“平等主體關系說”的棄與留
——未來《民法典》調整對象條款之抉擇

蔡立東

（吉林大學 法學院，吉林長春 130013）

“平等主體關系說”的棄與留
——未來《民法典》調整對象條款之抉擇

蔡立東

（吉林大學 法學院，吉林長春 130013）

《民法通則》采納 “平等主體關系說”厘定民法的調整對象，混淆了事實與規范，將本是規范狀態的平等視為調整對象事實層面的規定性，不僅存在因果倒置的邏輯錯誤，淡化民法對平等的追求，而且不能完成對民法調整對象的界定，并蛻變為法院逃避裁判責任的規范基礎。“平等主體關系說”之所以成為《民法通則》的現實選擇，淵源于彰顯民法獨立性的歷史需要。事易時移，我國未來《民法典》關于調整對象條款的抉擇應向區分公、私法的邏輯回歸，采取確立其他法部門調整對象之負面清單的立法模式，《民法典》不再設置調整對象條款，或對調整對象作空洞化處理，從中抽離平等主體等實質內涵，落實民法的本位法地位。

民法調整對象；平等主體；事實與規范；負面清單

以調整對象為界定法律部門的主要參數是中國法學厘定部門法定義的基本定式。*參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2011年版，第82頁。在計劃經濟思維支配下形成的法律體系中，任何獨立的法律部門，都必須有自己先在的調整對象，民法亦概莫能外。民法的調整對象就是民法規范所調整的社會關系。*參見王利明（項目負責人）：《中國民法典學者建議稿及立法理由：總則編》，法律出版社2005年版，第10頁。《民法通則》第2條規定，中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。*《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”這一規定可以視為對《民法通則》第2條的重申。該條通過厘定民法的調整對象，奠定了民法的獨立法律部門地位，也構成了詮釋民法定義的基本遵循。全國人大常委會2002年公布的《中華人民共和國民法典（草案）》第2條與《民法通則》的上述規定基本一致，只是將其中的“公民”替換為“自然人”。 可見，民事法律及法律草案均將平等主體作為界定民法調整對象的當然參數。權威教科書則將民法的調整對象解讀為：平等主體之間的財產關系和人身關系。*佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，人民法院出版社2008年版，第8頁。與此形成對照的是，域外民法教科書多從公、私法劃分的角度討論民法的性質，而不闡明民法的調整對象。具體可參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版；[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版。相關法律規定及其學理解析的要義在于民法的調整對象就是平等主體間的社會關系，民事案件只能是發生在平等主體之間的糾紛。這構成了關于民法調整對象和民法定義的“平等主體關系說”，據此，平等主體與民法的調整對象緊密勾連，具有共生關系。

當《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》吹響向民法典再出發的號角之時，我們不僅需要對民法典精神氣質、結構安排等宏大問題作出決斷，也需要對民法調整對象等既虛又實的問題作出具體的抉擇，或許細節更能決定成敗。中國民法理論界和實務界已經開始關注、未來《民法典》立法也無法回避民法調整對象這個“愁死人”*徐國棟：《論民事屈從關系》，載《中國法學》2011年第5期。的問題，本文擬結合具體的法律實踐以及我國經濟、社會的轉型，對《民法通則》在這一問題上的選擇進行再反思，并在此基礎上，以《民法典》立法為背景，重申并細化相應的立法建議。*本人曾與張臨偉法官于2005年提出了這一問題，并進行了初步的分析。參見蔡立東、張臨偉：《“平等主體關系說”評判》，載《南京大學法律評論》2005年秋季號。

一、“平等主體關系說”的問題化：事實與規范

邏輯上，相對于民法，其調整對象及其特征一定是先在的，屬于事實層面的問題，正是有了調整對象才產生了民法調整的需求。也即民法的調整對象應該是先于民法存在的社會關系，而不是因法律調整而發生的法律關系，其特征應與民法的調整無涉。

將平等主體作為民法調整對象的特征，則意味著在事實層面來把握平等主體與民法的關系。依據“平等主體關系說”，民法只能調整存在于平等主體之間的社會關系，或者說只有發生于平等主體之間的社會關系才歸屬于民法調整。這里預設的前提是：民法產生之前，就存在平等主體之間的社會關系等待民法去調整，這類關系中的主體平等因素是先于法律調整的。也即把“平等主體”作為民法調整對象的規定性，則意味著承認在事實層面主體之間存在著平等關系，且該種社會關系由民法調整。存在主體不平等因素的社會關系民法均不能調整，由此引發的糾紛，法院也不能作為民事案件受理。果真如此，社會生活中不存在平等的主體或者不存在發生于平等主體間的社會關系，民法就將失去自己的調整對象而懸置或空轉。

