和解合同的實體法效力——基于德國法視角的考察

莊加園

一、引言

和解現(xiàn)象在法律詞源學(xué)上被解讀為友好解決糾紛的基本形式。〔1〕HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 1.法律上的和解并非為了產(chǎn)生或消除良好或不快的情緒，滿意或憤怒等情感，而是為了解決法律上的命運，作用于法律效果層面，旨在實現(xiàn)一定的法律效果。具體言之，若雙方當(dāng)事人基于不同立場對某個法律關(guān)系發(fā)生爭議，可借助和解來確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。和解作為雙方當(dāng)事人的合意，正如其他合同那樣，都是旨在發(fā)生一定的法律效果，即發(fā)生、變更、消滅法律關(guān)系、權(quán)利、義務(wù)或具有法律屬性的人或物。〔2〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 100.和解之所以具有巨大的實踐意義，在于它不依賴國家公權(quán)力，直接作為社會和平的手段來解決人們之間的糾紛。為此，現(xiàn)代立法者使得他們達(dá)成的合意能夠發(fā)生約束當(dāng)事人的效力，以便不僅調(diào)整人們當(dāng)前所面臨的沖突，而且也能更好地防止?jié)撛诘臎_突。〔3〕HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 4.

最高法院公布的指導(dǎo)案例2號“吳梅案”似乎也是為了解決當(dāng)事人之間的債務(wù)糾紛，在訴訟外由當(dāng)事人達(dá)成“和解協(xié)議”：西城紙業(yè)公司（以下簡稱“西城紙業(yè)”）按照約定還款，吳梅則放棄支付利息的請求。協(xié)議達(dá)成之后，西城紙業(yè)申請撤回上訴，相關(guān)爭議似乎得到最終解決。但當(dāng)西城紙業(yè)不履行還款協(xié)議時，吳梅能否要求被告履行原來（含利息）的債務(wù)。對此，民事訴訟法學(xué)者撰文探討頗多，而民事實體法則問津寥寥。〔4〕訴訟法的代表性論文如嚴(yán)仁群：《二審和解后的法理邏輯：評第一批指導(dǎo)案例之“吳梅案”》，載《中國法學(xué)》2012年第4期；王亞新：《一審判決效力與二審中的訴訟外和解協(xié)議——最高人民法院公布的2號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2012年第4期；吳澤勇：《“吳梅案”與判決后和解的處理機(jī)制——兼與王亞新教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第1期；吳俊：《最高人民法院指導(dǎo)案例2號的程序法理》，載《法學(xué)》2013年第1期。不過，學(xué)界大多認(rèn)為吳梅案當(dāng)事人所訂立的“和解協(xié)議”并非訴訟和解，而是訴訟外和解，由此直接對雙方的實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。由于我國《合同法》并未規(guī)定和解合同，國內(nèi)文獻(xiàn)對此也論述不多，和解需要具備何種構(gòu)成要件、發(fā)生何種效力以及發(fā)生給付障礙時的救濟(jì)方式，都無法在我國制定法中直接覓得。〔5〕實體法的論文如隋彭生：《訴訟外和解協(xié)議的生效與解除對最高人民法院〈指導(dǎo)案例2號〉的實體法解釋》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期；賀劍：《訴訟外和解的實體法基礎(chǔ)——評最高人民法院指導(dǎo)案例2號》，載《法學(xué)》2013年第3期。正如法律繼受過程屢屢被提到的“金雞納霜”比喻：“……只有傻子才會因為金雞納霜不是生長于自己苗圃而棄之不用。”〔6〕Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Erster Teil, 2 Aufl age, 1866, S. 8-9. 轉(zhuǎn)引自朱嘵喆：《比較民法與判例研究的立場與使命》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。基于當(dāng)前日益發(fā)達(dá)的比較法文化，筆者擬借鑒與我國民法體系較為接近的德國民法，基于比較法的教義學(xué)路徑，〔7〕有關(guān)比較法與教義學(xué)的關(guān)系，詳見朱嘵喆：《比較民法與判例研究的立場與使命》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。針對“和解合同的構(gòu)成要件與法律效果”予以探究。

二、構(gòu)成要件

（一）以解決法律關(guān)系的爭議或不確定性為目的

和解屬于所謂的確認(rèn)行為（Feststellungsgesch?fte），其目的在于使當(dāng)事人之間有爭議或不確定的法律狀態(tài)變?yōu)闊o爭議或確定的法律狀態(tài)。〔8〕Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1 Allgemeiner Teil, 14. Aufl age, München 1987, S. 89.實踐中大量出現(xiàn)的合同也涉及法律關(guān)系，它們之所以不能被列入和解，在于當(dāng)事人在訂立合同之前未就相關(guān)法律關(guān)系發(fā)生爭議或不確定性。〔9〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 231.因此，法律關(guān)系與基于該關(guān)系發(fā)生的爭議或不確定性是和解合同不可或缺的組成部分。

