淺議地方立法技術(shù)及其規(guī)范

李高協(xié)

立法活動是一種專業(yè)性強(qiáng)、程序要求高、需要多方合作進(jìn)行的復(fù)雜勞動和集體行為，作為立法成果的法律法規(guī)都是集體智慧的結(jié)晶。因此，立法活動需要有各方共同遵循的立法技術(shù)及其規(guī)范，只有這樣才能保證立法質(zhì)量。本文從地方立法工作的角度，擬就立法技術(shù)及其規(guī)范的涵義，以及立法技術(shù)所包含的結(jié)構(gòu)安排技術(shù)、立改廢釋形式等實際操作層面的問題談一些認(rèn)識和體會[1]，僅供交流和探討。

一、立法技術(shù)及其規(guī)范的一般涵義

（一）立法技術(shù)的一般涵義

關(guān)于立法技術(shù)的涵義在學(xué)理上有廣義與狹義之分。廣義講，立法技術(shù)是指在立法活動中所形成和運用的知識、經(jīng)驗、方法、技巧和手段的總稱，具體包括立法體制技術(shù)、立法程序技術(shù)、法律結(jié)構(gòu)安排技術(shù)、語言文體表達(dá)技術(shù)、規(guī)劃計劃方法、工作技能技巧、法案修改廢止形式、法律清理和匯編方式、立法性文件格式等。狹義的立法技術(shù)主要是對法律法規(guī)的起草和制定有直接意義的法律法規(guī)文本的結(jié)構(gòu)安排技術(shù)、文字表述技術(shù)和立改廢釋形式。

（二）立法技術(shù)規(guī)范的涵義

立法技術(shù)規(guī)范是指立法技術(shù)運用的具體規(guī)則和要求，具體指法律法規(guī)的結(jié)構(gòu)、形式、文體、修改和廢止的方法等方面的規(guī)則。實際就是對立法工作中經(jīng)常遇到的、帶有共性和普遍性的有關(guān)法案結(jié)構(gòu)、文字表述等技術(shù)層面的問題，進(jìn)行研究、歸納、統(tǒng)一后所形成的規(guī)則、制度。規(guī)范的核心是內(nèi)容和文字的表述要統(tǒng)一，體現(xiàn)了法律規(guī)范的形式要件，是在文字和文本形式上保證立法質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)。準(zhǔn)確地運用立法技術(shù)規(guī)范，對保證立法工作的科學(xué)性、規(guī)范性、統(tǒng)一性，提高立法質(zhì)量具有重要意義。

目前立法技術(shù)規(guī)范的一些規(guī)定和研究情況：1979年地方組織法和1982年憲法頒布實施后，立法工作越來越受到重視，立法技術(shù)日臻成熟。中央和地方都結(jié)合立法經(jīng)驗并吸收一些研究成果，先后制定了立法方面的一些規(guī)定和技術(shù)規(guī)范，主要有立法法和國務(wù)院《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等，但涉及立法技術(shù)規(guī)范的具體內(nèi)容不多，立法法上有兩三條規(guī)定，如第五十一條規(guī)定：“法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定實施日期。”第五十四條規(guī)定：“法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項、目、編、章、節(jié)的序號用中文數(shù)字依次表述，款不編序號，項的序號用中文數(shù)字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯?dāng)?shù)字依次表述”。甘肅省于2000年11月，由省人大常委會主任會議討論通過了《甘肅省人民代表大會及其常務(wù)委員會立法技術(shù)規(guī)范》，對法規(guī)名稱、題注、法律責(zé)任等方面的表述作了基本規(guī)范，2001年制定了立法程序規(guī)則。全國人大常委會法工委近年來對立法實踐中經(jīng)常遇到的、帶有普遍性的、急需解決的和各方面意見又比較一致的問題進(jìn)行了研究，于2009年制定了《立法技術(shù)規(guī)范（試行）》，規(guī)范的主要是法律層面的問題。總體來看，無論是中央還是地方，對于立法技術(shù)宏觀和微觀層面問題的分析研究、建章立制尚不夠完善，相對滯后于立法實踐的要求。鑒于研究總結(jié)這方面的經(jīng)驗需要一個過程，目前進(jìn)行的立法技術(shù)規(guī)范研究，主要是有關(guān)法律法規(guī)結(jié)構(gòu)、文字表述、立改廢形式等操作層面的問題。

