論作品定義的立法表述

李 琛

一、作品定義的基本要求

“作品”是著作權法的核心概念之一，它是著作權的產生依據。“創作”、“作者”等其他核心概念必須通過“作品”的概念得以確定，因為創作是產生作品的行為，作者是產生作品的人。但是，不少立法文件并不能清晰地表述作品的內涵。例如，《法國知識產權法典》規定:“本法典的規定保護一切智力作品的著作權，而不問作品的體裁、表達形式、藝術價值或功能目的。”大多數的立法文件只規定作品的外延。核心概念在立法中沒有明確的內涵定義，這一現象并不鮮見。內涵定義是對被定義對象的本質屬性的描述，具有高度的抽象性。但是，把握并恰當地描述事物的本質屬性絕非易事，越是一個學科的基礎概念，往往越難定義，有的基礎概念本身已經屬于哲學范疇。立法與學理的功能不同，立法的主要目的是指導實踐，因此要盡可能地避免分歧。“當我們對一個事物沒有足夠深入的了解，不能抓住其本質時，我們往往難以給出該事物的定義。在這種情況下，我們只能通過描述來寬泛地說明事物。”與作品的抽象描述相比，規定作品的具體類型要明確得多。所以，很多立法回避作品的內涵定義，只是列舉作品的外延。有的學者把列舉外延也視為一種定義方法，稱之為“外延定義”。“外延定義就是指被定義的普遍詞項所適用對象的匯集”。〔1〕［美］歐文·M．柯匹、卡爾·科恩:《邏輯學導論》(第11版)，張建軍、潘天群等譯，中國人民大學出版社2007年版，第137頁。不過，通說認為，定義是明確概念內涵的邏輯方法。〔2〕郭彩琴編著:《邏輯學教程》，北京大學出版社2007年版，第29頁。列舉并不是一種嚴格意義上的定義方式。列舉的作品類型不可能窮盡實踐中的作品，在立法中，作品的列舉通常是非限定性的，當新的作品類型出現、涉及對作品的解釋時，依然要借助作品的內涵定義。如果立法中沒有作品的內涵定義，那么作品的內涵則主要是通過學理和司法實踐來達成共識的。通常在法律共同體中存在有關作品概念的主流意見(同時存在若干非主流意見)，而對概念中包含的要件(例如獨創性)的詮釋，則是通過司法實踐不斷發展和演化的。這種不定義作品的立法技巧雖然帶來了不確定性，但同時也避免了拙劣的定義造成的負效應。

同時，明確給出作品內涵定義的立法亦不乏其例。例如《日本著作權法》規定:作品“是指文學、科學、藝術、音樂領域內，思想或者感情的獨創性表現形式。”這是一個標準的“屬加種差”模式的內涵定義。我國現行《著作權法》雖未規定作品的內涵定義，只是規定“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品”，但在《著作權法實施條例》中給出了作品的內涵定義和各種具體作品的內涵定義。《著作權法》第三次修訂送審稿(以下簡稱《送審稿》)吸收《著作權法實施條例》的相關規定并作了修訂。這種立法技術增強了法律的可預見性，亦有其優勢。

如果我們選擇明確定義作品的立法模式，為了最大限度地揚長避短，立法中的作品定義應當滿足兩個基本要求。一是合乎邏輯。這是對定義的表述形式的要求。最主要的是，作品的一般定義包含的限定性表述不得多余，因為這些限定就是作品的法律要件，不必要的限定不應成為要件。二是有益實踐。作品的定義與分類在純粹的邏輯考慮之外，還要服從法律的規范目的。例如，作品內涵定義中“屬”與“種差”的選擇不應任意，而應當具有規范意義。出于指導實踐的需要，作品分類標準的一致性可以有少數例外，某些在規范上要特殊對待的作品可以獨立歸類。此外，立法者應當關注理論與實踐中存在的有關作品定義的重大分歧，盡量促成法律適用標準的統一性。本文將基于這兩點，對我國《著作權法》修訂中的作品定義進行分析評價。