1. 法律關(guān)系

和解對象幾乎包括所有可想象的法律關(guān)系：人與人之間或人與物之間法律上的聯(lián)系。這一概念基本類似于民事訴訟法中確認(rèn)之訴的標(biāo)的：人與人之間或人與物之間的法律關(guān)系。按照拉倫茨的概括，“法律關(guān)系至少必須包括一個主觀權(quán)利”。〔10〕Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl age, München 2004, S. 227.和解的法律關(guān)系既包括具體權(quán)利的狹義法律關(guān)系，如租金債權(quán)，也覆蓋整體權(quán)利的廣義法律關(guān)系，如租賃關(guān)系。〔11〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 198 f.狹義的法律關(guān)系不限于現(xiàn)在的具體權(quán)利，甚至包括將來的請求權(quán)、附條件、附期限的請求權(quán)。〔12〕MünchKommBGB/Habersack, 2004, § 779 Rn. 3.廣義的法律關(guān)系更多地作為“有機(jī)體（Organismus）”，包括權(quán)利、義務(wù)、負(fù)擔(dān)等內(nèi)容。〔13〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 199.

債務(wù)關(guān)系雖然是和解合同的重要內(nèi)容，但和解對象不僅限于債的關(guān)系或債權(quán)。因為法律關(guān)系的概念外延要大于債之關(guān)系，如合同、侵權(quán)之類的債法關(guān)系。〔14〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 101-102.以所有權(quán)為典型的物權(quán)，乃至父母與子女之間的家庭法律關(guān)系、勞動者與雇主的勞動關(guān)系、繼承法的請求權(quán)等都可被和解所囊括。〔15〕Hamme, Aussergerichtliche Vergleichsvereinbarungen in den USA und in Deutschland S. 127.這一概念之所以作最廣義的理解，是為了盡可能地解決人們之間的法律爭議。

實踐中要區(qū)分的是所謂的事實和解。法院更多地出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，不愿調(diào)查這些事務(wù)。有關(guān)事實的爭執(zhí)與一致見解至多涉及事實層面，即請求權(quán)事實上的前提，以致概念上不存在法律意義上的和解。然而，若特定事實涉及具體的法律關(guān)系，如其涉及請求權(quán)或抗辯、抗辯權(quán)的構(gòu)成要件，對其發(fā)生的爭議可能成為和解對象。〔16〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 103.比如雙方爭議上海東方明珠電視塔究竟多高，甲說400米，乙說500米。這樣的純事實爭議不涉及法律關(guān)系，自然不構(gòu)成和解對象。但若雙方達(dá)成買賣某畫的合同，價款數(shù)額根據(jù)上海東方明珠電視塔的高度而定，那么對該事實爭議所達(dá)成的和解，因涉及買賣價款的數(shù)額，可以成為《德國民法典》第779條的和解合同。

2. 爭議或不確定性

爭議存在與否，并不取決于法律關(guān)系客觀上是否難以判斷，而是根據(jù)當(dāng)事人的主觀視角而定。〔17〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, Vergleich, Berlin 1988, S. 232; MünchKommBGB/Habersack, 2004, § 779 Rn. 14.主張其立場的當(dāng)事人不必相信其所主張內(nèi)容，只要當(dāng)事人面對相對人堅持其立場即可。一方當(dāng)事人很可能在面臨對方駁斥其主張時，發(fā)現(xiàn)沒有足夠理由，或者自己也不相信其所主張的內(nèi)容，但這并不能改變不同立場的客觀事實。債務(wù)人可能明知其具體的債務(wù)數(shù)額，依然與債權(quán)人就債權(quán)數(shù)額發(fā)生爭執(zhí)，因為他可能知道，債權(quán)人由于缺乏證據(jù)，難以證明債權(quán)的數(shù)額。

爭議要求雙方當(dāng)事人就相關(guān)的法律關(guān)系提出不同的、至少部分駁斥對方立場的主張，〔18〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 232.或者當(dāng)事人各自主張不同的事實狀況或法律狀況（Rechtslage）。〔19〕Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rd. 22; Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 233.比如，債權(quán)人要求債務(wù)人還錢，債務(wù)人主張債務(wù)已經(jīng)清償或清償期限尚未屆至。正因為存在爭議，當(dāng)事人才需要達(dá)成和解，以消除爭議。〔20〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 233. 倘若雙方認(rèn)為不存在爭議，仍然達(dá)成和解合同，則缺少確認(rèn)目的，這樣的協(xié)議只是“表見和解”，應(yīng)由《德國民法典》第117條第2款來調(diào)整。此時，應(yīng)以當(dāng)事人隱藏的目的作為意思表示的內(nèi)容。

