法經濟學中的“財產權”怎么了?——一個民法學人的困惑

冉 昊

從20世紀60年代以來，挾經濟學帝國主義之勢，發端于美國實證主義的法經濟學研究聲勢日盛，經濟分析的方法滲透入各個法律部門的分析，逐漸成為美國法學界最有影響力的法學流派。不僅如此，其影響還不斷外擴，日本、歐洲、拉美等許多國家和地區也都紛紛成立了法經濟學學會。在我國，留美歸來的法理學者率先將其作為一種西方學理轟轟烈烈地引入，逐漸影響到各部門法的新興研究人員，一步步應用于經濟法、社會法、知識產權法、商事法乃至侵權、合同等民事法律領域，直至傳統法理視為諸法之母法的民事財產法律部門——(大陸法系)物權法或(英美法系)財產法中。

從民事法律的繼受來看，我國屬于大陸法系國家，近年來也更多是從歐陸傳統中尋覓學術資源來補課社會之基本，對于我們為什么需要財產權、究竟需要什么樣的財產權等問題做出基于法教義學智識的基本回答。比較歐陸與美英這兩種不同的學術智識可以看到，一方面，在法律各個分支學科中，民事財產法學之諸種理論前提與法經濟學的理論預設有著最大程度上的契合性;另一方面，民事財產法學發端之核心概念“財產權”，與法經濟學核心概念“產權”之間又存在著外延和效力上的重大差異，帶來完全不同的學科方法應用。這些矛盾令筆者在研習中困惑日盛，在此冒昧提出，以求教大方。

以下第一部分指明民法學與法經濟學在理論預設方面的天然契合性，以及它們其實完全不同的核心概念——“財產權”與“產權”;第二部分梳理“財產法”概念在英美法系中走向權利束的形式變遷;第三部分梳理“財產法”概念在大陸法系中沿著對物/對人二元進路的形式堅持;第四部分基于前兩部分的梳理指出，“財產權”在本質上強調“對物”之基，“產權”則幻化為一束天馬行空的平權權利束，二者在外延和效力上的重大差異一經疊加，就會產生“財產性同質化”的過程，無序擴大義務人的信息成本;第五部分指明由此導致的單向因果關系逆轉和交往安全上社會秩序的偏差。文章對這些問題的解決尚沒有完全清晰的答案，為此，提出學習法經濟學中科斯的質樸研究方法來暫代結語:在法學研究中，同樣只有像科斯那樣以“交易費用”真實前提替代想象的世界，找尋到法學結構理解中“真實而又易處理”的前提性假設，才能對法教義學和法社會學做出真正的貢獻。

一、民法學與法經濟學的精神暗合及其不同的核心概念

(一)民法學與法經濟學的精神暗合

法學的不同分支部門，遵循有不同的部門法哲學和目標訴求，如刑事法的限制濫用、經濟法的宏觀調控、訴訟法的程序公正……而在這些分支中，從自然法興起以來一直被譽為諸法之“母法”〔1〕英美法學家也有對此相類的理解，“財產權是其余所有私法產生的平臺”，Henry E．Smith，“Property As the Law of Things”，215 Harvard Law Review 1691(2012)．的民事法學目標訴求帶來的理論預設，與受經濟學影響形成的法經濟學的理論預設，可以說有著最大程度的暗合性。

首先，從基本精神來看，民法領域普遍遵循“意思自治原則”，與傳統經濟學研究采取的個人主義前提有很大程度的一致性，民法解釋學上對當事人意思的探知、法經濟學訴諸效率的整體研究，均系建立在個人主義的假定之上，強調考察個體之意向和行為偏好。

所謂意思自治，是指“法律賦予最大可能的自由，任由當事人自行創造規律彼此權利義務關系的規范”。〔2〕王澤鑒:《民法總則》(增訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第246頁。也就是說，當事人可以依照自己的意志來自由安排個人生活，與他人和國家形成種種法律關系。自羅馬法以來，意思自治始終是民法學的基本共識，即使在物權法等子部類上設計有“物權法定”等限制，人們對其的本質共識還是自治法，須依當事人的意思來確定物權行為的變動。而在經濟學上，“個人主義的基本特征，就是把個人當做人來尊重;就是在他自己的范圍內承認他的看法和趣味是至高無上的，縱然這個范圍可能被限制得很狹隘，也就是相信人應該發展自己的天賦與愛好”，〔3〕［英］哈耶克:《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國社會科學出版社1997年版，第61頁。這種對個人作為其目標的行動的信念，構成了個人主義立場的意愿。而無論是古典經濟學還是現代信息經濟學，中心論點從來都沒有離開過通過價格體系展開的自發配置，其前提就在于認定通過大眾市場自發博弈形成的價格體系比較于政府管制永遠是更好的資源配置機制，這和民法遵循意思原則通過各個主體之間的合意自治實現的交往互利乃至共利，正有著本質上的相通性。我們可以說，在相對剔除康德理性哲學的倫理內涵后，作為民法基礎的意思自治原則與市場經濟下的個人主義本位具有完全的契合性，民法私法自治就是經濟學上效率標準的體現。

其次，從主體上來看，民法以“抽象人”標準進行判斷，與經濟學上“經濟人”或者“理性人”假設同樣非常吻合。

古斯塔夫·博莫爾(Gustave Boehmer)指出，《德國民法典》中“人”的形象乃是根植于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人(abstrakte Einzelmensch)，是兼容市民及商人的感受力的經濟人。星野英一就此進一步明確，“近代私法中人之地位可以歸納為:承認所有的人的法律人格完全平等，這種法律人格是不考慮知識、社會及經濟方面的力量之差異的抽象性的人;并且，在其背后的是在理性、意思方面強而智的人像”。換言之，傳統民法就是按照這樣一個無分強弱智愚的平均形象，依人人均為平等→平等進行博弈→博弈達至均衡的理想模型，在當事人意思自治原則的統率下建立起的一整套規則體系。而這個在民法上被假定能基于自己的自由意思做出充分博弈的平等主體，正是古典經濟學中視為永遠理性選擇的“經濟人”:在經濟上，能夠選擇最小的勞動而收到最大的效果;在倫理中，則能夠巧妙地遵循道德約束而行動。便如拉德布魯赫所說，“迄今為止的全部法律秩序之發達，實際上就是作為其前提的‘人’的經濟人化的過程。”〔4〕本段內容及引用均參見［日］星野英一:《私法中的人——以民法財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編:《為權利而斗爭》，中國法制出版社、金橋文化出版社(香港)有限公司2000年版，第331、332，345－348頁。需說明的是，此處的論述是依近代民法學和古典經濟學的經典認知展開的，實際上隨著資本主義發展到后期帶來的現實問題引起的種種反思，民法學和經濟學自身都進行了自我改造和升級，如現代民法學“具體人”和制度經濟學博弈均衡等的發展。但因我國特殊的歷史起步，現在同時身陷近代、現代和后現代的泥潭、同期面臨著不同時代的問題，所以早期資本主義導致的這些問題及經典認知在西方發達國家也許已有超越的必要，但在我國仍是當前時代的核心考量之一，不可能直接越過，故而仍須直面經典。以上部分受到向福斌《財產權構造的法經濟學解釋——一種功能主義的立場》的啟發(華東政法大學2005法律碩士學位論文，第3－15頁)。

