于鎮碩，于 群

(1.復旦大學法學院，上海200438;2.華南師范大學法學院，廣東廣州510631)

1 商業銀行中間業務的概念及種類

一般情況下，負債類業務、資產類業務和中間業務被認為是商業銀行的三大業務。其中前兩類業務是銀行將自己作為信用活動的一方直接參與交易，即以吸納存款為目的的負債業務和以向外貸款為目的的資產類業務。中間業務是銀行以中間人、介紹人或代理人的身份出現的，通過提供相關服務獲取應報酬的活動，如擔保業務、信用證業務、代理類業務等。從原來的銀行一方和客戶一方組成的雙方信用關系此時變成了多方參與的多邊交易關系。

中間業務之所以能夠成為商業銀行主要的競爭目標很大程度上是由其特點決定的。與傳統業務相比，中間業務具有投入量少、收益相對穩定、風險被分散等特點，這為商業銀行開拓業務領域提供了一定的條件，為改變傳統經營模式創造了機會[1]。

學術界對商業銀行中間業務的概念主要存在三種觀點:第一種認為商業銀行中間業務等同于表外業務，第二種認為中間業務的范圍涵蓋了表外業務，第三種認為表外業務的范圍涵蓋了中間業務[2]。對于表外業務，中國人民銀行于2000年11月發布的《商業銀行表外業務風險管理指引》給出以下定義:“商業銀行所經營的，按照現行會計準則不在會計報表內體現的，不構成現實的資產和負債，但對損益有影響的銀行業務，包括擔保、承諾擔保和衍生品三種類型的業務。”該條文并未就表外業務與中間業務的關系作明確規定。2001年7月4日中國人民銀行發布《商業銀行中間業務暫行規定》，將中間業務定義為“不構成商業銀行表內資產、表內負債，商業銀行非利息收入的業務。”

本文所指的商業銀行中間業務為:銀行以中間人的身份，通過利用自身的信譽、資金、技術信息、機構網絡等優勢，為客戶辦理委托事項，提供有償服務的活動。

銀行的中間業務按照《巴塞爾協議》的規定，可分以下四類:(1)銀行提供各類擔保。銀行接受合同一方的委托，向受益人開具的保證對委托人的債務或合同義務承擔賠償責任的書面承諾。(2)貸款或投資的承諾業務。銀行對顧客按商定條件在未來一定時期內發放約定金額貸款或投資的承諾。在承諾期內，銀行可獲得承諾收入的業務。(3)創新金融業務。主要包括外匯期匯業務、外匯及證券各種指數的期貨與期權、金融期貨與期權合約、貨幣利率互換、遠期利率協議等新型金融業務。(4)中介和勞務服務。主要有鎖箱業務、網絡出租及電腦服務、金融投資和經濟咨詢服務、股票投資的中介服務、信托業務、代理收付業務、保險箱、商業策劃、遺囑執行與遺產承辦、住房買賣、旅游服務等。

2 商業銀行中間業務面臨的立法困境及其原因

2.1 商業銀行中間業務面臨的立法困境

在很長的一段時間中，我國銀行著重于開展傳統的存貸款業務，銀行95%以上的利潤來源于存貸差，并沒有將中間業務作為重要業務和主要利潤來源去拓展，同時，相關的法律、法規建設不完善制約著該項業務的發展。隨著中國加入世貿組織后金融市場開放腳步的加快，中間業務發展被提上了商業銀行的重要日程，相應的法律滯后問題也逐漸暴露出來，主要表現為如下幾個方面。

2.1.1 專門針對中間業務的立法缺失

在我國商業銀行的發展進程中，法律制度的建設應多借鑒美國金融發展的模式。目前，我國商業銀行開展中間業務依據的主要法律規范有:2001年中國人民銀行發布的《商業銀行中間業務暫行規定》及其細則，對商業銀行開展中間業務的審批、備案、辦理流程、法律文件的要求、違約的劃分以及處罰情況都作了詳細的規定。此規定還對商業銀行中間業務的收費標準作了統一的規定。銀監會2004年頒布，2011年修訂的《金融機構衍生產品交易義務管理暫行辦法》，對金融衍生品的交易予以規范，并對交易過程中產生的風險進行有效控制。該辦法重新定義了金融衍生品，對金融衍生品的種類、商業銀行經營衍生品的準入進行了明確規定，對產品交易過程中的風險控制和監管作了詳細的規定。