法律關(guān)系除有爭議之外，還可能處于不確定的狀態(tài)，〔21〕德國普通法時期曾對和解對象存在分歧，一種觀點認(rèn)為必須存在對和解對象的爭議，另一種觀點認(rèn)為僅需要法律關(guān)系不確定即可滿足。德國民法典的立法者在立法時偏向了第二種觀點，在第779條第1款規(guī)定了法律關(guān)系存在不確定性，第2款則規(guī)定請求權(quán)的實現(xiàn)有不確定性。Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 234.它是指法律關(guān)系在事實上或法律上不存在完全的明確性（Klarheit），不確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然是當(dāng)事人的主觀認(rèn)識。即使旁人都清楚他們之間的法律關(guān)系，只要它們處于不確定的狀態(tài)，依然不受第三人認(rèn)識的影響。〔22〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 234.不確定并不以爭議為前提，當(dāng)事人即使對法律關(guān)系沒有爭議，而是存有合理懷疑，如將來的權(quán)利發(fā)展或條件的發(fā)生，法律關(guān)系也會處于不確定的狀態(tài)。〔23〕MünchKommBGB/Habersack, 2004, § 779 Rd. 24.不確定雖以當(dāng)事人主觀認(rèn)識為準(zhǔn)，但要求雙方都處于不確定狀態(tài)。債權(quán)人若確信其債權(quán)而向債務(wù)人要求履行，債務(wù)人懷疑債務(wù)數(shù)目是否如債權(quán)人所主張的那樣。雙方為避免訴訟而達(dá)成合意，債權(quán)人同意減少債權(quán)數(shù)額。即使雙方達(dá)成合意，若債權(quán)數(shù)額的不確定性僅存于債務(wù)人一方，不符合雙方都對法律關(guān)系存在不確定的要求（因為和解的法律效果要求雙方當(dāng)事人都要對和解對象存有共同的設(shè)想），難以適用《德國民法典》第 779條。〔24〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 235.

本案事實并未提到和解雙方當(dāng)事人對債權(quán)的存在存有爭議。事實中只提到原告吳梅“因經(jīng)多次催收上述貨款無果”。由此得到的理解只能是吳梅向被告主張履行債務(wù)，被告拒絕履行。“西城紙業(yè)公司于2009年10月15日與吳梅簽訂了一份還款協(xié)議，商定西城紙業(yè)公司的還款計劃”這一事實也只提到還款安排，沒有提到雙方爭議內(nèi)容究竟是什么。僅從以上事實出發(fā)，并不足以推出吳梅與西城紙業(yè)公司存在爭議的結(jié)論，至多只是一方催討債務(wù)，另一方拒絕履行。倘使西城紙業(yè)公司否認(rèn)吳梅債權(quán)的存在，或認(rèn)為原告主張的債權(quán)數(shù)額高于實際數(shù)額，《德國民法典》第779條所要求的法律關(guān)系的爭議才能得以滿足。

《德國民法典》第779條第2款還將請求權(quán)實現(xiàn)的不確定（unsicher）與法律關(guān)系的不確定同等對待。第2款的“實現(xiàn)”并不包括關(guān)于請求權(quán)存否的爭議，或者請求權(quán)是否存有抗辯權(quán)（因為這都由第1款來調(diào)整），而是指有關(guān)請求權(quán)的實現(xiàn)可能性（Realisierbarkeit）。〔25〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 236; vgl. MünchKommBGB/Habersack, 2004, § 779 Rn. 25.如果當(dāng)事人對敵意或強(qiáng)制性的履行存有懷疑，那么請求權(quán)的實現(xiàn)就處于不確定的狀態(tài)。這一懷疑可能具有經(jīng)濟(jì)上的理由，如債務(wù)人是否缺乏履行能力，或者存在訴訟上的理由，如一方當(dāng)事人存在證明上的困難。若以請求權(quán)實現(xiàn)的不確定性來考察，西城紙業(yè)需要缺乏履行能力，如資金不足以致難以清償吳梅的債權(quán)，或吳梅缺少證據(jù)證明其與西城紙業(yè)存在債務(wù)關(guān)系或具體債務(wù)數(shù)額（實際證據(jù)佐證的債權(quán)數(shù)額小于吳梅主張的數(shù)額）。但吳梅案的事實部分卻對以上事實只字未提，因此請求權(quán)實現(xiàn)的不確定也無法得到證明。

（二）互相讓步

爭議和不確定性或者請求權(quán)實現(xiàn)的不確定，必須通過雙方當(dāng)事人互相讓步（Gegenseitig Nachgeben）而被消除。早期觀點從實體法律關(guān)系出發(fā)來理解讓步，甚至將和解視為雙方互相免除債務(wù)。由此，和解被定性為雙務(wù)、有償合同。也有觀點主張，讓步必須從經(jīng)濟(jì)上理解，它包含著財產(chǎn)給予（Zuwendung）和財產(chǎn)損失（Verm?genseinbü?e）。財產(chǎn)給予一般通過免除、債務(wù)承認(rèn)、債權(quán)或物權(quán)設(shè)立等行為而得到實現(xiàn)。〔26〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 242 ff.