來自對經驗事實的觀察卻提示我們，民事主體之間存在顯而易見的差別。自然人之間，不僅性別、種族、信仰之分昭然若揭，年齡、智力、體力之別亦毋庸置疑。法人之間，經濟規模、營業范圍和市場地位等方面的差異也不言自明。至于自然人與法人之間，更是存在無法通約的巨大差別。基于對經驗事實的尊重，科恩擲地有聲地強調，首先我要指出任何企圖證明人皆平等的努力，都是應該否定的，要證明人皆平等是不可能的。在許多重要方面，人顯然是不平等的，我們也不會希望他們在這些方面平等，任何一個有頭腦的人也不會主張他們應該如此。*[美]卡爾·科恩：《民主概論》，聶崇信、朱秀賢譯，商務印書館（香港）有限公司1989年版，第273頁。

如果我們對于經驗事實的觀察不存在根本性錯誤，如果實在法及對其的共享理解真正規范著我們的行為，符合邏輯的結論就應該是：我們寄予重托的民法體系極有可能因為沒有調整對象而被懸置，我們為之皓首窮經的民法學也絕對無法成為“用得上”的學問。但民法運行的實踐卻與我們的推論出現了巨大的反差，民法規則調整著廣泛的生活場域，而絲毫沒有空轉的風險。*僅2014年1-6月人民法院就受理一審民商事案件4206050件。參見最高人民法院發布的《2014年1-6月人民法院審理一審案件情況》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-6599.html。最后瀏覽日期：2015年1月25日。這表明，首先，無論是法律規定，還是學理闡釋，都與法律的實際運行狀況存在著巨大的距離。其次，法律規定及對其符合邏輯的學理闡釋并未實際地規范著人們的思想和行為。邏輯和現實的巨大鴻溝提示我們，“平等主體關系說”是需要問題化的。

現代社會科學的基本共識是：事實與規范不能通約。“平等主體”在同一法律體系中，不能同時既是事實層面的規定性，又是規范意義上的應然狀態。“平等主體關系說”之問題的認識論根源在于：混淆了社會關系的事實狀態與法律的規范狀態，把本屬于法律規范狀態的平等瞞天過海地置換為調整對象事實層面的規定性。

二、“平等主體關系說”的要害：主體平等為民法的規范取向

平等之于民法固然重要，重要到不可或缺，但這絕不等于把主體平等當做事實層面的問題，作為界定民法調整對象的標準，更不等于將“平等主體關系說”視為必須遵奉的教條。也就是說，問題的要害在于：如何理解民法與平等主體之間的關系。正如平等對待人和試圖使他們平等斷然有別一樣，將主體間的平等理解為事實問題、視其為民法調整的前提，與將其理解為法律的規范狀態、視其為民法調整社會關系的法律原則，也會形成強烈的反差。法學比較是一種探討人們如何確立平等性的學問，其首務反不是研究什么是平等的。*[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第39頁。包括《民法通則》在內的各國民法的公共選擇是：強調民事主體的法律地位（權利能力）平等，*參見我國《民法通則》第3條、《合同法》第3條、《物權法》第3條、我國臺灣地區“民法”第6條，《瑞士民法典》第11條、《德國民法典》第1條、《法國民法典》第8條。將平等作為調整社會關系的原則，旨在使民事主體在法律世界中獲得平等對待。