除上述法律、法規之外，《合同法》(有關融資租賃的規定)、《支付結算辦法》、《國內信用證結算辦法》等亦有規范商業銀行中間業務的條款。涉及商業銀行中間業務的法律條文數量雖然不少，但專門針對中間業務的法律法規卻不多。現行規范側重監管，缺乏商業銀行與客戶法律關系的調整;中間業務當事人的權利義務內容不明確，界限不清晰;缺乏對中間業務開展的程序性規定。我國商業銀行中間業務法律關系缺乏穩定性、可預期性和確定性[3]。

2.1.2 可操作性不強

我國現行與中間業務有關的法律、法規和規章的立法，原則性規定較多，明確的規則指引較少，法律責任不清晰，可操作性差，商業銀行開展中間業務十分困難。

以商業銀行開展中間業務收取費用為例，《商業銀行法》第50條規定:“商業銀行辦理業務，提供服務，按照中國人民銀行的規定收取手續費。”《商業銀行中間業務暫行規定》第19條規定:“對國家統一收費或定價標準的中間業務，商業銀行按國家統一標準收費。對國家沒有指定統一收費或定價標準的中間業務，由中國人民銀行授權中國銀行業協會按商業與公平原則確定收費或定價標準。”

從上述規定來看，法律、規章的條款反復出現中間業務收費標準，但都沒有實質性內容，商業銀行開展中間業務的收費處于于法無據的狀態。被授權主體——中國銀行業協會制定收費標準，商業銀行的中間業務才能進行。如果被授權主體不啟動立法程序或以各種理由推諉拖延，不及時地制定相關的收費標準，則商業銀行中間業務的開展將直接受到影響。

2.1.3 金融立法的立改廢滯后于金融創新的需要

近年來，金融業的國際化、自由化給我國商業銀行的快速發展提供了良好的契機，但由于立法者的保守性及對金融創新的預見性不足，金融立法滯后于金融創新，新型中間業務的法律法規的供給嚴重不足。沒有發揮立法的引領、規范、保障作用。既有的一些規范商業銀行中間業務的法律法規規章條款亦沒有結合金融創新的實踐及時作出修改和調整，導致一些法律條文與商業銀行中間業務的實踐脫節。立法的滯后性使得中間業務的交易合法性很難得到法律明文保障，交易雙方缺乏必要行為規則的約束以及法律救濟來協調利益[4]。法律的滯后性制約了商業銀行中間業務的開展。

2.1.4 已有的法律法規條款相互矛盾沖突

我國現行的有關規范商業銀行中間業務法律、法規的條款之間相互矛盾，造成商業銀行開展中間業務時適用法律、法規上的困難，導致中間業務開展受到阻礙。如《支付結算辦法》和《信用卡業務管理辦法》就對非金融機構能否發行信用卡作出不同的規定。根據1996年實施的《信用卡業務管理辦法》第5條可知，非金融機構、非銀行金融機構、境外金融機構的駐華代表機構不得經營信用卡業務。但根據1997年實施的《支付結算辦法》的第133條可知，符合法定條件的非銀行金融機構可以申請發行信用卡。顯然兩個辦法就同一事項作出相反的規定，使非銀行金融機構無所適從。

2.1.5 配套司法解釋空缺

司法解釋在中國成文法體系中占有重要的地位，它對細化相關法律法規的規定、正確適用相關法律解決糾紛意義重大。且通過司法解釋可以彌補成文法滯后性的不足，滿足金融創新的實際需要。但目前我國沒有針對商業銀行中間業務的司法解釋，有的是針對商業銀行中間業務某一方面的司法解釋，如信用證方面有《最高人民法院關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》。這種就中間業務某一方面作出的司法解釋也是非常有限的。

2.2 造成商業銀行中間業務立法困境的原因

2.2.1 金融立法的指導思想陳舊，過于看重金融安全，忽視金融創新

目前我國商業銀行開展的中間業務仍局限在科技含量不高、風險性不大的傳統業務類型。立法者的保守性導致鼓勵、規范、保障中間業務創新的立法供給嚴重不足，司法不可能對沒有立法的“法律”進行解釋。

2.2.2 金融立法模式存在問題

金融創新立法的技術要求高，我國多采取委托專家立法的模式。專家立法的優點是對新型金融法律關系性質、類型、理論基礎的把握比較精準，但缺乏對金融實務的了解，法條的可操作性不強。解決金融機構實踐中的具體問題離不開行政監管部門的力量。因此應將專家立法和行政力量融合，并廣泛征求商業銀行的意見與建議，在金融立法中進行細致的探索。