但這一經(jīng)濟(jì)上的觀察方式即使在最簡單的和解情況下也會陷入困境。例如，甲要求乙償還100元債務(wù)，乙只同意歸還50元。雙方為此達(dá)成合意，乙向甲支付75元，以解決此債務(wù)糾紛。考慮到和解所具有的經(jīng)濟(jì)潛在性（wirtschaftliche Potentialit?t），不禁讓人懷疑，雙方的財產(chǎn)是否遭受到真實損失。可供假設(shè)的情形無非存在三種：第一，最初的債權(quán)高于75元（如90元），甲事實上免除乙的部分債務(wù)，乙由此享有財產(chǎn)上利益（15元）；第二，最初的債權(quán)低于75元（如60元），乙多清償了其本來沒有負(fù)擔(dān)的部分債務(wù)，甲為此享有財產(chǎn)上利益（15元）；第三，最初的債權(quán)正好為75元，雙方的財產(chǎn)狀況都沒有任何變化：無人獲益，也無人受損。〔27〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 243.

從這一簡單的例子來看，和解雙方要么一方獲益，要么雙方的財產(chǎn)狀況都沒有變化，所謂雙方互相免除債務(wù)的情形并未發(fā)生。因此，所謂單方的財產(chǎn)給予可能更符合以上情況。但財產(chǎn)受損是針對當(dāng)事人事實上的財產(chǎn)狀況，它需要探知當(dāng)事人初始的財產(chǎn)狀況，才能知道當(dāng)事人如何讓步。而和解恰恰是以放棄探究初始的財產(chǎn)狀況為代價，以換取爭議的最終解決。和解雖以雙方當(dāng)事人的初始主張作為出發(fā)點，但和解之后的實體法關(guān)系卻未必與雙方的初始主張有關(guān)。和解之前的實體法關(guān)系究竟如何，對于當(dāng)事人而言已經(jīng)沒有意義。當(dāng)事人并不關(guān)心這一關(guān)系究竟是正確，還是錯誤，而是將其束之高閣，不再理睬。有意義的只是和解之后的實體法律關(guān)系，就此而言，讓步的前提正是當(dāng)事人放棄繼續(xù)探尋初始立場的正確性。〔28〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 248.

時至今日，學(xué)界和實務(wù)界已放棄從客觀的實體法角度判斷讓步，讓步未必與和解合同的內(nèi)容同一，也未必與和解所引起的法律效果相同。〔29〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 254.讓步轉(zhuǎn)而根據(jù)當(dāng)事人的主觀視角來判斷，即使是當(dāng)事人誤認(rèn)作出犧牲，也構(gòu)成和解。〔30〕Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rn. 27.讓步意味著每一方要為對方的利益全部或放棄之前所持的立場，〔31〕Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rn. 27.更多地被理解為每個對于對方友好的當(dāng)事人行為（jedes Gegenfreundliche Parteiverhalten）。互相讓步意味著，每個當(dāng)事人都必須從自己當(dāng)前所主張的立場，偏向另一方的立場，〔32〕Medicus, Schuldrecht, I AT, 18. Aufl ., München 2008, S. 148.并不意味著雙方的“讓步”必須具有同等的價值。互相讓步必須要達(dá)到消除爭議或不確定的程度，以至于爭議得到最終解決。〔33〕Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rn. 27.

“互相讓步”的概念并非從法學(xué)意義而是更多地從日常語言來理解，〔34〕Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rn. 27.這就使得和解的構(gòu)成要件具有一定的模糊程度，由此加劇了判斷困難。尤其在一方當(dāng)事人放棄部分債權(quán)，另一方同意撤回上訴時。從公報案例的事實來看，西城紙業(yè)公司達(dá)成“和解協(xié)議”后撤回上訴。雙方并未于協(xié)議中約定西城紙業(yè)公司負(fù)有撤回上訴的義務(wù)，而只是約定西城紙業(yè)公司按照約定期限還款，吳梅放棄利息。若將撤回上訴和放棄利息作為相互讓步，僅就該案的“和解協(xié)議”而言，還是缺乏明顯的依據(jù)。另外，案例事實也沒有說明當(dāng)事人初始主張的內(nèi)容。因此他們的初始立場究竟如何偏向另一方當(dāng)事人的立場，也缺乏必要的事實。