這些理論預設上的暗合，使得法經濟學之民法運用似應成為非常契合之事，但實際上卻如文首所述，法經濟學挾經濟學帝國主義之背景轟隆前行，橫掃諸界，卻獨獨在財產法這一法學最為基礎之領域有所卻步，其原因何在呢?筆者對此思考淺陋，但作為民法學人初窺法經濟學門徑，首當其沖即在理解其學科方法時，就二者核心概念之差異遭遇了障礙。

(二)民法學與法經濟學的不同核心概念

由于起源的時間不同，濫觴于中世紀的民法學系啟蒙于自然主義的“所有權”或曰“財產權”思考，而20世紀下半期才真正發端的法經濟學選擇了實證主義的“產權”作為其核心概念。二者的英文原初術語雖然都是property right，但不同的譯事帶來了最初的字面差異，而在后來的中文使用中形成了各自的學科傳統和輻射，秉持不同學科觀察事物立場帶來的定性差異。

依照這些差異來看法經濟學調整方法，其最為人稱道的是訴諸效率考量、以“后端視角(ex－ante approach)”轉換了法教義學的“前端視角(ex－post approach)”，強調于糾紛發生后、以規則適用后果作為隱含費用的反應來反過來變動應適用的規則，〔5〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第32頁。“前端視角”和“后端視角”的概念還可參見［美］波斯納:《法律的經濟分析》，蔣兆康等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第908頁。通譯是按照ex－post和ex－ante在經濟學中的使用傳統，譯為“事后研究”和“事先研究”，但所謂“先”、“后”，角度不同，理解殊異，故斗膽改譯。意即應根據適用后的系統性社會后果反過來考慮應適用的規則，而不是從法條本身的概念、規范、教義等出發。從而不斷重新調整當事人間的財產權順位。借用科斯著名的牛吃谷案例，〔6〕對案例具體分析參見下文第五部分第一節。筆者嘗試將法經濟學調整方法概括如下:如果兩方當事人間(如農民和牧民)能夠談判達成協議，意味著他們各自認同自己實現了最大收益或最小成本，那么無論他們的初始權利配置是怎樣的，通過這一協議都實現了財產權利的重新安排、使二者相加后達到社會總產量的最大化或社會總成本的最小化;如果他們不能談判一致，公權力就要出面來安排一種能達到與通過協議所實現效果一樣的權利配置，辦法就是由法官假定各方當事人避免損失/獲得收益的費用能力，然后比較二者，將財產權配置給出價最高或避損成本最低的那一方。

經過這樣一番創新論證得出的糾紛解決辦法，使得適用法經濟學調整后，其(理論上的)結果總是在走向社會總產量的提高或總成本的降低，由此，法律制度不再僅僅是分配社會資源存量的公平切蛋糕工具、而且還具有了促進增長的有效增量做蛋糕作用，乍聽上去委實是令人振奮的!但筆者慣性秉承基本法學訓練的細致分析理路考察其具體運作，發現這樣的實證調整方法意味著其所圍繞和采用的“產權”核心概念，必須可使其中包含的各種權利同一化才能夠隨時換位、變動;而在綿延數千年的民事財產法學中，來自自然主義的保護所強調的，恰恰是其核心概念“財產權”的確定性。變動vs．確定，在法經濟學對財產法領域的進入中，這樣的一種根本性的差異能否彌合?或者能在什么樣的范圍內獲得彌合?為此，筆者嘗試拋開空泛的法教義學和法社會學法理討論，而通過詳細考察“財產權”概念于不同法系下的具體含義流變，與“產權”的含義做出仔細比對，來探討法經濟學之財產法應用的可能與邊界。

二、“財產權”在英美法系理解中的變遷

在法學的世界中，由于這一學科脫胎于中世紀神學、發端較早，人類在那一時期的認知能力很有限，一切都是以模擬自然入手的，因此其源頭的知識就是從人們的原初自然感受出發、認定財產權是每個人自己對物的一種特定關系，從而能夠排除其他眾多不確定的人來享用該物。因此，法學經典權威們對財產權的論述都是自其“對物”特征開始的，而明確區別于“對人權”——一種通過契約帶來的、僅能針對有限特定人提出請求的權利。〔7〕See ThomasW．Merrill，Henry E．Smith，“The Property/Contract Interface”，101 Colum．LRev．773(2001)．

(一)財產權的自然主義理解

在布萊克斯通(William Blackstone)最先開啟的理解中，財產權是“一個人對世間外物主張和行使的唯一和專制的支配，完全地排除世上任何其他人的權利”。〔8〕Blackstone，Blackstone’s Commentaries:Abridged(1899)，Kessinger Publishing，2010，p．37這一定義中“唯一和專制”、“完全地排除”這樣的用語對現代財產法來說當然是夸張的，因為從資本主義中后期開始，所有權負有社會義務、應受到合理限制的觀念已經深入人心，但是，財產權能夠對抗世界上大量不確定的其他人——這一來自財產本身之固有對物性質的權能，卻從沒有改變過，布萊克斯通也正是以此指明，只有這樣，財產權制度才有可能發揮出其最基本的作用:賦予財產的所有人以法律制裁力去排除不確定的潛在掠奪者、強人和賊，從而鼓勵對物的開發。結合其時代，布萊克斯通式財產權，在對象上，主要停留于農業社會中的各種有體物認識，強調對這些物體本身的占有、由此獲得未來的收益，功能就是建立起能在將來享受這些特定資源增值的穩定預期。

接著，亞當·斯密(Adam Smith)比布萊克斯通更清晰地指明了財產權的對物性特征。他指出，農奴由于不能享有財產權，除了逃避懲罰就不愿意工作，而大封地主也只擁有虛擬地產(estate)而不實際占有土地因而沒有動力去進行改良，因此，斯密極力主張借鑒民法體系的精致分類、做出“對物權”和“對人權”的區分。但與德國在這一區分下明確限制“物”為有體不同，斯密認為“不僅財產權，而且其他排他性權利也都是產權”，并特別以不具備物理形體的知識產權作為典型指出，“個人對他所寫的書和他所發明的機器享有財產權。因為在版權或者專利的有效期內，他們可以有效地對抗任何其他人對作品或機器的復制”。結合其時代，斯密式財產權，在功能上，也與布萊克斯通一樣強調保護所有人的安全預期從而產生激勵來促進生產;但在對象上，他則模糊了傳統財產理解下依動產類型隱含的有體性內涵，而擺脫物理形體限制，將無體產權也包含進來，根據就在于這些權利“可以有效地對抗任何其他人對作品或機器的復制”。〔9〕此段及三處引文均參見 Adam Smith，Lectures on Jurisprudence，R．L．Meek etal．eds．，Oxford University，1978，pp．9 －86。需說明的是，斯密之所以能夠得出這一結論，使不具物理形體性的知識產權仍得歸入排他性絕對權類型，是因為一個潛在于人們常識中的認知前提，即法律預先建立的著作權、專利等制度已使這種權利為大家所公知公認，產生了“推定知曉”的效力。如果不能“推定知曉”，無形體的權利如債權等就不可進入財產權類型并要求一切人的遵守，否則社會的交往就毫無安全性可言，交易秩序也不復存在。參見拙文:《論“義務人的知曉”對物權/債權二元區分的改善》，載《法學》2015年第2期。換言之，在斯密那里，確定一個權利是否是財產權的關鍵，除了其權利對象是否具有物理形體外，還在于其權利效力是否能排除眾多的世人。財產權的“對物性”特征之形仍在，但其內涵之實已經從物理形態轉向了對世生效的社會形態，而在這一潛在變化后更加強化。