2.2.3 立法監督及責任追究方面存在制度設計缺欠

相互矛盾沖突的規范得不到及時修改的問題與我國上級立法機關不行使或怠于行使立法監督權有關，而立法機關不行使或怠于行使立法監督權與《立法法》缺乏對其法律責任追究及抽象行政行為不納入行政訴訟審查范圍密切相關。

3 商業銀行中間業務的四級立法設想

由于我國特定的歷史背景，商業銀行中間業務在我國起步較晚，在管理經驗上存在不足，立法方面也有所欠缺。完善法制建設，構建出合理的具有可操作性的法律框架是當務之急。針對我國現行商業銀行中間業務法律、法規供給不足、法律盲點和空白地方較多的立法現狀，筆者建議從建立法律、行政法規、部門規章、相關立法的配合和協調思維入手，形成有層次的覆蓋全面的法律體系。

3.1 法律層面的指導

《中國人民銀行法》是確立我國銀行業金融業基本原則的規范之一。該法第一條、第二條確立了央行的兩大職責:保證國家貨幣政策的正確制定和執行，建立和完善中央銀行宏觀調控體系，維護金融穩定;制定和執行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩定。可見，央行的主要職責以維護金融的穩定運行為主，其具體職能與銀監會、保監會、證監會分離開來。因此監督管理機構的規定應與央行法的貨幣政策相協調，對中間業務的描述盡量統一、避免沖突。

《中華人民共和國商業銀行法》于1995年5月通過，1995年7月起施行，2004年2月修訂。商行法作為商業銀行領域法律、法規的母法，起重要的統領作用。為保障各下級規范性文件對商業銀行中間業務監管的方向性和目標性，應將中間業務的概念引入第三條，即“商業銀行可以經營下列部分或全部業務”。雖然現行商行法條文中出現了票據承兌與貼現、銀行卡事務、信用證服務及擔保等中間業務范圍內的業務項目，但并無“中間業務”概念，隨著金融創新的不斷深入，法律條文很難窮盡中間業務的具體項目，因此引入中間業務概念并對其開辦的條件作出具體規定非常必要。

3.2 二級法規的制定

中國人民銀行法與商業銀行法在商業銀行中間業務的法律體系構建中起指導和統領作用，而實際上對中間業務進行規定和監管的則是二級核心法規，這些規范性文件才是中間業務法律體系的核心。從性質上來說，中間業務立法本質上是監管立法，由國務院委托銀監會牽頭起草立法草案，在立法草案起草過程中吸納金融專家全程參與，廣泛征求商業銀行意見后將草案提交國務院審議，以條例形式頒布。該層級的規范性文件應注重對中間業務開展中存在程序性的規定及明確不同業務類型的分類監管機關。

3.3 配套規章和司法解釋的完善

中間業務的管理條例作為中間業務監管的核心法規，規定的一般是中間業務監管的原則、基本規則，解決中間業務開展中存在的具體問題。隨著金融市場的發展，中間業務法律法規的適用也需要司法解釋來修補、完善，以達到與時俱進的效果。目前我國中間業務立法空白非常嚴重，在北大法寶搜索“中間業務”關鍵字，也只得到兩項法律級別的命中結果。已經開展的中間業務類型基本處于無法律規范調整的狀態。《國內信用證結算辦法》作為調整中間業務規范之一，只對跟單信用證結算作出了規定，而對于使用量較大的備用信用證，現行規章中只有《中國農業發展銀行銀行承兌匯票業務管理辦法》提到了備用信用證的相關條文。

3.4 其它相關立法的配合和協調

除了以上三個層級的中間業務規范的構建外，還應該注意與其它相關立法的配合和協調。法律體系具有系統性，一個部分的修改往往產生蝴蝶效應，影響整個法律體系，需要后續調整修訂相關的規范。由于這些規范數目龐大，在此無法一一詳述。可以將“中間業務”的概念寫入相關立法，例如在銀行會計制度中增加“中間業務”的會計科目。

4 結語

我國商業銀行中間業務相關法律、法規的不完善，導致中間業務在開展過程中存在許多問題。本文對我國商業銀行的中間業務面臨的立法困境進行了概括，對其成因進行了分析，在指導原則下提出四級立法的創新設想，希望能為中間業務立法提供些許參考。

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