二、地方性法規(guī)體例結(jié)構(gòu)安排技術(shù)

法律法規(guī)的結(jié)構(gòu)形式是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過系統(tǒng)的排列、組合，使其成為具有內(nèi)在聯(lián)系的、層次分明的有機(jī)整體。當(dāng)一個立法項目和調(diào)整范圍確定后，接下來就是要起草法律法規(guī)文本。起草者如何按照一定的方法和技術(shù)進(jìn)行結(jié)構(gòu)的安排，立法的外在形式如何能夠合理地反映立法的內(nèi)容，從編、章、節(jié)、條、款、項各方面進(jìn)行設(shè)計，體現(xiàn)一部法律法規(guī)的全部面貌，就是法律法規(guī)文本結(jié)構(gòu)要解決的問題。

（一）地方性法規(guī)文本的形式結(jié)構(gòu)和實質(zhì)結(jié)構(gòu)

形式結(jié)構(gòu)是法律法規(guī)外在的表現(xiàn)形式，也叫外部結(jié)構(gòu)。它組成了一部完整的法律法規(guī)，一般分為總則、分則、附則三大部分，有的法律還有序言和附件。如憲法有序言，香港澳門兩個基本法有序言還有附件。總則是一部法律法規(guī)的總括性規(guī)定，它位于法律法規(guī)的開端部分，在設(shè)章的法規(guī)中，第一章為總則，功能是概括地表述貫穿于法律始終的立法思想、價值取向、基本原則、基本制度等。分則是有關(guān)具體行為規(guī)則的規(guī)定，對總則確立的立法原則、基本制度等予以細(xì)化，對公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任作出具體的規(guī)定。一般按照規(guī)范內(nèi)容的邏輯順序、事項的重要程度、行為步驟等順序，以遞進(jìn)或者平行的方式排列。附則是有關(guān)附帶性內(nèi)容的規(guī)定，在設(shè)章的地方性法規(guī)中，最末一章為附則。

外部結(jié)構(gòu)形態(tài)體現(xiàn)為法的編、章、節(jié)、條、款、項、目。法律設(shè)章、節(jié)的，在正文前須列“目錄”將各章、節(jié)的名稱按序排列表述，各章下的節(jié)單獨排序。條、款、項、目不列入目錄中。編、章、節(jié)的序號用中文數(shù)字依次表述，款不編序號，項的序號用中文數(shù)字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯?dāng)?shù)字依次表述。地方性法規(guī)只有章、條、款、項，一般沒有編和目。地方性法規(guī)除附則以外，每章應(yīng)當(dāng)有三條以上的內(nèi)容。節(jié)的內(nèi)容不能超出本章的范圍。每節(jié)應(yīng)當(dāng)有兩條以上的內(nèi)容。每個條文的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有相對的獨立性和完整性，一個條文一般只規(guī)定一項內(nèi)容。上下條文之間一般應(yīng)當(dāng)有一定的聯(lián)系。條的順序用漢字?jǐn)?shù)字依次表述。條的內(nèi)容包含兩層以上相互關(guān)聯(lián)的意思，并不宜再劃分為兩條時應(yīng)當(dāng)分款。每一款應(yīng)當(dāng)只表述一層意思。每條一般不超過五款。款在條中以自然段的形式排列。

實質(zhì)結(jié)構(gòu)實際上就是指法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。法律規(guī)范是法律當(dāng)中所包含的法律行為主體如何行為以及相應(yīng)的法律后果那一部分，不等于法的全部內(nèi)容，它有三要素、四要素之說。三要素包括假定條件、行為模式和法律后果，四要素再加上適用主體。在立法實踐中，這些要素可能寫在一個條文中或者一個法律法規(guī)中，也可能寫在若干個相關(guān)聯(lián)的條文或者法律法規(guī)中。幾個要素寫在一個法律條文的情況較少，因為從立法技術(shù)上講，它顯得比較累贅，特別是在幾種行為所承擔(dān)的法律后果相同時。

（二）地方性法規(guī)文本內(nèi)容的構(gòu)成元素

一部地方性法規(guī)的全部內(nèi)容，既包括法律規(guī)范，也包括非法律規(guī)范，一般應(yīng)包括以下基本元素： （1）法規(guī)名稱;（2）法規(guī)題注;（3）立法依據(jù)和立法目的;（4）適用范圍;（5）基本原則;（6）主管機(jī)關(guān);（7）定義條款;（8）權(quán)利義務(wù)條款;（9）權(quán)力和職責(zé)條款;（10）法律責(zé)任;（11）過渡性規(guī)定;（12）施行日期。