在布萊克斯通和斯密之后，邊沁(Jeremy Bentham)明確地闡述了以“對物”為核心的財產權具有對世性的保護作用，認為在某物上“給一個人一項財產權”，就必須相應“有一種禁止一般人干涉它的法令”，法律對財產權的創設應這樣表述:“閑人免進，主人和他同意的人例外”。〔10〕Jeremy Bentham，The Limitsof Jurisprudence Defined，CharlesWarren Everett ed．，Columbia University Press，1945，p．164．這樣做的好處是普遍的，因為人們如果對于“作為自己占有某物的結果……能預期將來從中獲取收益”，就能有效建立起在將來控制它們的預期安全，進而有利于社會整體。〔11〕See Jeremy Bentham，The Theory of Legislation，C．K．Ogden ed．，Kegan Paul，Treneh，Trubner＆ Co．，1931，pp．109 －122．反之，“如果我對收獲和享用自己的勞動所得感到絕望，我就只會茍且偷生，得過且過”，〔12〕Jeremy Bentham，“Idea of a Complete Law”，in H．L．A．Hart ed．，Of Laws in General，The Athlone Press，1970，pp．177 －178．由此導致破壞勤勞等至大惡果。結合其時代，邊沁式財產權，在對象和功能上都走向了社會視野、更加寬泛，致力于激勵社會整體的勤勞和教養，包含可能推進社會最大幸福的各種財產形態;而能夠作為這一切之擔當基礎的，仍是財產權基于“對物”性而具有的普遍對世效力。

在邊沁之后，奧斯丁、艾伯特·克庫萊克、F．科恩等沿著傳統的概念分析辦法，進一步分析“對物性”來充分詮釋這一特性下的財產權理解;〔13〕See John Austin，Lectureson Jurisprudenceor the Philosophy of Positive Law，RobertCampbelled．，J．Murray，1885，pp．795 － 799;Felix S．Cohen，“Dialogue on Private Law”，9 Rutgers L．Rev．357(1954);Albert Kocourek，“Rights in Rem”，68 U．Pa．L．Rev．322(1920)．而R．伊利、M．科恩、到20世紀中期發現了政府公權力型全新財產的C．里奇、哈耶克等，則轉向功能分析辦法，但得出的卻是相類的結論:財產權能創設一種對外部世界的私人權力，提供給權利人一項對抗強行干涉的工具，因而具有增加個人自治所必需的安全功能。〔14〕See Richard T Ely，Property and Contract in Their Relations to the Distribution ofWealth，The Macmillan Company，1914，pp．132 －156;F．A．Hayek，Law，Legislation and Liberty，Rout Ledge ＆ Kegan，1973，p．107;Morris R．Cohen，“Property and Sovereignty”，13 Cornell L．Q．8(1927);Charles A．Reich，“The New Property”，73 Yale L．J．733(1964)．

截至此時我們看到，法學家(在過去的通識環境下許多同時還是經濟學家、哲學家)們，始終是將源自自然認識的“對物性”看作財產權的基本屬性的。財產權，被依千百年來沉淀于人們腦海中的常識理解為人對于物的一種可以對抗世人的自然主義權利，根本功能在于增進權利人利用和享受資源的預期安全。

(二)財產權的實證主義轉向

但從20世紀開始，人類生產技術和反思能力開始飛躍式發展，社會的自然態發生了巨大的改變(并且這種改變仍在不斷加速)，這樣的社會對法律制度的功能和理解就產生了新的要求。盡管上層建筑總是相對滯后的，對財產權的主流法律理解仍是上述里奇等在20世紀過半時還在堅持的自然主義，但主流之下，暗流洶涌，從20世紀初開始，實證分析法學者開始提出財產權是一束法律關系的理解，暗暗地解構了自然主義的對物性財產權認知。

1913年，韋斯利·霍菲爾德(Wesley Hohfeld)在《耶魯法律雜志》發表《司法推理中的一些基本法律概念》〔15〕Wesley N．Hohfeld，“Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”，23 Yale L．J．16(1913)．文，將人們之間的法律關系抽象為權利—特權、權力—豁免、無權—義務、無資格—責任八個關聯性的公約數，在此基礎上，1917年他繼續在《耶魯法律雜志》發表《司法推理中的基本法律概念》文，在論證了“對人權”是一人對抗一個或少數幾個確定的人的權利、“對物權”是一人對抗一個很大范圍并且不確定的人的權利之后，他不再像傳統法律理解那樣接著確認二者在性質上的根本不同，而是相反，在上一篇文章抽象出的公約數理論基礎上，提出這二者包括的其實是一樣的權利、特權、義務……區別僅僅在于所約束的人的確定性及其數目不同，因而，“對物權”關系可以直接化約為若干“對人權”關系的集束，并以“多權”和“少權”概念來替代“對物”和“對人”。〔16〕SeeWesley N．Hohfeld，“Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”，26 Yale L．J．710 －733(1917)．

霍菲爾德的精彩理論嘗試，使得無論是外在的不同當事人的各種權利、還是財產權內部的各種權能，被紛紛地同質化→平等化→平權化，一直作為自然主義財產權之本質屬性的“對物”特征從中消隱，就此為實證主義新路徑的產生鋪平了道路，“財產權不再表述任何的物或客體，而是變為僅僅的一束法律關系——權利、權力、特權、豁免”。〔17〕Arthur L．Corbin，“Taxation of Seats on the Stock Exchange”，31 Yale L．J．429(1922)．20世紀上半葉后，對財產權的這種“權利束”集合理解迅速地流行起來，用于在各種使用權之間劃出界線。而由于不再具有“物”之核心作為認知的凝聚平臺、固守底線，它很容易就滑向了極端，有學者最后徑直指出，財產權只是故弄玄虛的法律魔術詞語，根本就沒有什么內在的含義，而不過是“被用來泛指社會中個人擁有的權益的合集的幾個字母的悅耳組合”。〔18〕See Walton H．Hamilton ＆ Irene Till，“Property”，in Edwin R．A．Seligman ed．，12 Encyclopedia of the Social Sciences，Macmillan Publishers，1934，p．528．

(三)財產權的法經濟學理解

進入20世紀六七十年代，法經濟學研究風起云涌，在法律實證主義大潮下一馬當先，其基本進路是以事后效果的“效率”論證來重新調整前置的法律制度設計，而“權利束”的財產權理解充分適合了它們的需要——可選取其中任一束賦予其優先順位、而讓其他的束暫時下位服從，來重新分配財產權利的配置，因此，法經濟學理所當然地棄選財產權的自然主義“對物”理解，而將其實證構建為“不同私人就資源之各種使用權的一個序列”。