二、作品的一般定義

定義的標準邏輯形式是屬加種差。在立法文件中，對作品定義的屬概念的選擇主要有兩種:智力成果和表達(表現)。〔3〕本文重點討論作品的立法定義，而非學理定義。關于作品概念的更全面的分析，參見李琛:《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第112－136頁。

我國《著作權法實施條例》第2條規定，“著作權法所稱作品，是指文學、藝術、科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”“智力成果”一詞只是說明作品是智力活動的外在結果，區分了產生作品的勞作性質，即作品不是體力勞作的成果，但作品作為一種成果本身的特質并沒有得到揭示。而且有學者認為，漢語中的“智力成果”也可以是思想。〔4〕金渝林:《論版權理論中的作品概念》，載《中國知識產權評論》(第1卷)，商務印書館2002年版。放下學理爭論，僅從立法規范功能的角度評價，“表達”是與“思想”相對的概念，以“表達”作為屬概念，暗含了“思想—表達”二分法，對實踐的指引更有針對性，更具有規范意義。國家版權局公布的《著作權法》第三次修訂草案的第一稿和第二稿中，對作品的定義為:“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力成果。”依然選擇了“智力成果”作為屬概念。《送審稿》第5條則改為:“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力表達。”從立法定義的規范功能來看，“智力表達”優于“智力成果”。

“文學、藝術、科學領域內”與“獨創性”作為作品的要件，基本上沒有爭議。《著作權法實施條例》的作品定義還附加了一個限定:“并能以某種有形形式復制的”。“有形形式”是一個贅語，沒有無形的形式，該限定的意思就是作品應具有可復制性。立法定義中的每一個限定都不得任意引入，必須具有構成要件的價值。換言之，如果這一限定是有法律意義的，意味著在司法實踐中法院必須在領域限定、思想—表達二分法和獨創性判斷之外，檢驗涉案表達是否具有可復制性。在邏輯上，任何表達都具有被復制的可能，思想才是不可復制的。不可復制的對象也不可為他人利用，根本無需法律的保護。因此，“表達”就隱含了可復制性，“并能以某種有形形式復制的”是一個多余限定。國家版權局的《著作權法》第三次修訂草案第一、二稿與《送審稿》把“可復制性”改為“并能以某種形式固定的”。“可固定性”限定的規范意義何在，同樣讓人不解。在美國法上，作品必須加以固定才能獲得保護，而我國采自動保護原則，《送審稿》第5條規定，“著作權自作品創作之日起自動產生，無需履行任何手續。”所以“并能以某種形式固定”之含義只能解釋為“具有固定的可能性”。凡外在的表達，皆有固定的可能。如果可固定性沒有現實的規范意義，就不應引入立法定義，否則徒增司法論證的負擔。

三、領域限定的法律意義

雖然我國立法中的作品定義一直包含“文學、藝術、科學領域內”的限定，但理論上和實踐中對這一限定的意義均缺乏足夠的重視，在分析作品性時往往忽略了這一要件。這一限定僅從字面來看，頗令人費解。文學與藝術的劃分是以符號媒介為標準的，最狹義的藝術是指以線條和色彩為媒介的視覺作品(繪畫、雕塑、建筑等)，較廣義的藝術包含文學以外的作品(例如音樂藝術、舞蹈藝術等)，最廣義的藝術包含文學作品。如果這里的“領域”是就符號媒介而言，并不存在一種獨立的科學作品形式，科學作品可以是文字的、線條色彩的或聲像的。根據《著作權與鄰接權法律術語匯編》的解釋，科學作品是“以符合科學立場要求的方式處理問題的作品”，例如工具書、科普作品等。〔5〕世界知識產權組織編:《著作權與鄰接權法律術語匯編》，劉波林譯，北京大學出版社2007年版，第231頁。顯然，這是以作品的功能和目的來劃分的。如果把領域限定理解為“作品的目的功能限定”，則“文學、藝術、科學”不足以窮盡作品的使用目的，還應增加“商業領域”。因為文學藝術的目的功能是純粹的審美，但依據法律標準，產品說明書、商業廣告也可以構成作品。從法學角度來看，作品的目的限定是毫無意義的，作品的目的不影響作品的可保護性。