（一）主體平等是民法追求的規范狀態

首先，以主體法律地位平等為原則，民法使本不平等的人在民法的世界里獲得平等對待。任何人皆享有相同的私法上的權利和義務乃是近代私法把握人方面的首要的最大的特色。*[日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第10頁。民法的特色首先在于承認所有的主體具有完全平等的法律“人格”。正是由于民法的調整，其間存在巨大差別的自然人、法人等民事主體，才從身份因素、權力因素中解放出來，在民法的世界里得到了平等對待，獲得了“一個孤立的、褪掉個人歷史特性和歷史條件的個人，一個絕對的法定的我的圖像。”*[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第75頁。在平等原則之下，沒有人生來就是買者或賣者（可能有天生的商店經營者），男人們和女人們擔當著買者、賣者、商人或中介的角色，他們進入或放棄這些角色就像他們可以穿上和脫下衣服一樣；*Lawrence M. Friedman, American Law in the 20th Century, Yale University Press, 2002, p.381.也是由于民法的調整，身份、權力等影響自由意志的因素才得以從民事主體制度剝離，不再具有影響法律行為效力的法律意義。也就是說，在民法的世界里，經過民法的調整，在民事主體之間生成平等性的法律關系。在這種法律關系中，主體的法律地位平等，于是主體的意思，而不是身份、權力、實力等其他因素成為確定主體間權利、義務的主要依據。由此民法通過“法律人格”的概念打造了一個“人格世界”，它與“現實世界”是異質的，是兩個完全不同的世界。現實中“事實上的不平等”只存在于“現實世界”，并不存在于“法律人格”的世界。*王森波：《一個“常識性”問題的法學難題：對“平等主體”的再思考》，載《湖北社會科學》2014年第8期。

其次，主體基于平等法律地位表達之意思才能獲得民法的確認和保護。現代社會，主體角色多元，只有以平等的地位，而不是借助身份、權力、實力等具體人格參與民事活動，其意思才能成為確定法律行為、法律關系內容的支配性因素，進而決定主體間的權利、義務關系，由此各自的意志才能獲得法律上的實現。民法確認并保護主體間以平等為前提的自愿交易的法律效力，盡管這種交易可能產生不利于一方的結果，而以身份、權力為基礎的權錢交易，由于其間充滿著制度性不平等因素，雖然交易雙方你情我愿，但其效力卻無法得到民法的確認和保護。

再次，以主體法律地位平等為基石的調整機制構成了民法的基本特征。民法的特征就是民法區別于其最相近法部門的規定性，以勞動法為參照，通過提煉民法與勞動法的區別，是凸現民法特征的最佳路徑。對此，拉德布魯赫給出了經典的概括：民法只認識“人”（Person），即雙方自由決定而締結契約的平等主體；不認識相對于企業主力量弱小的勞動者。對于勞動者的結社它一無所知……對于大的職業聯合會它也一無所知……對企業的聯合一致同樣一無所知……。勞動法的本質就在于它對生活的無限接近。它不像抽象的民法一樣僅僅看到“人”，而且看到了企業、勞動者、雇員；不僅僅看到了單個的人，而且看到了工人聯合會和工廠，不僅僅看到了自由的契約，而且看到了嚴重的經濟上的權力斗爭，這種權力斗爭才是所謂的自由契約的背景。*[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2013年版，第119-120頁。也就是說，民法以平等為原則調整其所面對的社會關系，無視主體在事實層面的差別。經由平等原則，主體的具體人格不再具有法律意義。而勞動法則正面承認企業與勞動者之間在經濟、社會等方面的不平等，并通過識別出其各自的具體人格，借助反向矯正的法律機制，試圖緩和或消除基于事實上的這些不平等產生出的不正當結果。在勞動法的世界里，主體具體人格的法律意義開始顯現，其各自的身份，而不僅僅是意思，成為配置權利、義務的基本判準。

最后，主體法律地位平等鑄成了民法調整機制的社會效果及其異變。只有主體之間事實上存在某種均勢，他們貫徹意思的能力大體相同，才能期待各方都能在自由博弈中實現自己的意志。主體法律地位平等所捍衛的意思自治才能夠自然而然地保證主體所為給付的合理與平衡，形成與公正、效益通約的“預定調和”效果，即主體之間基于事實上的大致平等和交易地位的經常互換，存在著一種平等協商、相互讓步的機制，任何一方如果在博弈中不能獲得自己所認為的“平衡”的條件，即可停止協商，另尋相對方。*參見梁慧星：《從近代民法到現代民法》，載《中外法學》1997年第2期。正是這種“預定調和”的邏輯鑄就了近代民法產生之初良好的社會效果。但主體之間事實層面的嚴重不平等一旦成為現實，協商與讓步就將被排除，所謂的意思自治必然淪為支配者單方面意志的表達，“預定調和”的邏輯也將難以維系，主體之間自由博弈必然的結果就將是嚴重的利益失衡。20世紀，產業工人這一嶄新的社會階層正在崛起，同其他居民階層相比，產業工人的情況具有明顯的特殊性。他們沒有自己的土地或其他財產，因而必須依靠從事雇傭勞動才能維持自己的生計。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第67頁。這誘發了深刻的不平等問題：不平等不僅存在于自然人的貧富之間，而且存在于勢單力薄的消費者、勞動者等個人與實力雄厚的工商業組織之間。所謂的意思自治，由此異化為一方當事人強迫另一方接受苛刻條件的權力，主體自法律地位平等原則的獲得自由，實質上幾乎總是作為經營者欺凌消費者、雇主解雇勞動者的自由而發揮作用的。罔顧主體間事實上的力量懸殊，抽象地賦予其平等的法律地位已然導致了嚴重的社會不公正，誘發劇烈的社會動蕩。