（三）地方性法規(guī)體例結(jié)構(gòu)的選擇技術(shù)

立法法第五十四條對法律的體例作了一些規(guī)定，但沒有就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等的體例作出規(guī)定。需要在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，加以補(bǔ)充和完善。據(jù)了解和觀察，承擔(dān)法規(guī)起草任務(wù)的同志，總希望把能裝的內(nèi)容都裝進(jìn)一個法規(guī)里面，喜歡把菜都放在一個籃子里，偏好大而全、小而全。結(jié)果導(dǎo)致許多內(nèi)容是東拼西湊、東抄西搬，復(fù)制粘貼，越搞越多，變成了“大肚子、大胖子”，現(xiàn)在需要“減肥、瘦身”。 重慶市人大法制委員會研究的結(jié)論是：在法規(guī)項目上，有1/3屬于可以不立的，1/3屬于可立或不可立的，1/3屬于可立的;在法規(guī)條文內(nèi)容上，有1/3屬于可以不寫的，1/3屬于可寫或不可寫的，1/3屬于可寫的。甘肅省的情況也大致如此，這說明再減掉1/3或者2/3的內(nèi)容都是可以的。

實際操作中面臨三個選擇：起草制定一部法規(guī)選擇章節(jié)式還是條款式體例？實施性法規(guī)與上位法結(jié)構(gòu)需不需要完全對應(yīng)？結(jié)構(gòu)內(nèi)容上是追求“大而全”還是“小而精”？

選擇章節(jié)式還是條款式體例？地方性法規(guī)按是否設(shè)章，劃分為章節(jié)式和條款式兩種體例。章節(jié)式體例設(shè)章、節(jié)、條、款、項、目，條款式結(jié)構(gòu)只有節(jié)、條、款、項、目。我們在起草、討論、修改法規(guī)草案時，經(jīng)常會遇到這樣一個問題：到底是用章節(jié)式還是條款式好？選擇何種方式，關(guān)鍵要看內(nèi)容的復(fù)雜程度與條款的數(shù)量。一般來講，調(diào)整范圍比較廣、內(nèi)容比較多的法規(guī)多數(shù)采用章節(jié)式結(jié)構(gòu);反之，調(diào)整范圍比較小、內(nèi)容比較單一的法規(guī)多數(shù)采用條款式結(jié)構(gòu)。例如，《陜西省地方立法技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，條文在二十五條以內(nèi)的，不設(shè)章;二十五條以上不足三十五條的，實施性法規(guī)或者內(nèi)容比較簡單的，也可以不設(shè)章。

實施性法規(guī)與上位法結(jié)構(gòu)需不需要完全對應(yīng)？實施性立法與上位法的關(guān)系有這樣三種情況：（1）一對一的實施性立法，即一個法律或者行政法規(guī)，制定一個實施性法規(guī)，有人叫“獨生子女式立法”;（2）一對N的實施性立法，即一個法律或者行政法規(guī)，制定若干個單項法規(guī)，是“多子女式立法”，如甘肅省根據(jù)文物保護(hù)法，制定了文物保護(hù)條例、敦煌莫高窟保護(hù)條例;（3）N對一的實施性立法，即根據(jù)若干上位法規(guī)定制定一個實施性立法，這類立法綜合性較強(qiáng)，如《甘肅省循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)條例》的上位法就有循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法、清潔生產(chǎn)法、環(huán)境保護(hù)法等多項法律。

由此可見，實施性立法并不一定都追求與上位法結(jié)構(gòu)完全對應(yīng)，也不一定都采用“實施《××法》辦法”的名稱。但在立法實踐中，一些法案起草者往往存在不少誤解，認(rèn)為如果不分章、節(jié)，不列出幾十條，不寫上幾千字，就不算立法。習(xí)慣于追求與上位法相對應(yīng)的框架布局，套用章、節(jié)、條等結(jié)構(gòu)形式，以及總則、立法目的、適用范圍、法律責(zé)任等內(nèi)容，結(jié)果造成結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上的雷同，缺乏地方特色。