“領域限定”是作品定義的組成部分，因此，它的意義應該在于劃分作品與非作品。“文學藝術科學領域”所修飾的名詞是“表達”，邏輯的推論是“文學、藝術、科學領域以外的表達不是作品”。所以，領域限定的法律意義主要在于把“文學、藝術、科學領域外的表達”排除出著作權的領域。中山信弘認為，“如果說這一要件有實際意義的話，其意義在于，將實用性的物品從作品中分離出去，使之成為外觀設計、實用新型等工業產權法保護的對象。”〔6〕［日］中山信弘:《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，專利文獻出版社1997年版，第19頁。金渝林教授也認為，“在大多數國家的版權法以及兩個著名的國際版權保護公約中，都把版權保護范圍限定在文學、藝術和科學領域內，這一限定的理論依據正是基于‘實用—非實用二分原則’。”〔7〕金渝林:《論版權理論中的作品概念》，載《中國知識產權評論》(第1卷)，商務印書館2002年版。日本學者田村善之在解釋作品的領域限制時指出:“屬于文學、學術、美術或音樂領域這一要件，成問題的主要是實用品。”〔8〕［日］田村善之:《日本知識產權法》，周超等譯，知識產權出版社2011年版，第421頁。

可見，領域限制的主要目的是劃分著作權與工業產權。工業產權(industrial property)的譯法并不十分準確，“industrial”是“產業”之義，稱“產業產權”更為恰當。工業產權的對象被預設為在產業應用中實現價值，故工業產權的保護以產業應用為限。作為劃分工業產權與著作權標準的“實用性”，不同于作為專利法上發明要件的實用性，它實際上是指“應用性”，而不是具有技術效果。因此，外觀設計也屬于工業產權。外觀設計權僅限于排他地在特定產品(載體)上應用裝飾設計，而著作權中的復制權不受載體的限制，原因正在于此。所以，在專利法上，使用“制造”的稱謂而非“復制”。“外觀設計畢竟還是依附在產品之上，僅就產品而言仍可被稱為制造。可見，專利法中的制造是指生產出具備相應實用功能的產品。”〔9〕劉春田主編:《知識產權法》(第4版)，中國人民大學出版社2009年版，第216頁。作品的“非實用性(非應用性)”，是指作品僅以滿足人們的感知需求為目的，而非以與產品結合為目的。美國學者在解釋地圖、計算機程序為什么不屬于實用品時指出(盡管在日常用語意義上這些對象是有用的而非審美的):因為它們僅僅傳達信息(convey information)。〔10〕Stephen M．Mcjohn，Intellectual Property，中信出版社2003年影印版，第40頁。當人們感知到作品，傳達信息的目的就已實現。所以，著作權的本質就是控制對作品的傳播(控制作品的感知范圍)，無論傳播的媒介為何。