根據(jù)本案的事實，僅有吳梅一方免除部分債權(quán)，而另一方?jīng)]有作出任何讓步或犧牲，以此為內(nèi)容的協(xié)議不足以構(gòu)成和解合同，〔35〕Medicus, Schuldrecht I AT, 18. Aufl ., München 2008, S. 149. 假設(shè)吳梅案雙方對歸還欠款的數(shù)額發(fā)生過爭議，若僅有一方讓步，就消除了爭議或不確定性，那么至多存在單方的“確認(rèn)行為”，類推適用《德國民法典》第779條。Vgl.Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rn. 28.至多是“以清算為目的的合同變更（Vertrags?nderung）”。〔36〕Bork, Vergleich, Berlin 1988,債權(quán)人眼見強(qiáng)制執(zhí)行無望，而同意債務(wù)人分期清償執(zhí)行的債權(quán)，僅含有債權(quán)人一方的讓步，不構(gòu)成和解合同。〔37〕OLG Hamburg MDR 1973, 683; OLG K?ln NJW 1976, 975.在漢堡州高等法院審理的一個案件中，作為被告人的債務(wù)人表示以每月分期付款的方式償還剩余債務(wù)的意愿，但這卻不構(gòu)成《德國民法典》第779條的和解；債務(wù)人的支付義務(wù)已由發(fā)生既判力的判決所確定。盡管有觀點認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)形勢不確定的情況下，債務(wù)人的讓步“表現(xiàn)為誠實的支付意愿，而且盡力去履行其支付義務(wù)”。但債務(wù)人盡力去履行支付義務(wù)只是許諾了將來的行為，其純粹表示履行債務(wù)的意愿，并非可見的讓步。即便是懶惰的債務(wù)人，也可以進(jìn)場重申（實際上并不存在的）給付意愿。此外，該案的審理法院指出，如果執(zhí)行尚未發(fā)生既判力，或執(zhí)行措施存有疑義，債務(wù)人明確表示對此放棄上訴或起訴、放棄提起執(zhí)行異議之訴或重審之訴，也有可能構(gòu)成讓步。〔38〕OLG Hamburg MDR 1973, 683.

在科隆州高等法院審理的一個案件中，債務(wù)人也是在“和解”協(xié)議中同意分期還款。盡管原告放棄了立即執(zhí)行債權(quán)，并允許債務(wù)人部分給付，使得原告滿足了讓步的構(gòu)成要件。法院仍堅持認(rèn)為，由于債務(wù)人沒有放棄任何事實上或法律上的地位，無法認(rèn)定債務(wù)人作出讓步，《德國民法典》第779條的和解也就無從談起。倘使債務(wù)人放棄提起對請求權(quán)的抗辯，如針對本案延遲判決的上訴，才有可能構(gòu)成讓步。只有在例外情況下，債務(wù)人表示支付的意愿也可被視為讓步，如債權(quán)人擔(dān)心其請求權(quán)以強(qiáng)制執(zhí)行的方式可能無法實現(xiàn)。若針對債務(wù)人的強(qiáng)制執(zhí)行錯誤可能無結(jié)果，債務(wù)人表示支付的意愿也就意味著放棄使其安全的地位。〔39〕OLG K?ln NJW 1976, 975, 976.

根據(jù)本文的分析，吳梅案從構(gòu)成要件與法律效力都與《德國民法典》第779條所定義的和解合同相去甚遠(yuǎn)。雖然，我國《合同法》未如歐陸國家的民法典那樣，將和解合同作為有名合同吸納其中，但和解作為雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，不應(yīng)否認(rèn)其效力。既然如此，和解合同作為無名合同，究竟具備何種要件，發(fā)生何等法律效力，則需要根據(jù)當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容加以解釋，而不是根據(jù)合同名字是否為“和解協(xié)議”來盲目判斷。

三、性質(zhì)與效力

（一）和解的性質(zhì)

《德國民法典》制定后的早期學(xué)說將和解當(dāng)作債法上的合同，甚至根據(jù)其雙方互相讓步的特征認(rèn)為其屬于雙務(wù)合同。〔40〕HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 9.主流學(xué)說雖已拋棄雙務(wù)合同（《德國民法典》第320條）的認(rèn)識，但堅持將其作為有因的債務(wù)合同（Kausaler Schuldvertrag）來對待。倘使和解合同發(fā)生了實施處分行為的義務(wù)，那么必須單獨實施這些處分，如移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)、設(shè)立不動產(chǎn)抵押權(quán)、讓與債權(quán)。假使和解合同無效，這些處分行為根據(jù)抽象原則仍然有效，只是根據(jù)《德國民法典》第812條以下的不當(dāng)?shù)美?guī)則進(jìn)行清算。〔41〕Medicus, Schuldrecht I AT, 18. Aufl ., München 2008, S. 149.這一觀點來自于19世紀(jì)德國的抽象原則，當(dāng)事人由此以和解方式進(jìn)行處分。作為原因行為的具有債法性質(zhì)的和解合同與以處分面目出現(xiàn)的履行行為相分離，抽象原則方得以徹底表現(xiàn)。〔42〕HKK/Hermann, 2013,§ 779 Rn. 10.