“讓這一超現實主義財產權概念流行起來的主角是羅納德·科斯，盡管他本人內心也許并沒有這個意圖”。〔19〕ThomasW．Merrill＆ Henry E．Smith，“What Happened to Property in Law and Economics?”111 Yale L．J．366(2001)．在“社會成本問題”中，科斯指出，要使整個社會的財富最大化，核心即在于交易，通過交易可以令不同當事人之產權的權利束順位獲得調整，實現符合社會效率最大化的財產權結構。交易的最主要形式是契約，即由各個當事人按照自己的偏好對資源有用性做出不同的評價，在達到相互認同時實現交換，就此發揮出每個資源的潛在有用性來，而通過連續的這樣的交易，不斷挖掘有用性，整個社會就實現了資源的最大價值可能;而當契約無法達成時，交易的實現就要依靠公權力，即由政府或法院來建立起一個能達到與契約同樣效果的使用權分配模式、調整既有財產權結構。為證實這些主張，科斯刪繁就簡、徑依雙務契約的框架塑造了牛吃谷等典型糾紛，做出他的獨特分析指出，在這些資源利用沖突中，沒有哪種特定的物引起的因，也沒有哪個一定是果，而只是在一個相互關聯的情境下，不同權利人之權利束間的彼此傾軋。〔20〕See R．H．Coase，“The Problem of Social Cost”，3 J．L ＆ Econ．1(1960)．經此分析的轉換，傳統以來個人財產自然獲得全社會普遍尊重的絕對性關系，就為單個的人和人之間的相對性關系所掩蓋;社會整體效率的最大化，也轉而依賴于契約等交易挖掘出的資源潛在效用，而不再是通過財產本身對財產權人進取心的保護、來促進每個主體發揮出的自主性和創造性。〔21〕在法學科角度的思考中，這被表達為債權較之物權重要性的不斷上升乃至超越，參見［日］我妻榮:《債權在近代法中的優越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第10頁。那么自然地，財產權上層建筑的構筑中，也就不再著力于強調“對物”特征來發揮后者功能，而只需要能促使財產權結構不斷重置從而推動交易發生就可以了。

由此，財產權徹底脫離了常識認知對它的自然主義歸納，不再是任何物上的特定權利來確保所有者的安全，而只是對資源使用之許可或禁止的一個權利束序列，當各人持有的權利束之間產生沖突時，便由該沖突的具體事實出發來進行比較、臨時安排決定哪一束最優先、其他的束則予暫時讓位服從、從而使前者獲得了財產性權利的對世保護;反過來，每一個個案的沖突解決方案，又會導致新的不同的一束“財產”被塞入或抽出于現有的權利束集合中。在這種實證主義方法的籠罩下，財產權的含義就被完全地轉換為各種使用權之集合，“把某物標示為財產，并不能夠預先決定該所有人擁有或不擁有什么樣的權利”，〔22〕Joan Williams，“The Rhetoric of Property”，83 Iowa L．Rev．277(1998)．“財產權只是個人享有的全部事物的‘束’的一個標簽”。〔23〕Edward L．Rubin，“Due Process and the Administrative State”，72 Cal．L．Rev．1044(1984)．“堅持傳統理解認為財產權是一種對物的權利，這是外行的，而說財產權的含義是一束權利，才是科學的觀點，即使最笨的法學學生在需要的時候也能模仿這些儀式化的術語”。〔24〕See Bruce A．Ackerman，Private Property and the Constitutions，Yale University Press，1977，pp．26 －31．

通過以上追溯，我們清楚地看到了在英美法系中，“財產權只是特定資源的一系列使用權的集合”這樣一種現代權威觀點的興起;反過來，則是“財產權作為一種特定對物權”的傳統概念的衰亡，背后折射出的則是一幅自然主義→ 實證主義的過渡圖景譜系。〔25〕See ThomasW．Merrill＆ Henry E．Smith，“What Happened to Property in Law and Economics?”，111 Yale L．J．360(2001)．

三、“財產權”在大陸法系理解中的變遷

不過，上述衰亡只是在不區分公法私法傳統的英美法系國家中，而在大陸法系國家中，對物的財產權并沒有消亡，只是被做了區分。因為較之于1066年諾曼征服即開始發端、由英國司法抗衡緩緩“改良”而形成的英美法系，大陸法系國家是在數百個世紀后以“革命”方式人為建構而來，而不同的歷史時期一定產生不同的時代需要，大陸法系建構時期凸顯的需要是抵御(由封建國王政權脫胎而來的)政府之害，相應確立的基本法律理解就是必須徹底堅持公法和私法的區分:通過借由私法來完整貫徹個人意思——在財產法中表現為(意志所內化于的)財產權的絕對性和確定性——來抵抗公權力的入侵。在此道路下，大陸法系首先是以籠統的“所有權”概念來賦予財產絕對性的保護;〔26〕如《法國民法典》第544條:所有權是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限。此后，權利現象日益復雜，為了避免所有權在應對被虛化，擅長體系的德國學者以邏輯區分沉降所有權，依其支配性特征發展出“物權”權利類型，將全部財產權二分為“對物權”與“對人權”來加以認識，從而保持了“對物”財產權的確定性。我國也是德國法系〔27〕以德國民法為主的潘德克頓物債二分體系，對我國私法基礎部門的現實法律繼受發生了壓倒性的影響，成為當前民法研究中的主流。其他如法國法系的大財產模式、特別是荷蘭新民法典第三編采取的廣義歸屬(belonging)、收益權(accruing)等概念，其實同樣具有充分的研究意義，因為篇幅所限此處不加展開。的繼受國家，只要是稍微受過一點法學規范訓練的本土學者，“財產權包含物權與債權”，毫無疑問都是其反思財產權問題時無法回避、甚至根本不會意識到的固有“前見”。

(一)“對物”和“對人”區分的產生

1．制度結構開始萌芽

人們面對著一片混沌的外部世界時，自然地會通過類別化的辦法來把無序的世界化為有序進行認識，于是在生存效率等標準以及眾多偶然性事件的作用下，會形成一個適應最初歷史條件的粗糙結構;接著，在制度互補性(complementarities)的作用下，生活不斷演化生成出其他制度來補充該結構的不足，逐漸結合成為一個有機整體而較難動搖。這種制度互補性，使得人們過去做出的選擇能夠決定其現在的可能，產生路徑依賴效應。在大陸法系的發展中，從羅馬法開始的“前見”經典即是如此提供了后續人們認識世界的基本進路。

羅馬法時代雖然沒有形成實體權利的認識和劃分，但在審判程序中采用了對物訴訟(actio in rem)vs．對人訴訟(actio in personam)的格式劃分，隱隱顯示出物和人之間的一種分野:第一，一類訴訟針對物發生，另一類則針對人而發生;第二，一類訴訟要求收回確定的物實體，另一類則要求以特定人身為擔保做出履行;第三，“對物”訴訟收回物實體的作用存在于該物之上，則無論該物到了何處仍都要被交回，這種訴訟關系就出現了一種可對當事人以外的人發生約束作用的外化力量，“對人”訴訟對特定人提起，則顯然不具備這一力量。這些對象、辦法和效力上的區別都昭示著，在“物”和“人”之間應有基本的區分。

此后，為了有效實現對土地的控制，中世紀日耳曼法上出現了將權利束縛在不動產上的多種實踐，一些財產或利益只是對物而發生的概念獲得了進一步的強化。

2．制度結構逐步發展

事實上，從生活直觀上我們也能夠感知到，人對于物總是處于兩種不同的方式之中:或者擁有該物，或者即將從他人手中獲得該物。典型如對于有形物，我們可以實際占有、直接使用，無需他人自己就可支配收益。而另有一些財富移轉，典型如買賣，必須借助于他人方能完成，如對方竟然一物二賣，或者貨物交付前發生天災毀損，我們并沒有辦法直接干預控制得到貨物實體，而只能向出賣之人進行索討和請求。