（二）民法尊奉主體法律地位平等原則的正當性

首先，主體法律地位平等是意思自治理念的內在訴求。保障意思自治就是保障主體得依其意思形成其私法上權利義務關系，成為與自己有關的私法關系的立法者。服務于市民社會和市場經濟的民法必然以意思自治為理念和制度中樞，近現代民法均通過確認意思自治體現對國家市民社會獨立性和市場經濟基礎地位的政治承諾，其制度設計均以體現意思自治之內在訴求為圭臬，圍繞保障主體的意思自治展開。由此正是意思自治使民法的制度安排獲得了意義統一性，并得以內在體系化。回應意思自治之訴求，民法必然以主體法律地位平等原則落實抽象的人格平等。只有否決具體人格的法律意義，無視自然人之間的種種差別、無視法人在類型、規模、所有制歸屬等方面的分殊，主體完全依憑抽象的平等人格參與民事活動，其意思才能取代身份、權力、實力，成為決定權利、義務配置的根本要素。正是主體平等法律人格的獲得，才成就了“從身份到契約”的法律進步運動。

其次，主體法律地位平等具有倫理上的正當性。沒有理性的東西只具有一種相對的價值，只能作為手段，因此叫做物；而有理性的生靈叫做“人”，因為人依其本質即為目的本身，而不能僅僅作為手段來使用。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第46頁。每個人身上都有一種因素，或者一個方面，或者一種主要的特性，是可以證明在人類生活最廣大的領域中，人人互相平等相待是合理的。*參見[美]卡爾·科恩：《民主概論》，聶崇信、朱秀賢譯，商務印書館（香港）有限公司1989年版，第274頁。使他在他那個領域內占有一席之地的，就是因為他有人的尊嚴，那是他存在的內在屬性。時人所說的“必須尊重每個人的尊嚴”，正好表達了這種思想。此處所說的尊嚴，不包括內心的自尊或外部的舉止，而是每個人內在的價值，與他的智力、技藝、才能、等級、財產、信仰無關。肯定人人平等這一原則的，一般都承認人人都擁有這一意義上的尊嚴。*參見[美]卡爾·科恩：《民主概論》，聶崇信、朱秀賢譯，商務印書館（香港）有限公司1989年版，第275頁。所以法的命令是：“成為一個人，并尊敬他人為人。”*[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1982年版，第46頁。這一切在《奧地利民法典》第16條那里獲得了集中的體現，任何人生來就因理性而獲有明確的天賦權利，故得作為（法的）人格而被看待。

（三）“平等主體關系說”的邏輯與現實困境

堅持“平等主體關系說”，將主體規范意義上的平等視為已然存在的事實，民法就無法回避以下邏輯及現實困境。

第一，“平等主體關系說”存在因果倒置的邏輯謬誤。近現代民法以主體平等作為法律原則，其問題意識正是此前的時代并非所有人皆得到法律的平等對待。18世紀以前的歐洲社會可以說是一個身份制社會，人的私法地位是依其性別、其所屬的身份、職業團體、宗教的共同體等不同而有差異的；作為其一個側面，一個人若是不屬于一定身份便無法取得財產特別是像土地那樣的財產權利的情形是普遍存在的。*參見[日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年，第12頁。《人權宣言》所宣稱的“人們生來并且始終是自由的，在權利上是平等的；社會差別只可以基于共同的利益平等”，只能是法律追求的應然規范狀態，而決不是已成現實的事實狀態。主體法律地位平等是民法的追求，是經由民法調整之后得以生成的狀態。也即民法調整之后，民事主體間才能產生平等性社會關系。“平等主體關系說”以平等主體為參數厘定民法的調整對象，顯然是不分因果，甚至是以果為因，顛倒了主體間關系演變的邏輯順序。