追求“大而全”還是“小而精”？ 條款要義不在多少而在精細(xì)，內(nèi)容不在好看而在好用。一部法律有幾十條甚至上百條條文，要解決的核心問題就那么幾個，往往是這幾個問題決定著這部法律的現(xiàn)實有效性。因此，考慮問題的出發(fā)點要把握好，法意一定要美，不能過度干預(yù)群眾生活，不能過多增加基層負(fù)擔(dān)，不能過分弱化政府責(zé)任，不能過多涉及邊邊角角。現(xiàn)在很多法規(guī)條款不少，可操作性不強(qiáng)，成為“豆腐法”“棉花法”。因此，現(xiàn)代立法技術(shù)不主張貪大求全、不追求“大而全”“小而全”，要求走“小而精”的單項化、精細(xì)化道路，哪些方面需要規(guī)定就規(guī)定哪些方面，需要幾條就制定幾條，關(guān)鍵是能管用就行。

三、地方立法方式

根據(jù)立法法的規(guī)定，立法的主要方式有立、改、廢、釋四種形式，無論是中央立法還是地方立法都是如此。這里講的主要是地方性法規(guī)的立、改、廢、釋形式。

（一）地方性法規(guī)的創(chuàng)立

地方性法規(guī)的創(chuàng)立有兩種情況：一種是過去沒有立過法，制定新的法規(guī);一種是廢舊立新，推倒重來，吸收部分合理內(nèi)容，重新制定新的法規(guī)。地方立法按“立”的內(nèi)容和與上位法的關(guān)系分為實施性立法、先行性立法和自主性立法，后兩種立法也叫創(chuàng)制性立法。從這個意義講，地方性法規(guī)的制定方式有實施性、自主性、先行性三種類型。（1）實施性立法，是指為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)本地的實際情況作出具體規(guī)定而制定的地方立法;（2）自主性立法，是指屬于地方性事務(wù)，國家一般不對該事項專門立法，而地方根據(jù)實際需要制定的地方性法規(guī);（3）先行性立法，是指不屬于國家專屬立法權(quán)的事項，對該事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)，地方根據(jù)實際需要先行制定的地方性法規(guī)。自主性立法和先行性立法的立法空間相對較大，可以先行先試，為國家立法積累經(jīng)驗。一旦上位法出臺后，相沖突、不一致、不適應(yīng)的地方就必須修改。

（二）地方性法規(guī)的修改

目前法律的修改分為法律修正和法律修訂兩種形式，法律修正又分為法律修正案和法律修改決定。修正案的修改形式目前已約定俗成為憲法與刑法的修改形式，采用修正案形式的，修正案單獨公布，且不重新公布原法律文本。采用修改決定形式的，根據(jù)修改決定，重新公布修改后的法律文本。所以，參照法律修改形式，甘肅省地方性法規(guī)的修改一般采用三種形式，即修正案、修訂案和重新制定法規(guī)案。近幾年還經(jīng)常采用打包修改的方式。選擇什么樣的方式，取決于修改內(nèi)容的多少。不論哪種形式，修改程序都適用地方性法規(guī)的制定程序。

1.修正案。是指對已制定的法規(guī)的部分內(nèi)容作一些修改和補(bǔ)充，并將修改后的條文列出來，稱為“修正案草案”， 實際上是采用修改決定的形式，習(xí)慣上還是叫修正案，但又完全不同于憲法修正案形式，提請審議的是《甘肅省××修正案（草案）》。人大法制委員會統(tǒng)一審議后，人大常委會審議的是關(guān)于修改《甘肅省××條例》的決定草案，提請大會表決的是關(guān)于修改《甘肅省××條例》的決定草案。

2.法規(guī)修訂案。是指對已制定的法規(guī)內(nèi)容作比較全面的修改和補(bǔ)充，修改和不修改的內(nèi)容寫在一起，稱為“修訂草案”，常委會組成人員對修訂草案，進(jìn)行全面審議和表決。審議通過后，公告的內(nèi)容是：“《甘肅省××條例》已由省×屆人民代表大會常務(wù)委員會第×次會議于×年×月×日修訂通過，現(xiàn)將修訂后的《甘肅省××條例》公布，自×年×月×日起施行。”修訂后的法規(guī)題注應(yīng)為：“×年×月×日省×屆人民代表大會常務(wù)委員會第×次會議通過×年×月×日省×屆人民代表大會常務(wù)委員會第×次會議修訂。”法規(guī)中的施行時間應(yīng)是新的施行日期。修訂的法規(guī)需要明確規(guī)定原相關(guān)法規(guī)停止施行，表述為：“本條例自×年×月×日起施行。×年×月×日省第×屆人民代表大會常務(wù)委員會第×次會議通過的《甘肅省××條例》同時廢止。”