隨著中世紀后的近代羅馬法復興運動，自然法學興盛，帶來了權利(jus)概念的普遍化，人們遂致力于用主客二分的權利話語來整理之前的大量零亂規則，根據上述朦朧感受到的這兩種生活直觀，區分出“真正屬于我們的權利”(proprie nostum)和“他人欠我們的權利”(quod nobis debetur)。大約在11－13世紀時，前注釋法學派代表人物伊洛勒里烏斯等首先把前者概括為了“物上的權利”(jus in re，現在通譯為“對物權”);此后，后注釋法學派再進一步，使用iura realia與iura personalia這樣的術語清晰區分出了兩類權利;到18世紀，自然法的體系化思想占據了思維的主導，產生了把“物”和“債”作為一對權利來透徹區分認識的體系研究需要，〔28〕參見［日］佐賀徹哉:《關于物權與債權的區別的考察》，載《法學論叢》第98卷第5號，第28頁。康德在對其理性秩序的終極追尋中，于權利體系的空白框架內明確填上了對物本身的占有——對物權和對他人自由意志的占有——對人權。〔29〕Immanuel Kant，Metaphysical Elements of Justice，Part Iof the Metaphysics ofMorals，pp．86．轉引自金可可:《對人權與對物權的區分理論的歷史淵源》，載吳漢東主編《私法研究》(第4卷)，中國政法大學出版社2004年版，第466頁。

由此，依照完全自然主義的“對象標準”，“對物”與“對人”普遍區分的認識結構得以開端，“物”、“對物”等本來零星使用的表面文字概念，逐漸演化成為能帶來不同事實預期、從而會實質影響人們后續行為選擇的制度性概念。

(二)“對物”和“對人”區分的確立

隨著人類時代的前行，自然逐漸祛魅，對物vs．對人這一來自自然常識的認知被轉換來貫徹近代資產階級革命的理念要求，進一步得到了確認和延續。在歐陸打破中世紀黑暗的反動(re－act)過程中，啟蒙運動為貫徹個人的自決，特別強調主體的完整性，即人只能是目的，而決不能成為手段。表現在法律關系上，就是因為人人平等，所以人與人之間絕不能支配，而只有物才可成為法律上直接受支配的標的，為此，表達歸屬控制的財產權概念的外延就須擺脫一切有關人的關系、而僅僅調整物的關系，債權等對人權則應從本來附屬于其中而轉變為獨立的法律內容。“人的主體性和物的客體性完全對立，人與人間只能有‘請求’，而人與物間則為‘支配’”。〔30〕蘇永欽:《民事財產法在新世紀面臨的挑戰》，載《人大法律評論》(第1輯)，人民大學出版社2001年版，第3頁。

為同時體現權利人對權利對象(物)之支配力的對物權、與權利人對權利對象(債務人的行為)之請求力的對人權，從18世紀至19世紀前半葉，借助于波蒂埃、特別是薩維尼的努力，物權與債權的二元劃分得以普遍地確立。波蒂埃首先以“基于他人意思的義務體系”為基礎開啟了二者的區分，在其義務觀念中包含進了物權相對人的義務，不過其在根本上還是陷于義務角度對法律關系的規定。而薩維尼以“自我意思的權利體系”為基礎來規定法律關系，指出意思支配的標的為“不自由的自然”和“他人”兩種，可分別確立為物權法律關系和債權法律關系。〔31〕See Pothier，Traite des Obligations，1761;Savigny，Juristische Methodenlehre，1802，System des heutigen Roemischen Rechts，1840 －48．轉引自金可可:《對人權與對物權的區分理論的歷史淵源》，載吳漢東主編:《私法研究》(第4卷)，中國政法大學出版社2004年版，第497－499頁。二者的權利行使方式不同，前者就其對象進行支配，直接對于權利之標的物為法律所許可范圍內之行為;后者則要求他人之作為或不作為，權利的實現要取決于義務人是否愿意履行。

由此，對物權vs．對人權，作為針對不同對象類型而采用不同方式來行使的一個對稱權利體系得以確立。對物權的含義，則從“對有體物發生的權利”悄然地轉向了“支配性的權利”，對應的是轉向“請求性的權利”的對人權。

(三)“對物”和“對人”區分的重大變化

從19世紀中期起，人類大規模轉向以城市化聚合、專業化分工為基礎的現代社會生產方式。不同于傳統農業社會的自給自足生產方式——人直接支配物就可以基本維持自身和社會的繁衍，此時每個人只專一從事一種工作，使交換成為必然，以買賣交換為典型的對人權關系遂成為法律調整的重心。及至工業社會的后期，再伴以全球化的格局，遠距離和未來物的交易日益頻繁，時間和地理的差異使得買賣和交付完全分離，同一物因此清晰分裂成為兩種法律關系——買賣法律關系和交付法律關系的客體，分別作為承諾出售物和實際占有物歸屬于兩方不同的主體。人類社會發展的關鍵，遂從過去人與物的表面矛盾完全走向了人與人的矛盾，前一個“人”是財產權人，須能依個體化的偏好自由地處分其財產，才能維持社會進步的創新活力;后一個“人”則是廣大的第三人，代表著社會流轉的穩定可期，須保證其心理安全，才能維護社會的基本交易秩序，現代社會要能平衡地發展進步，就須有這二者間的一個基本的劃分。

這樣，在19世紀后半葉后約一個世紀的時間中，各國出現了一系列的案例、著作和立法改變，推動物/債的區分標準悄然發生重大的變化。在法國，1870年后出現了租賃權“人權論”vs．“對物權論”之爭，1880年后再有對物權“古典說”vs．“人權說”之爭，分別論爭租賃人能否向所有權人以外的其他人直接主張支配租屋、私下引誘他人雇員離職者是否應對雇主構成侵權并承擔賠償責任。在日本，從梅謙次郎、富井政章到末弘嚴太郎、我妻榮，主流觀點也逐漸走向租賃權對物權論、對人權侵害論，就對物權的認定“發生了從‘直接支配權→優先權、追擊權’到‘直接支配權→對于對人權的優先效力、對物權請求權’+‘排他性→對物權相互間的優先效力’+‘不可侵犯性(對世性)→損害賠償請求權’的變化”。〔32〕參見［日］瀨川信久:《物權債權二分論之意義及其適用范圍》，其木提譯，載渠濤主編《中日民商法研究》(第2卷)，法律出版社2004年版，第173頁注釋2。在德國，后期歷史法學派集大成者溫德夏德借助其找到的“請求權”概念，將對物權/對人權分別理解為對一切人的請求權和對特定人的請求權，“對物權”可對一切人進行請求，因而相當于對世界生效的對世權;“對人權”只能對特定人請求，因而相當于對人生效的相對權，〔33〕這和上文所述霍菲爾德的分析法學研究結論正好形成鮮明的對比，二者同樣是找到了法律關系的公約數來化約理解各種法律關系，但霍菲爾德通過“多權”、“少權”等替代概念，主張將二者間差異完全抹去;溫德夏德卻通過區分原則，走向了對物vs．對人愈加壁壘森嚴的區分。在此大相徑庭的背后，除了學者個人的偏好稟賦外，絕不單單是邏輯能夠解釋的，而必須訴諸不同時代要求所需要的不同社會功能。徑成此后德國法上的通說。

這樣，對物權/對人權的區分標準再次轉變，“對物”型財產權因支配的權利內容著落在物上，故能夠隨物之流轉對一切人發生效力，產生對世性，對物權的含義也隨之轉向“對世生效因而所有人都必須遵守的權利”;“對人”型財產權的請求權利內容著落在特定人上，自然就只能夠約束特定人而非所有人，不具有排他性而僅僅具有相對性，對人權也就成為了“對人生效因而只需特定人遵守的權利”。〔34〕需額外說明的是，對應于大陸法系這一區分，英美法系其實是依靠其普通法、衡平法的司法運行傳統，涵養出了法律所有權/衡平所有權的雙重所有權辦法來進行應對。但因為這種應對是體現在司法能動上、而不是財產權概念的立法變化上，所以上文第二部分為篇幅所限進行的靜態分析中無法涉及。