第二，“平等主體關系說”勢必淡化民法對平等的強調和追求。法律不是針對善，而是針對惡來制定的。一項法律越是在它的接受者那里以惡行為前提，那么它本身就會越好。*參見[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2013年版，第105頁。如果法律把主體平等視為事實問題，承認民法調整之前，主體地位已經平等，民法將主體法律地位平等上升為法律原則、作為一種規范狀態加以追求的必要就將被取消。換句話說，我們無法理解和接受下面的狀態并存：民法調整以前主體事實上已經平等，法律又以平等原則對其加以調整。也就是承認主體平等的事實，就沒有理由再高揚追求平等的旗幟。果如此，主體間種種事實上的不平等對意思自治的侵蝕將被視為不存在，也就不再成為民法的問題，人們對不平等因素影響主體間權利義務關系的警惕也將被麻痹，意思自治及其誘致的良性社會效果也將消弭于無形。

第三，“平等主體關系說”極易被舉例證偽。一方面，我國與其他國家和地區互相承認學歷、學位的協定等真正平等主體間的社會關系，毫無疑義不屬于民法調整，而只能由公法規范。另一方面，親權關系等主體間無論在事實層面還是規范層面均無平等性的社會關系，則毫無爭議地歸屬民法調整，在民法的調整對象之列。*參見徐國棟：《論民事屈從關系》，載《中國法學》2011年第5期。來自兩方面的大量反例昭示我們，“平等主體關系說”關于民法調整對象的厘定都只能是歷史的產物，也是一個不得已的下策。

第四，“平等主體關系說”誘發了嚴重的實踐后果。司法實踐中，民事主體間許多本應由法院作為民事案件受理的糾紛頻頻遭遇“平等門”，被法院以不是發生于平等主體之間的糾紛為由，拒之門外，這些糾紛又不屬于行政案件的收案范圍，結果是當事人的民事權利得不到有效的救濟。實踐中，由于主體間事實上的種種差別，如果任意轉換角度，總能發現不平等的因素，“平等主體”這一判準成為法院拒絕說理的擋箭牌，民事案件受案范圍完全淪為不受節制的司法飛地，這往往會掩蓋真正問題，而使得功能法上適當權限劃分的問題轉而取決于法官的恣意。在對“平等主體”的解釋上，從表面上我們完全看不到司法自制的美德，“平等主體關系說”蛻變為法院逃避捍衛私人權利責任之鴕鳥政策的規范基礎。

三、“平等主體關系說”的出場：彰顯民法獨立性的現實需要

《民法通則》采納“平等主體關系說”厘定民法的調整對象，有其歷史必然性。建國以來，我國一直實行計劃經濟體制，是否需要制定民法始終是一個問題。*《民法通則》出臺前，我國曾在1954—1956年、1962—1964年、1979—1982年三次起草民法典，但均因需求不足而告失敗。《民法通則》制定之時，存在以“平等主體關系說” 彰顯民法獨立性的現實需要。當時正值中國經濟由計劃經濟向有計劃的商品經濟過渡之時，計劃和市場的各自疆域遠未得到正確厘定，關于經濟體制的抉擇更是沒有定論，當此之時也正是中國法學界民法與經濟法調整對象之爭達到高峰之時。由于論戰的成敗幾乎關系到一個法部門、一個學科的生死存亡，至少要影響該法部門、該學科適用范圍，幾乎所有著名的民法、經濟法學者都被裹挾其中。民法能否作為一個獨立的法部門存在、調整何種范圍的生活場域也是《民法通則》必須回答的問題，這是近代以降西方國家制定民法典之時，不曾遇到、甚至不會考慮的。在中國，對這一問題的回答成功與否，直接決定著民法的命運。《民法通則》的制定者承擔著證成和捍衛民法獨立性（也就是市場經濟和市民社會獨立性）的歷史使命，必須用一個可區別于其他法部門的標準將人們的經濟和家庭生活場域從國家權力的籠罩中解放出來，給市場開拓更大的作用空間。受前蘇聯法學的影響，當時公、私法的劃分在中國又屬于理論禁區，立法不可能從公、私法二分的角度界定民法的調整對象。*前蘇聯法學不承認公法和私法的區分，把民法也當作公法。民法和公法都是階級斗爭的產物，因此民事權利不是私權，本質也是公法上的權利。因為這一點，民事權利始終在中國不能得到法律的充分承認和保護，民事權利的享有和行使，都必須絕對服從公共利益。參見孫憲忠：《中國近現代繼受西方民法的效果評述》，載《中國法學》2006年第3期。于是，便只能以瞞天過海的方式擱置問題、擺脫羈絆，*當時，“平等主體”之于民法的真正意義及其內在意涵并未被充分地挖掘和展開。從某種意義上說，針對“平等主體”問題的疑問并不是被解決了，而是被擱置了。參見王森波：《一個“常識性”問題的法學難題：對“平等主體”的再思考》，載《湖北社會科學》2014年第8期。藉“平等主體關系說”支撐了民法的獨立地位。在立法者看來，民法應調整平等主體之間的橫向經濟關系，包括買賣、租賃、運輸等各種經濟合同關系。用通俗的話說，稱為橫向的經濟關系……在橫向的經濟關系中，當事人的法律地位是平等的。*參見顧昂然：《新中國民事法律概述》，法律出版社2000年版，第13頁。通過強調“民法主要調整平等主體之間的財產關系，即橫向關系、經濟關系”，*王漢斌：《關于〈中華人民共和國民法通則（草案）〉的說明——1986年4月2日在第六屆全國人民代表大會第四次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1986年第4期。該說使民法超越了親屬關系法，提供了市民生活的基本規則，實現了民法內部的統一，從法律思想方面承認了中國民法社會的存在，*參見孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學：引進、衰落和復興》，載《中國社會科學》2008年第2期。為中國經濟的市場化改革和人的獨立性提供了最為基礎、也最為有效的法律保障。