修正案草案與修訂草案的主要區(qū)別是：一是修正是指對法規(guī)的個別條文修改，“不大動干戈”，法規(guī)名稱、基本結(jié)構(gòu)不變，修改內(nèi)容較少，修改量一般不超過條文總數(shù)的1/3;修訂是指對法規(guī)做全面修改，內(nèi)容修改較多，要“傷筋動骨”，如重慶市人大的立法技術(shù)規(guī)范規(guī)定，地方性法規(guī)作較大修改，需要修改的條文所占比例超過30%的，或者對法規(guī)的指導(dǎo)思想、調(diào)整對象、重要制度等原則條文作重大修改的，或者對法規(guī)的體例、結(jié)構(gòu)作重要調(diào)整的，一般采用修訂的方式。二是修正案草案附有對照稿，修訂草案通常不搞對照稿。三是法規(guī)修訂通常要重新確定法的施行日期，法規(guī)修正只需要明確修改決定施行的日期，法原先的施行日期不做變動。

3.重新制定法規(guī)草案。是指原制定的法規(guī)已基本甚至完全不能適應(yīng)現(xiàn)實社會生活需要，需要對法規(guī)內(nèi)容作全面修改，實際上是重新制定。提交審議的是法規(guī)草案。法規(guī)名稱可以沿用原制定的法規(guī)，也可以另定。審議通過后的法規(guī)題注應(yīng)為：“×年×月×日省×屆人民代表大會常務(wù)委員會第×次會議通過。”法規(guī)中的附則條款應(yīng)規(guī)定新的施行日期，并寫明×年×月×日省×屆人民代表大會常務(wù)委員會第×次會議通過的《甘肅省××條例》同時廢止。如最近通過的《甘肅省農(nóng)村能源條例》就采用了這種方式。

（三）地方性法規(guī)的廢止

法規(guī)廢止是指對已明顯不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要或者已被新法替代、實際已不再適用的法規(guī)予以廢止。地方性法規(guī)的廢止方式也有三種形式：一是立新廢舊，新法實行之日，舊法廢止;二是制定機(jī)關(guān)作出廢止決定;三是自然廢止，即規(guī)定到時自動廢止，這種方式用得較少。地方性法規(guī)與新出臺的法律、行政法規(guī)相抵觸，或者部分抵觸，抵觸規(guī)定自動失效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時修改或者廢止。廢止的原因是現(xiàn)行法規(guī)沒有修改價值了。廢止程序適用地方性法規(guī)的制定程序。

（四）地方性法規(guī)的解釋

地方性法規(guī)的解釋同法律的解釋情況是一樣的，主要針對兩種情況：一是地方性法規(guī)的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的;二是地方性法規(guī)制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。地方性法規(guī)解釋權(quán)在制定機(jī)關(guān)，即誰立法誰解釋。地方性法規(guī)解釋同地方性法規(guī)具有同等效力。

地方性法規(guī)的解釋程序，按照《甘肅省人民代表大會及其常務(wù)委員會立法程序規(guī)則》規(guī)定，有這么幾點：一是省人民政府、省高級人民法院、省人民檢察院和省人大專門委員會、常委會各工作機(jī)構(gòu)、設(shè)區(qū)的市的人大常委會可以提出地方性法規(guī)解釋要求;人大常委會法制工作委員會研究擬定地方性法規(guī)解釋草案，由主任會議決定提請人大常委會會議審議;地方性法規(guī)解釋草案由人大常委會全體組成人員的過半數(shù)通過，由人大常委會發(fā)布公告予以公布。

注釋：

[1]需要說明的是，文字表述技術(shù)作為立法技術(shù)的重要組成部分，其內(nèi)容以“淺議立法語言的特點和表述問題”在2015年《人大研究》第1期已刊登，在此不再重復(fù)贅述。

（作者系甘肅省人大常委會農(nóng)業(yè)與農(nóng)村辦公室副主任）