通過以上追溯，我們清楚地看到了在大陸法系中，二元財產權理解隨著時代的變遷悄然轉化其區分標準，賦予“對物”概念不同的含義而有效堅持了“物”和“人”之間的一個基本分野。在人類發展日益普遍連帶的社會中，代表社會既有秩序存續的權利人本權保護、與代表社會交往秩序安全的第三人交易預期之間，究竟哪一方優先?科斯和波斯納等英美法經濟學家將此表述為“問題的相互關聯性”或“權利的沖突”命題，〔35〕詳見下文第五部分第一節。而提出了他們基于社會總體成本考量的獨特“后端視角”(ex－ante approach)方法。而采“對物”vs．“對人”二元區分進路的大陸財產權體系則在“支配vs．請求”→“對世vs．對人”的潛在含義轉變下，就此給出了統一的“前端視角”(ex－post approach)回答，繼續作為有效的財產配置工具支撐著現代社會時空分離的發達交易實踐，并舉實現對進取心的保護與對競爭的促進。

四、“財產權”與法經濟學核心概念“產權”的差異

(一)“財產權”中離不開的“對物”之基

以上對民法學核心概念“財產權”在兩大法系中的演變分別進行了歷史梳理，可以看出，二者盡管走上了完全不同的發展道路，卻始終有著隱約的相似性——一種“對物”的自然主義核心的支撐。其中，在英美法系不斷走向現實主義的發展中，人們對財產權的認知，表面看來是在逐漸泛化向一束主體間多種法律關系的實證復合(因而也支持了法經濟學等新興學科的論證和興起)。但在這一泛化表面的背后，在判例法系令人眼花繚亂的實證定義深處，卻仍是其從布萊克斯通等以來澆鑄成型、隱而不彰的普通法(common law)基礎，來確保最終形成的司法判斷符合社會大眾的公正認知，其中之一就是由財產權與合同權的“對世”vs．“對人”效力邊界差異帶來的對主體自然權利的固有保護。在英美法系(以改良而非改革的方式形成因此)綿延幾百年的歷史塑形過程中，這些緩緩滲透，逐漸彌漫全部司法體系，普通法官們一俟涉及這些基礎邊界的確定時，就總會去隱隱地回溯“人就一個物可以對抗世人之權利”，支撐他們在天馬行空的論證后依自然主義對物性做出取舍來確定財產、或曰財產性對世保護的效力范圍。

再對照大陸法系二元區分標準悄然變遷下的財產法律演化，財產權中這一隱約的“對物”核心就更為清晰了。大陸法系相對于英美法系的個案化特征具有更加明顯的系統化傾向，大陸法律人談及“財產權”時會邏輯地區分廣、中、狹義不同的層面:其中最廣義的財產權并不拘泥于財產的具體形態，而指向一切有財富內容的客體、甚至人身等，但在缺乏可應用法律制度的背景下(特別是在我國明確否定了憲法權利的司法應用后)，這一概念不能帶來任何有意義的制度措施和后續結果，僅只不過流于描述。而中義的財產權則是如上所述源自對物/對人制度結構的一個建構明確的制度性概念，歷經含義、標準多重變遷始終不改“對物”之形，現代立法依此界分出清晰的“物權編”+“債權編”施以不同的規制。前者即劃定了狹義財產權概念的范圍。借此理論建構和制定法的能動作用，大陸法系人理解的財產權，一般不指向泛化的描述性討論，而針對制度性概念展開，在中義層面上包括了物權、債權及二者間的若干中間類型;在狹義層面上則專指向物權型財產。此時，其“對物”的含義不但沒有消亡，反而還借助物必有體〔36〕《德國民法典》第90條:本法所稱的物為有體物。我國《物權法》借鑒此而來的第2條:本法所稱物，包括不動產和動產。不過我國《物權法》畢竟是20世紀末的作品了，在借鑒之余后半段也增加了但書補充:“法律規定權利作為物權客體的，依照其規定”。意味著非有明確立法規定例外，物的對象仍以有體為本。等法律明定規范得到了進一步的強化。換言之，大陸法系“財產權”的理解中始終離不開“物”的核心，凸顯為二元進路下“物權”類型的確立。對圍繞立法理性展開的大陸法系來說，這些立法基礎就構成了法律人的認知前見，深深奠定了民法學核心概念“財產權”不可或缺的對物之基。

(二)天馬行空的“產權”權利束含義

對比而言，法經濟學對其“產權”核心概念談之甚少，而似乎一切都是自然而然的。事實上，大多數現代經濟解釋根本沒有賦予“產權”任何明確的特征，不過就是一個塞滿了由各種對人性義務構成的使用權之雜合物的空箱子。〔37〕See ThomasW．Merrill＆ Henry E．Smith，“What Happened to Property in Law and Economics?”111 Yale L．J．385(2001)．大略來說，在經濟學家眼里，只要一個人對其資源可實際實施的某行為為社會所認可，就認為該人對此資源擁有“產權”。“人們擁有權利的力量可以被定義為一個所有者關于資源如何使用的決策實際決定用途的范圍”，產權是“向特定個人分配有‘權’選擇的模式，對于特定物品的未禁止的使用中的任何使用”;〔38〕Armen A．Alchian，“Some Economics of Property Rights”，30 IIPolitico816(1965)．［美］阿曼·阿爾奇安、哈羅德·德姆塞茨:《產權范式》，載盛洪主編:《現代制度經濟學》(上卷)，北京大學出版社2003年版，第93頁。產權是“一個人在預期的期限中，去直接消費物品(或者資產的利益)或者通過交易間接消費的能力”;〔39〕Yoram Barzel，Economic Analysisof Property Rights，2nd ed．，Cambridge University Press，1997，p．3．“是一個所有人預期社區禁止他人干涉他的行為，假如這種行為在他的權利詳細說明中沒有被禁止”。〔40〕Harold Demsetz，“Toward a Theory of Property Rights”，57 Am．Econ．Papers＆ Proc．347(1967)．“產權所有者可以得到同伴的認可并能以特定的方式行事，他還可以期望社會阻止其他人干涉他的行為，只要在他的權利的具體規定中這些行為不被禁止”。〔41〕周其仁:《產權與制度變遷——中國改革的經驗研究》，社會科學文獻出版社2002年版，第11頁。總之，只要是能減少個人成本(收益)與社會成本(收益)偏差的機制，無論該機制來自公權力還是私權利，來自基本法律還是行政規章，來自正式的規范還是非正式的社會約束力量，經濟學家們都樂于用“產權”來概括它。

“產權”的含義除了如此輻射廣泛外，還變動不居，“隨著新的信息的獲得，資產的各種悄然有用性被技能各異的人們發現，并通過交換他們關于這些有用性的權利而實現其有用性的最大價值，每一次交換都改變著產權的界定。”〔42〕汪丁丁:《產權的經濟分析(序言)》，載［美］巴澤爾:《產權的經濟分析》，費方域、段毅才譯，上海三聯書店、上海人民出版社1997年版，第3頁。因此，除了民法領域的所有權關系外，經濟法領域中基于行政手段而享有的排污權、市場專賣壟斷權，甚至社會法關系中僅僅因為共同享有公共物品而在眾多主體間形成的權利連帶等，在法經濟學中也都是當然的“產權”。