雖然和解處于《德國民法典》債編的有名合同行列，〔43〕有些學(xué)說則認(rèn)為，和解應(yīng)被置于債法總則，而不應(yīng)列入有名合同行列。Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1 Allgemeiner Teil,14. Aufl age, München 1987, S. 89.但并未能說明各種具體和解中可能出現(xiàn)的特殊因素，以及由此引發(fā)的多樣性。這些都是旨在實現(xiàn)解決爭議所必需的內(nèi)容：互相放棄請求權(quán)、確定債權(quán)的數(shù)額與內(nèi)容、債務(wù)免除與負(fù)面的債務(wù)承認(rèn)等，也有可能是混合了以上多種內(nèi)容。和解的性質(zhì)也應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容而定，或是負(fù)擔(dān)行為，或是處分行為，也可能混合了負(fù)擔(dān)行為與處分行為。和解的變更若能作為處分合同，那么變更對象不僅是單個債權(quán)，而且包括整個債的關(guān)系。〔44〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 71.

主流學(xué)說忽視了和解的多重功能所引起的歸類模糊性（“體系上的流浪漢”）。〔45〕HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 10.和解根據(jù)其內(nèi)在的規(guī)則因素，可能表現(xiàn)為不同內(nèi)容的集合體，若將其統(tǒng)一定性為僅具債法性質(zhì)的法律行為，則未免有削足適履之感。〔46〕HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 12.新近的觀點認(rèn)為，和解合同的性質(zhì)應(yīng)視其內(nèi)容而定，沒必要在純負(fù)擔(dān)行為發(fā)生時又同時假設(shè)概念上獨立的處分行為。〔47〕Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1 Allgemeiner Teil, 14. Aufl age, München 1987,S. 89.由此，負(fù)擔(dān)行為與處分行為的僵硬區(qū)分難以得到延續(xù)，而是要視和解合同內(nèi)容而定。無論采用哪種見解，和解合同至少都會使雙方當(dāng)事人之間發(fā)生請求權(quán)與相應(yīng)的義務(wù)。就此而言，和解合同發(fā)生創(chuàng)設(shè)性效力，似乎并無爭議。

（二）確認(rèn)性效力或創(chuàng)設(shè)性效力、變更或更新？

和解的效力究竟是確認(rèn)原來的法律關(guān)系而使其繼續(xù)，即僅有確認(rèn)的效力，還是發(fā)生新的法律關(guān)系，也即具有創(chuàng)設(shè)性效力，學(xué)說存有爭論。《德國民法典》對此未設(shè)規(guī)定。若比較新舊法律關(guān)系的內(nèi)容，以此來決定和解是否具備創(chuàng)設(shè)效力或確認(rèn)效力，和解合同一般都會使得初始法律關(guān)系發(fā)生變更，通常都具有創(chuàng)設(shè)效力。就承認(rèn)債務(wù)數(shù)額為例：當(dāng)新債小于舊債時，和解合同發(fā)生債務(wù)部分免除的效力；當(dāng)新債大于舊債時，當(dāng)事人通過和解合同又設(shè)立新的債務(wù)。僅在極為偶然的情況下，當(dāng)新債與舊債完全相同時（實體法上內(nèi)容不變），〔48〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 113.和解合同才發(fā)生所謂的確認(rèn)效力（deklartorische Auswirkung）。

由于和解具有確認(rèn)行為的特征，因此它只是針對法律關(guān)系中有爭議或不確定的方面重新約定，其他部分仍然保持不變。盡管就確認(rèn)與重新發(fā)生的法律關(guān)系而言，和解產(chǎn)生了新的訴因，但仍不構(gòu)成更新。對于判斷和解確認(rèn)的法律關(guān)系的性質(zhì)與內(nèi)容，最初的法律關(guān)系起到了決定性作用。只要原來的抗辯沒有經(jīng)由和解而消滅，和解當(dāng)事人依然主張這些抗辯。一般而言，消滅時效仍適用原來的時效，除非和解中包含著債務(wù)承認(rèn)，時效才會重新起算。在舊債上所設(shè)定的擔(dān)保通常也繼續(xù)存在，即使和解提高了債權(quán)數(shù)額，擔(dān)保人的責(zé)任也不會隨之自動擴(kuò)張。〔49〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 38.

盡管和解會發(fā)生新的權(quán)利義務(wù)，但這并不意味著發(fā)生更新（Novation），并導(dǎo)致新債喪失同一性。〔50〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 38.不過，和解當(dāng)事人根據(jù)契約自由原則，也可使和解發(fā)生更新的效力。由此，原有的擔(dān)保權(quán)便告消滅，消滅時效則取決于新的法律原因。和解是否發(fā)生更新的效力，則需要根據(jù)當(dāng)事人的意思表示內(nèi)容進(jìn)行解釋。〔51〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 39.除非當(dāng)事人明示，終止?fàn)幾h的法律關(guān)系，并發(fā)生新的法律關(guān)系。在當(dāng)事人意思存有疑義時，和解不能被推定具有更新的效力，是為了避免原有法律關(guān)系終止，以便既有的擔(dān)保權(quán)利繼續(xù)適用于和解后的法律關(guān)系。〔52〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 144-145; vgl. HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 14.