“平等主體關系說”也暗合了中國民事立法的立法目的。中國民事立法無論是保障公民、法人的合法民事權益，還是正確調整民事關系，都以適應社會主義現代化建設事業發展的需要為前提。基于發展對于當代中國的極端重要性，不能因保護民事權益而阻礙社會主義現代化事業，國家保留著可以隨時重新厘定市民社會獨立性之邊界的權力。而民法關于調整對象的規定則一方面為這種國家權力的實現提供了實現機制，另一方面又為私人自治厘定了相對確定的作用空間。

綜上，“平等主體關系說”通過借用民法法律原則的方式彰顯民法區別于其他部門法的獨立性，雖然以今天的時勢觀之，已無實際的意義，甚至會造成相當的混亂，但在當時卻有堪比“明修棧道、暗度陳倉”之妙，是一個富有智慧的選擇，有著不可低估的、相對的歷史進步性。

四、“平等主體關系說”的退場：我國未來《民法典》的抉擇

制定民法典是國家對市場和社會獨立性的莊重承諾。前述分析表明，“平等主體關系說”試圖以平等為標準劃定民法的調整對象、并進而界定民法的定義確屬不智之舉。基于對民法本位法地位的肯認，大陸法系國家的民法典一般不通過定義的方式明確民法的調整對象及概念，少數國家的民法典雖有民法定義，但均從私法角度立論。如1811年《奧地利民法典》第1條規定：民法為規定人民私的權利義務之法典。1917年《巴西民法典》第1條規定：本法典為規定私的權利義務，即人、物及其關系之法典。學理上亦從私法角度立論闡釋民法的調整對象和定義，強調廣義的民法指私法全體而言，狹義的民法指除去商法及其他特別私法之部分私法，又稱一般私法。

與市場經濟國家將私法視為本位的法律、先界定公法調整的負面清單、將公法調整之外的生活場域悉保留由私法規范的立法與學說迥然有別。實行計劃經濟體制的國家雖然為維護權力在形成社會秩序過程中的主導地位，民法典有從正面框定民法的調整對象的傳統。即便如此，除我國外，也未見將平等主體作為界定民法調整對象參數的立法例。如蘇俄民法典規定：民法調整財產關系以及與財產關系有關的人身非財產關系。原東德民法典規定：民法調整公民與企業間以及公民相互之間為滿足物質和文化需要所形成的關系。

當今，社會主義市場經濟體制已經是中國經濟和社會轉型的既定選擇，市場在資源配置上的決定性作用已經得到認可并逐步落實，相應地，民法與經濟法調整對象之爭也早已成為塵封的歷史，民法的獨立性不再成為問題，關于民法調整對象的探索必須向公、私法劃分的維度回歸。在現代法律體系中，應確立公法調整對象的負面清單模式，真正需要明確的是公法的調整對象，而私法則為本位的法律和缺省的法律，舉凡沒有明確為公法調整對象的社會關系，當然由民法規范。由此通過立法明確民法的調整對象，以彰顯民法獨立性的必要已不復存在，“平等主體關系說”退出歷史舞臺的條件和時機已經成熟。