這樣，在法經濟學的研究中，就很難(也無需)列舉出“產權”的清晰定義和邊界，而徑按照經濟學的傳統(其中一些是不加分析地隱含指向了普遍私有產權)，將之籠統視為一個權利的集束——資源配置的一系列權利的集合，從而能夠通過對這一配置序列進行人為的干預——包括通過私人契約自行達成的和以公權力強行配置的、立法事前限定的或司法在事后能動調整的——促進在不同的情境下分別形成最好的資源配置。這里所謂“好”，指向的也是一個比較清晰因而狹窄的效率指標:財產權按此配置后帶來的社會成本收益比會最大。

(三)對物“財產權”與權利束“產權”的差異:外延、效力及疊加效應

那么我們稍加對比就可看出，民法學中制度性的“財產權”概念，與法經濟學核心概念“產權”權利束那種無所不在的輻射，首先在外延范圍上就有著明顯的差異:“財產權”傾向于一種以物為基的權利存在，而“產權”對進入其集合束的權益沒有任何特質性要求，因此囊括了各種類型的權利(right)、利益(interest)、請求主張(claim)等，外延明顯廣于前者。

不僅如此，二者更在作用效力上產生了一個關鍵的差異:“產權”意指向一個絕對性的前提，即整把權利束(以至其中的每一束，都被依人們財產直覺認知中的有體物權典型)推定為具有對世性，能對一切人具有拘束力，例外情況下才不能排他。而民法制度性“財產權”卻并不都具有這樣的意指，特別是在雙務之債等典型非物權型財產中，其當然意味著一個相對性的前提，僅拘束雙方當事人，作為例外才產生對抗一切人的排他性。

“產權”的這一絕對性前提，適應了以其為核心的法經濟學的運行方法——應不同具體場景的效率需要去不斷調整各個權利束的排序、從而促進交易的發生——為了進行順位的隨時交換，其中的各束就必須符合同質等效的前提方有可能。于是，在被攏成一束的過程中，各種各樣的權益都被推定為是平等一樣的，與多元意思的“財產權”發生概念偷換:以產權與(廣義)財產權之間隱隱約約的相通性，似是而非地將產權中的每一束與(狹義的對物)財產權畫上等號，完成了一個“財產性同質化”的過程:各權利束均平等→均是(廣)財產權→均具有了(狹)財產權的對物特征→均能拘束全體世人。

以此來看，本具有明顯外延與效力差異的“財產權”與“產權”，一旦相互疊加，許多從其自身固有屬性來看本不能對世生效的權利、利益和請求主張，就會在歸入“產權”大口袋后瞬間變身“財產”，潛在地獲得對世性的財產保護，典型如司法實踐中有當事人提出的“親吻權”賠償等。〔43〕2001年6月1日，陶女士被醉駕汽車撞倒，造成其上唇裂傷、腦震蕩等十級傷殘，車禍后遺癥更致使其“每次親吻，嘴唇上殘留的片狀疤痕都會疼痛不已，無法親吻……”，陶女士憤而起訴，索賠直接經濟損失以及因“親吻權”受損而致的精神損害費2萬元。最終四川省廣漢市法院判決肇事司機賠償各種直接損失，而駁回了“親吻權”請求，理由是現行法律無此權利規定，賠償于法無據。而類似的“親吻權”索賠案在美國有過一起，在其司法體制下卻是原告獲得了勝利，理由是基于正文論述的法經濟學“產權”思維，“親吻權”主張(claim)當然也是產權之一束，那么通過具體案情因素論證成功:從判決后帶來的社會引導效果來看、給予這樣的保護將促使司機更加注意開車謹慎，從而盡量減少交通傷害、使社會整體的效率最大，因此在此糾紛比較中，原告的這一主張是優于司機的權利束的，就應被賦予最優先的順位，獲得普遍的保護，包括司機的賠償。

五、核心概念差異帶來的困惑

當法經濟學走進財產法來思考問題時，法經濟學家們勢必遵循其思維慣性、以權利束“產權”悄然替換掉對物“財產權”的核心概念、以便能夠自如地轉換權利順位來提出他們的解決方案。此時，基于上述疊加效應，他們就能輕松逆轉千百年來人們的共同直覺，而改變既往的責任分配，帶來了現實應用中持續的困惑。且以著名的牛吃谷案例進行剖析。

(一)“權利的相互性”命題和因果關系的逆反

在一片傳統以來兼有放牧和種植的土地上，牧民的牛群四散走離了通常吃草的土地、而來到鄰近農民的土地上啃食谷物，造成了牧民和農民的沖突。對此，法經濟學社會成本分析方法的思路是:牧民的牛群固然踐踏了農民的谷物，但谷物也同樣擋住了牛群的道，相互導致了外部性，所以在這里，既可以說農民損害了牧民、也可以說牧民損害了農民，每一方都應對施加給另一方的外部性成本負責。如前所述，科斯稱此為“問題的相互關聯性”，波斯納繼之稱為“權利的相互性”命題。

在這樣的命題邏輯下，人們所要考慮的，就不再是誰具有財產、誰的財產受到了損害、或者誰導致了損失產生;而只是由于牛群谷物碰到一起后的社會總產量比它們分開時的少、所以應將二者相隔開，而隔開的辦法究竟是讓農民來建柵欄圈住谷物(fence out)、還是讓牧民來建柵欄關住牛群(fence in)，則與財產權的歸屬無關，而取決于不同個案中牛和谷地之間的比率。如果牧牛的草地比谷物種植地多，那么讓農民將他們的土地圍起來、就要比讓牧民將其土地圍起來成本低，因此應讓農民去圈住自己的土地，即把建柵欄的負擔加于農民;反過來，如果在另一個案中兩種土地的比率是相反的，那么牧民圍住自己土地的成本就比較低，那就替換由牧民來建柵欄圈住他們的牛群。

從法律理解來看，建欄成本的負擔取決于雙方當事人間的財產權配置，那么將這一經濟效率思路轉換到法律角度，第一種情況中由農民負擔，就意味著牧民的權利優于(better)了農民的，牧民的權利束勝出走到第一順位，定為財產獲得對世性保護;第二種情況下由牧民負擔，則是農民的權利經比較后排到了第一順位，農民的權利束勝出為財產。

經過這樣的一番創新論證，法經濟學的糾紛解決結論自然就是應將財產權配置給出價最高或者避損成本最低的那一方，從而會在每個個案中帶來總產量的提高或總成本的降低，而令很多人們為之振奮。但總體來看，這樣的一種論證要能成立，就必須通過外部性等模糊概念認定，牛吃谷就等于谷擋牛，將本來只可能單向的追溯瞬間轉換為一種雙向的可逆關系，顛覆了千百年來寓于我們直覺中的因果理解，這實在又是悖逆常識、令人困惑的。

由此，法律思維中基本的“損害責任”考量將不再適用，而被完全地替換為“受利的補償”(restitution for benefit rather than liability for harm):既然任何問題都是相互關聯的，各種權利總是相互作用的;那么無論說農民造成了損害、還是牧民造成了損害，就都是一樣的;也就再無需追問是誰損害了誰、誰是導致損害的原因、誰是受害的結果;而只需要思考，在沖突中誰能出價最高、或是“最便宜成本的避免者”;由此，人們承擔責任的根據，就不再取決于自己的行為有否損害他人、是否侵犯了某項財產，而僅僅在于他能否以低成本避免沖突的發生!但須知，在民事責任判斷中，“損害責任”考量依“過錯”而生，而“過錯”正是“意思自治”原則中當事人“意思”的體現，在顛倒的因果關系中，其被以“低成本”替代消失，民事法學視為靈魂的意思自治還如何體現?進一步說，意思自治是否還需要維護?