（三）潛在效力

和解合同如何作用于和解對象（爭議或不確定的法律關(guān)系），需要比較合同訂立前后的法律關(guān)系才能確定。然而這一方法在和解中卻會遇到很多困難，因為當(dāng)事人往往對于真實的法律關(guān)系存有爭議或者不確定。雖然爭議或不確定因素被和解所解決，但其效力確系向?qū)戆l(fā)生，即今后對當(dāng)事人發(fā)生某種拘束力。因此，當(dāng)事人對作為和解對象的初始法律關(guān)系具有何種權(quán)利，難以經(jīng)由和解得到解決。〔53〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 110.鑒于和解所具有的潛在效力，需要區(qū)分爭議對象分別討論。

倘使當(dāng)事人未對債務(wù)關(guān)系的存在發(fā)生爭議，而僅就權(quán)利發(fā)生、消滅的抗辯、抗辯權(quán)或債的履行方式存有爭議，則和解作用于初始法律關(guān)系的效力較易確認(rèn)。〔54〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 112-113.例如，甲乙雙方都承認(rèn)，前者曾給予后者1萬元無息貸款，雙方爭議的只是乙提前歸還的是2千元，還是4千元。最后，雙方達(dá)成和解，算作歸還3千元，剩余貸款為7千元。該例中，和解當(dāng)事人對作為債務(wù)關(guān)系的貸款沒有爭議，只是無法確定乙歸還的債務(wù)數(shù)額。和解所發(fā)揮的潛在性僅在于，究竟甲被免除了1千元債務(wù)，還是乙又負(fù)擔(dān)1千元的新債務(wù)（當(dāng)然也存在其他債務(wù)數(shù)額的可能性）。在此，和解的潛在性意味著和解合同是關(guān)于債務(wù)數(shù)額的“風(fēng)險交易”（Risikogesch?ft），卻不能知曉和解對初始法律關(guān)系的具體效力。因為，雙方之所以選擇和解來解決爭議，就是放棄對真實法律關(guān)系的追求和調(diào)查，以和解后達(dá)成的法律關(guān)系作為基準(zhǔn)，以追求爭議的最終解決。

若雙方當(dāng)事人就債務(wù)關(guān)系本身是否存在發(fā)生爭議，可以適用“全有全無”原則。〔55〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 121 ff.若一方當(dāng)事人主張，根本沒有發(fā)生債務(wù)關(guān)系（合同未訂立、加害人未實施侵權(quán)行為）或者債務(wù)關(guān)系自始無效。按照另一方的主張，合同請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)早已發(fā)生。例如，甲向乙出賣某畫一幅，作價5千元。訂約之后，甲拒絕向乙交付該畫，因為該畫按照他的預(yù)期應(yīng)為復(fù)制品，后來發(fā)現(xiàn)該畫為原作，價值1.5萬元。由此，甲對標(biāo)的物的重要交易性質(zhì)發(fā)生認(rèn)識錯誤，主張撤銷與乙達(dá)成的買賣合同。乙則主張買賣合同有效，甲應(yīng)立即交付原畫。由于雙方當(dāng)事人不愿負(fù)擔(dān)專家鑒定費用，就原畫達(dá)成1萬元的買賣合同。本例中爭議的法律關(guān)系是買賣合同是否有效發(fā)生，但甲主張撤銷合同的依據(jù)在于該畫是否為復(fù)制品。若為原作，則甲有權(quán)撤銷買賣合同，使得原合同自始無效；即使雙方達(dá)成和解合同，也只是重新訂立價款為1萬元的買賣合同（《德國民法典》第141條無效法律行為的認(rèn)許Best?tigung）。由此，和解發(fā)生類似更新的效力：原債務(wù)消滅、新債務(wù)發(fā)生。假使該畫為復(fù)制品，則甲無權(quán)撤銷合同。和解只是使得原買賣合同的價款由5千元變?yōu)?萬元，由此發(fā)生債的（內(nèi)容）變更。

若雙方當(dāng)事人就權(quán)利歸屬發(fā)生爭議，其所達(dá)成的和解合同具有移轉(zhuǎn)爭議權(quán)利（如物權(quán)、債權(quán)）的效力。假使和解合同確認(rèn)權(quán)利的歸屬人事實上就是權(quán)利人，那么和解就不能發(fā)生爭議權(quán)利的變動。如果爭議權(quán)利事實上不屬于該人，那么只有當(dāng)他滿足獲得該權(quán)利的前提要件時，才能發(fā)生爭議權(quán)利的變動。這是和解合同使得另一方負(fù)有義務(wù)，協(xié)助確認(rèn)權(quán)利的歸屬人得到這一權(quán)利。因此，這一合同僅具有負(fù)擔(dān)行為的效力，不能作用于享有爭議權(quán)利的和解外第三方。該權(quán)利的處分還需要第三方權(quán)利人的協(xié)助，才可能得到實現(xiàn)。〔56〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 134 ff.