近幾年，我國發生了一系列涉及計算機字庫的案件，對于計算機字庫中的單字是否構成作品，學術界有較大分歧，法院也作出了結論不一的裁判。大多數討論都直奔獨創性，而很少討論字庫單字能否進入著作權領域。〔11〕參見專題評述:“評方正公司訴寶潔倩體字侵權案”，《知識產權》2011年第5期。在近期作出的“北京北大方正電子有限公司訴上海躍興旺貿易有限公司等侵害著作權糾紛案”的判決中，〔12〕參見北京市第三中級人民法院(2014)三中民(知)初字第09233號民事判決書。法院指出:“毋庸諱言，從計算機字庫字體產品的創作過程和最終目的的角度可以認為其是一種規范化和實用性的工業產物，但并不能因此認為計算機字庫中的單字只是工業產品而非藝術作品……不能因為計算機字庫中的單字具有工業用途而否認其具有可以受到著作權法保護的可能性。也就是說，計算機字庫中的單字具有一般意義上的可版權性，但對于特定單字能否具有著作權，則應當按照著作權法關于作品構成要件的相關規定進一步進行分析和判斷。”接下來，判決書從以下角度進行了“字庫中的單字可版權性”論證:具有獨創性;具有可復制性;具有美感。這三點與作品的領域限定相關的只有第三點。但是，“具有美感”并不足以論證作品性，因為外觀設計也具有美感。現代日用產品幾乎大多數都具有一定的美感。關鍵是，這種美感是否達到具有獨立感知價值的程度?依據一般社會觀念，字庫中的單字如果不是作為文字處理工具的組成部分，是否會被當做字帖供人賞析?對這一點的論證并不充分。

領域要件的判定，對利益關系的影響重大。凡使特定表達為公眾所感知的行為(傳播行為)，原則上都受著作權控制，而工業產權只是控制表達與特定產品結合的行為。著作權包含人格權，而工業產權無此內容，且著作權的保護期比工業產權長得多。有一種對象處于臨界狀態，即實用藝術作品。當一種以產業應用為目的的表達達到相當程度的美感時，會具有獨立的感知價值。日本學者認為，“在判斷是否屬于文藝、學術、美術或者音樂范圍的作品時，經常適用是否被視為純粹的美術作品這一標準。”〔13〕［日］田村善之:《日本知識產權法》，周超等譯，知識產權出版社2011年版，第422頁。所謂視為純美術品，就是可以具有獨立的感知價值。是否具有獨立的感知價值，是一種主觀判斷，有可能存在模糊區。如果獨立的感知價值并不明顯，社會公眾極有可能將其視為工業產權的對象，基于前述利益關系的分析，予以著作權保護會使社會公眾動輒得咎。〔14〕在“漢儀公司訴笑巴喜”案中，江蘇省南京市中級人民法院認定漢儀字庫中的“笑”、“喜”是作品，而“巴”字不是作品。參見江蘇省南京市中級人民法院(2011)寧知民初字第60號民事判決書。在“北大方正公司訴上海躍興旺貿易公司”案中，法院認定被告使用“之”字不侵權，而使用“自”、“然”、“子”三字侵權。不難看出，筆畫少的字就可能被認定為沒有獨創性。社會公眾很難判斷同一字庫中的字筆畫多到什么程度就變成“作品”。字庫單字可以成為“著作人格權”對象，將會產生諸多問題。字庫使用者不能輕易改動文字處理的結果，否則可能侵害“作品”的完整性。使用者的“署名”義務，更是不可思議。因此，在價值取向上，凡與實用功能相結合的表達，認定其構成作品應當格外謹慎，如果對作品性有較大爭議時，以否定其可版權性為宜。德國學者認為，對實用藝術品而言，著作權保護的要求高于純藝術作品，“必須明顯超出平均水平許多。”〔15〕［德］雷炳德:《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第143頁。這種表述不合邏輯。如果同屬著作權的范疇，獨創性的標準應該是同一的。這種“高要求”實際上是對“是否屬于藝術領域”的判斷，反映了對領域判斷的一種價值取向:對實用品的形式不輕易認定為作品。我國若干判決對字庫單字的作品性認定，是不謹慎的，與應有之價值取向背道而馳。

《送審稿》把實用藝術作品單獨歸類，定義為:“指玩具、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。”這個定義所列舉的“玩具、家具、飾品”恰恰并非典型的實用藝術作品，這三類對象中的大多數不具有獨立的賞析價值，因此這種列舉起不到指引實踐的規范功能，不應該納入立法定義。送審稿規定實用藝術作品的保護期為25年，這在一定程度上會減小司法界的不謹慎所造成的負效應。如果某種實用性表達被不恰當地認定為作品，至少保護的期限較短，對社會公共利益的影響要小一些。不過，法院也可能因此認為，判斷為作品不會有太大影響，從而不夠謹慎，助長司法認定的隨意性。其實，明確“把實用品的外形認定為作品應格外謹慎”這一價值取向，比立法單獨規范實用藝術作品更加重要。如果實踐中只對有明顯的獨立感知價值的實用性表達給予著作權保護，即使保護程度與一般作品相同，也不會有不良后果。