(二)交往安全的消失

不僅如此，繼續深思我們還會看到，以權利束“產權”替代對物“財產權”、而更新法學調整方法為不斷比較成本來變動權利順位，即使對個案來說總產量有所提高，但從整個社會來看，必將導致天量信息累加而終致成本失控，危及交往安全，引起社會整體秩序的偏差。

我們知道，任何權利，都相應意味著由他人負擔的一定信息成本，因為為了保證權利的實現，義務主體必須知道這些權利對自己施加了什么樣的約束而予以遵行。如果該權利是“對人權”或曰“相對權”，義務主體是有限的，僅限于參與設置它、因而知悉了其中法律關系的人;但如果該權利是對世性的財產權，義務主體就會存在于一個很大的不確定范圍內，其中的每個人都意味著要承擔相應的信息收集成本。所以一旦在某糾紛中，經過比較、得到最優先順位的是一項對人權，其他的權利束都予讓位服從，就等于將其“財產化”，擴大了按其自然屬性本應有限的受約束人，而使得眾多本不相關的第三人為承擔不干涉義務，“被負擔”額外的信息成本。

而按照上述法經濟學的個案效率考量順位調整方法，任何權益，根據個案因素變化都是有可能隨時被推到第一順位、而變身成為“財產權”產生對世性的，于是，所有的人、無論在何時、遇到什么資源，都需要腦中緊繃一根弦來不斷收集處理一系列的相關因素;不僅如此，現代社會是交往流動型社會，在“蝴蝶效應”的作用下，一個交易或行為會越來越多地涉及各種關聯者，從而帶來了眾多隱在的第三人，面對著無法確定獲知而隨時變動的財產權信息，這眾多的“第三人”便須于日常生活的時時刻刻調查信息來確定自己的行為邊界。那么，這么多個體的成本持續累加，社會整體的信息成本就將走向天量，而最終超過財產權結構不斷調整產生的增值，即超過了各種權益自由流動能夠給全社會帶來的最大效率可能，就此影響到人們的“交往安全”，破壞社會交往的基本秩序。

因此，法經濟學這種精細化的財產權調整模式，單從涉及的有限當事人來看，通過不斷衡量其間成本收益來改變彼此間的財產權順位，有可能確實降低了直接當事人之間的外部性;但對整個世界來說，這同一枚硬幣的反面卻帶來了財產權的無序擴大，而需要更高成本的傳達以及更高成本的處理，給眾多的第三人義務主體帶來了無法估量的額外負擔，反而增加了社會整體的外部性。換言之，放在個案中看，法經濟學的這種比較確定財產權(而使其不確定化)的方法，系在不斷動態調整財產權以促進交易發生，未必不可嘗試;但若放眼整個社會的運行，這樣的一束完全沒有自然主義確定財產權關系的制約、而任一束都可能構成財產之全部的實證主義動態權利束理解，卻會帶來社會總成本的不可控增加，以致社會整體秩序的混亂。

六、代結論:尋找法學的“真實而又易處理”前提

對以上分析提出的法經濟學財產法適用問題，筆者作為一個初窺門徑的民法學人，尚沒有答案(而更多的是困惑)，僅僅是指出研習中首先遭遇的兩個學科核心概念理解上的差異。

事實上，“產權”和“財產權”間除了不同范式下的定性差異外，科斯早已指出了其更重要的定量差異:“法律上的所有權是一種歸屬概念，經濟學要決定的是存在的合法權利，而不是所有者擁有的合法權利。”〔44〕［美］R．科斯:《企業、市場與法律》，盛洪等譯，上海三聯書店1990年版，第90頁。那么，作為一種“存在的合法權利”，法經濟學“產權”可能的外延就指向了道德、習慣、信仰等所有社會規范，而民事“財產權”只是人們“擁有的合法權利”，離不開前述明確的制度預定合法性邊界。在這樣的差別下，當法經濟學以前者為基本工具來分析財產法時，其與民法學調整中通過后者對人們行為實現規范約束或激勵的范圍是否還可能一致?如果二者差異明顯的話，法經濟學之財產法應用是否可能就此陷入一個“易處理卻非真實的前提(manageable but not realistic assumption)”?〔45〕See R．H．Coase，“The Nature of the Firm”，4(16)Economica 389(1937)．

在1937年論文的開端，科斯就指出，經濟學家建立經濟理論時常常忽略對其賴以成立的基礎的考察，因此過去的經濟理論一直因未能清楚地說明其假設而備受困擾。而此種前提性假設(assumption)，不但應當是“易處理的”(manageable)——可運用經濟學知識和技巧來進行分析，而且必須是“真實的”(realistic)——發現世界自身的邏輯。否則當經濟學家們發現他們不能分析真實世界里發生的事情的時候，就用一個他們把握得了的想象世界來替代，如此“經濟”地生產出的研究，會有助于我們理解真實的世界嗎?科斯自己畢生的工作，就是在找尋這些“真實而又易處理”的前提性假設，眾所周知，他找到了一個，這就是“真實的市場交易費用不為零”。在科斯之前，經濟學的一個不言自明的前提性假設是，市場交易和價格機制本身的成本為零，由此很多問題可以用價格機制的分析技巧來輕松處理，但人們卻始終無從理解企業等真實市場組織，只能視而不見、聽之任之了。而科斯用真實的前提來替代了想象的世界，以“交易費用為正”修訂了“市場交易的零成本”假設，經此，“企業的組織費用在邊際上等于企業支付的市場交易費用”成為標準的經濟學研究，企業和其他復雜的合約形式也就如同“產品和勞務”一樣“易處理”了，經濟學累積的關于市場交易和價格機制的大量知識和分析技巧、特別是邊際分析等，都可以應用來對它們做出專業的分析。這樣的研究，誠如科斯自己在獲諾貝爾獎時所言，并沒有給經濟學貢獻過什么高級的理論，但卻給經濟學的結構帶來了根本的變化。〔46〕參見周其仁:《研究真實世界的經濟學——科斯研究經濟學的方法及其在中國的實踐》，載《中國社會科學季刊》(香港)1997年第2期，第230－234頁。

筆者以為，法學之研究，同樣也應致力于尋找這樣“真實而又易處理”的前提性假設。它們未必很多，但一定是貫穿始終的，只有真正找到這樣的前提并以其為基石展開建構，傳統規范法學意圖通過科學性實現的法律系統調整，才有可能是符合實踐的。在其上再展開的以法經濟學等為代表的實證批評，也才是真正的高屋建瓴而不致無的放矢。而基于既有的法學研究積累，筆者以為，對物權和對人權的區分，有可能正是這樣的前提之一。所謂對物/對人，并不是簡單的概念劃分，而在其背后蘊含著社會流轉的基本秩序。以此推演，財產系與物相關聯的特定權利、或者說財產權的對物特征及其邏輯推論，就并不是羅馬法以來的一種歷史盲從或者概念主義的慣性支配，而是理解由個體和群體間永恒的對立統一矛盾所構成之社會的一個關鍵所在。