隱瞞醫療風險、對患者提出的疑問采取隱晦回答等的行為則為故意。何為“習慣性侵權”，根源在于對工作的不負責任，對應該讓患者了解的醫療內容采取“患者不問，我也想不起來說”的態度等。具體侵權手段如(1)不必要的檢查:例如輕微的感冒也要進行抽血化驗。(2)不必要的手術:很多疾病都可以用保守療法治愈，例如闌尾炎、一些良性腫瘤、肌瘤等。(3)手術侵權:在進行手術之前故意隱瞞手術風險、手術措施、手術后果，騙取患者簽署手術同意書。有很多醫生在介紹醫療風險等情況時會采取一句話概括的方法，并不是將手術風險明確地寫在手術同意書上供患者斟酌。再有，醫生不將可選擇的醫療方法、措施告知患者而擅自選擇，這很可能造成患者不必要的身體損害和精神損害。(4)麻醉侵權:麻醉風險有時遠遠大于手術風險，而且麻醉同意要單獨簽字，但很多麻醉師不履行義務，不對患者本人進行麻醉風險闡述而是在患者進入手術室后直接讓其家屬簽字，患者家屬如果不明就里的話，就被麻醉師鉆了空子。

需要特別說明的是，麻醉同意書上一般都明確地寫明了麻醉風險，這是與手術同意書不同的一點，但是鑒于醫療術語的專業性，患者對麻醉的風險還是不能完全的理解;同理，即使手術風險明確地印制出來，患者也不能完全理解。這就需要醫生進行主動的講解，不主動講解即是不履行義務，而患者的知情選擇權是依賴于醫生主動地履行義務的，所以醫生不履行義務即為侵權，因為法律首先規定了醫生的義務。

對于一般的不必要的醫療檢查來說，基本對人身沒有什么危害，只是一些不必要的財產支出而已;不必要的手術則會給人身帶來不必要的痛苦，也有可能危害人身的健康和生命;其次會給患者帶來精神損害。另外一些高新的實驗性醫療項目，在危險不確定的情況下，如果醫生不切實負責任的話將會給患者帶來巨大的傷害。