四、立法中具體作品的列舉與定義

列舉作品的具體類型，是很多法域采用的立法技術。這種列舉并不完全等于邏輯上的劃分，邏輯劃分必須采用同一標準，而立法中的作品分類采用的標準并不完全統一。基本分類方法是借鑒美學分類，兼顧法律的規范目的。藝術理論認為，“……最常用、最具有實踐意義的分類方法，就是以創造藝術形態的材料和技法為依據，分為美術、音樂、舞蹈、文學、戲劇、影視、攝影、曲藝、雜技、建筑和園林等。”〔16〕王宏建主編:《藝術概論》，文化藝術出版社2000年版，第114頁。不難發現，著作權法的分類與此基本吻合。有些作品在純粹的表現形式上并無特殊之處，但考慮到保護規則的特殊性因而予以單列，例如在美術作品之外單列實用藝術作品，這是兼顧法律規范目的的體現。

《著作權法實施條例》對具體作品的定義，顯得過于任意，沒有準確地反映出分類的標準。有的作品定義依據的是“表現形式”。例如，文字作品被定義為“以文字形式表現”的作品;口述作品被定義為“以口頭語言形式表現”的作品;舞蹈作品被定義為“通過連續的動作、姿勢、表情等表現”的作品。而有的作品定義依據的是作品功能。例如，音樂作品是“能夠演唱或者演奏的”;戲劇作品是“供舞臺演出的”。還有的作品定義強調的是創作方法。例如，攝影作品是“借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品”;電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是“攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。

參照美學標準的作品分類并沒有獨立的法律意義，只是為了讓社會公眾更直觀地了解作品范圍。如果沒有規范上的特別需求，或是起到更為明晰的效果，立法沒有必要采取這種標準不一的定義方式，而是應當盡可能地借鑒美學的定義，并且盡量采用統一的標準，原則上應以表現形式為據。當前的立法技術非但不明晰，反而增加了適用的困惑。例如，著作權法意義上的戲劇、音樂等表演藝術作品，究竟是不是表演本身，學術界一直存在爭議。在《著作權法實施條例》中，音樂作品、戲劇作品和曲藝作品都被定義為“供表演”的作品，而舞蹈作品則是“通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品”。這種表述的差異究竟是任意的還是有意的?表演就是以動作、姿勢、表情等表現思想情感的行為，舞蹈作品是“供表演”的還是表演本身?

以創作手法定義作品則帶來更大的問題。從邏輯上說，作品是一種結果，定義應該直接描述結果自身的特質，不同的創作手法可能形成同樣的結果。而且，用創作方法定義作品，很容易與技術的發展脫節。《著作權法實施條例》把攝影作品定義為“借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品”，這一定義在字面上并沒有排除活動的物體形象，在表述上涵蓋了錄像。而“攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”的定義方式，則已經不符合視聽作品創作的發展，視聽作品可以采用電腦合成等方式，不一定要“攝制”。《送審稿》在具體作品定義方面，對表述角度多重、凌亂的問題整體上未作大的修正，但在個別之處有所改進。例如，把視聽作品的定義改為“是指由一系列有伴音或者無伴音的連續畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創作的作品”。這一定義的角度已經從“創作方法”轉為“表現形式”。

綜上，我國著作權法中的作品定義還需進一步完善，合乎邏輯的要求與指導實踐的需求，是作品的立法定義應顧及的兩大重點。學理與司法中關于作品的重大爭議，也是立法修訂應當重視的資源。