盡管學界對公、私法的劃分給予了充分的關注，并形成了各種富有啟迪的學說，但迄今并無任何方法能夠完全厘清公法與私法的界限，倒不如反過來觀察，凡是以容許自由決定的法律為主的是私法，決定時需受法律授權拘束的（gebundene Entscheidung）法律是公法。*參見黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第11-12頁。這意味著劃定公、私法疆域的規范作用十分有限，著眼于法律適用的實際意義，通過描述公、私法的特征區分何者為公法、何者為私法則更具實效，《民法通則》在解決民法獨立性問題上的成功經驗就是明證。在實證法的體系內，公、私法的劃分不是形式邏輯的問題，而屬于實質邏輯的問題，其具體劃分取決于國家對于整合社會關系、形成秩序的方法、機制的選擇，即對于何種社會關系適合于通過民法以法律行為式的調整方法調整的認知和確定。相應于不同的政治、經濟體制，關于公、私法調整對象的界分也將迥然不同。

最后，由于民法調整范圍極其廣泛，及于人們經濟生活和社會生活的全部，調整對象之間又存在無法通約的分殊，立法無法通過確定形式化的標準來完成民法調整對象的最終劃定。因此，隨著國家權力在經濟和社會生活中的逐漸淡出，對于我國未來《民法典》而言，以“平等主體關系說”厘定調整對象實為立法選擇的下策，因此必須被排除在《民法典》立法的選項之外。以此為前提，上策是打破部門法對調整對象的先期忠誠，采取確立其他法部門調整對象之負面清單的立法模式，《民法典》不再設置調整對象條款，敞開民法的作用空間，落實民法的本位法地位；中策則是對民法調整對象作空洞化處理，從中抽離平等主體等實質內涵，《民法典》僅規定“中華人民共和國民法調整自然人之間、法人之間、自然人和法人之間的財產關系和人身關系”。*在民法調整對象的問題上，梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第2條采本文建議的中策：“本法調整自然人、法人和非法人團體之間的人身關系和財產關系。”但其在條文說明仍強調“民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律”。該建議稿關于調整對象的表述中刪去“平等”一語的理由是民法同時有關于平等原則的規定，“平等”應是民事主體的“題中應有之義”。可見，這一建議稿關于民法調整對象的立場與“平等主體關系說”形異實同，只有表述上的差別，沒有思想上的不同，本文關于“平等主體關系說”的批評對其仍然有效。參見梁慧星（課題組負責人）：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2013年版，第7—8頁。當然關于民法調整對象的表述還取決于未來《民法典》主體制度是選擇二元說即僅承認自然人、法人兩種主體，還是三元說即不僅承認自然人、法人，還認可其他組織的主體地位。對于主體制度，本文作者持二元說的立場。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:The Theory of Equal Subject Relations: Its Abandonment and Persistence

Author & unit:CAI Lidong（Law school， Jilin University, Changchun Jilin 130012,China）

The theory of equal subject relations confuses the subject status stated in fact and in norm. It would be considered that causal inverted logic errors are created, the quest for equality of civil law can not be reached, and it is used as normative basis by the court to evade responsibility. The theory of equal subject relations has become the “Civil Law” realistic choice, which originated from the need to highlight the history of the independence of the civil law. Our “Civil Code” in the future must make decisions on the adjustment of the objects, which should be based on distinguishing public and private law, and establishing a negative inventory of adjustment provinces of other legislations. “Civil Code” ought to exclude terms of objects, or hollowing the object of Civil Law issues by abstracting out of the substance of equality of subject, resulting in the implementation the major status of the civil law.

Civil Law object; equal subject; facts and norms; negative list

2015-02-06

本文系2014年度國家社會科學基金項目《中國法人制度構造的私法邏輯研究》（14BFX073 ）和國家法治與法學理論研究項目重點課題《團體法制的中國模式》（12SFB1004）的階段性成果之一。

蔡立東（1969-），男，吉林長春人，法學博士、吉林大學法學院教授、長春理工大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：民法學。

D913

A

1009-8003（2015）02-0013-07