例如，若甲、乙就究竟誰享有對丙的債權(quán)存有爭議，雙方后通過和解一致認(rèn)為，債權(quán)人為甲，但他須向乙支付1千元。甲究竟是否享有對丙的債權(quán)，對雙方而言都是不確定的事實。雙方都會估計到，倘若這一債權(quán)在事實上歸屬于乙，甲就需要將該債權(quán)讓與給乙。但若該債權(quán)屬于甲，和解無非只是確認(rèn)債權(quán)歸屬，并未引起債權(quán)移轉(zhuǎn)。除卻之上的兩種情況，還有第三種可能性，即甲乙可能都不享有對丙的債權(quán)，而是第三人丁享有對丙的債權(quán)。即使甲、乙的和解合同被認(rèn)為是債權(quán)讓與約定，作為無權(quán)處分人的乙也無權(quán)讓與丁對丙的債權(quán)。根據(jù)《德國民法典》第185條規(guī)定以上和解合同作為債權(quán)讓與約定，只是效力待定的法律行為，只有等到第三人丁同意時，才能移轉(zhuǎn)丁對丙的債權(quán)。上例中的爭議標(biāo)的物若為不動產(chǎn)或動產(chǎn)，其潛在可能性基本相同，只是動產(chǎn)或不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)適用物權(quán)變動的一般規(guī)則，原則上需要依照動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)登記，才能發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)。〔57〕Vgl. Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 136 ff.

以上的情形表明，和解可能發(fā)生變更、更新、認(rèn)許、免除、新債設(shè)立、物權(quán)移轉(zhuǎn)或債權(quán)移轉(zhuǎn)等各種效力，也有可能發(fā)生其中幾種效力的混合。和解如何作用于初始的法律關(guān)系，并無統(tǒng)一的公式可供適用。由于其不同的效力形式表現(xiàn)豐富，只能根據(jù)具體的和解類型，來分析其對初始法律關(guān)系所發(fā)生的效力。

四、和解效力

（一）確定效力

從和解合同的發(fā)展歷程上看，早期人們將和解合同視為雙務(wù)有償合同。當(dāng)時的和解之所以具有確定效力，在于雙方互相免除對方的債務(wù)。現(xiàn)今的和解合同雖不再以實體法上的雙務(wù)有償作為出發(fā)點，但仍要求雙方作出讓步或犧牲，即使僅為形式上的讓步也在所不問。只要雙方都為讓步，和解對象與真實法律關(guān)系不符的風(fēng)險無論落在哪方頭上，都是雙方訂立和解合同時所應(yīng)預(yù)料到的，自然也不得反悔。

這樣的確定效力，其實就是意思表示解釋的結(jié)果。在漫長的歷史歲月發(fā)展之中，立法者將這一和解合同通常所包含的意思提煉到成文法，因此逐漸出現(xiàn)《普魯士一般邦法》的45個條文，以及發(fā)展至《德國民法典》的1個條文（第779條）。所以，訴訟外和解在面臨解釋時，法律人需要根據(jù)不同的和解對象，基于當(dāng)事人的利益衡量來探求真意，即他們是否要終局地確定雙方的權(quán)利義務(wù)，不準(zhǔn)任何一方反悔。這才是對和解合同的解釋中最為棘手，也是最富爭議的地方。

根據(jù)筆者妄斷，在僅有一方讓步的情況下，德國法院認(rèn)為當(dāng)事人訂立的協(xié)議不能構(gòu)成和解合同，可能是考慮到和解對象具有約束雙方當(dāng)事人的確定效力。具體言之，一旦雙方達(dá)成和解合同，也就意味著和解所約定的權(quán)利義務(wù)具有約束雙方當(dāng)事人的效力。任何一方都不得反悔，也不能認(rèn)為和解合同由于不符合和解對象的真實性而拒絕履行和解。因為和解對象不符合真實性，本就是和解當(dāng)事人必須承擔(dān)的風(fēng)險，否則和解將會失去解決爭議的主要功能。僅有一方讓步的情形中，若使得雙方達(dá)成的協(xié)議發(fā)生約束雙方的效力，則實際上導(dǎo)致讓步的一方必須承受和解對象不符合客觀事實的風(fēng)險，而另一方則可坐享和解對象確認(rèn)效力的利益，這會有違和解合同作為風(fēng)險行為的目的。

僅有一方讓步的“和解協(xié)議”，其實質(zhì)與單務(wù)合同并無二致。若使得該合同發(fā)生拘束義務(wù)人的確定效力，則未免對義務(wù)人過于嚴(yán)苛。在僅有一方給付義務(wù)的單務(wù)合同中，如贈與合同，義務(wù)人通常在給付之前享有反悔的權(quán)利。即使權(quán)利人可向義務(wù)人要求履行債務(wù)，但該請求權(quán)通常也不具有強(qiáng)制履行的效力。債權(quán)人吳梅若要主張初始的法律關(guān)系——債權(quán)加利息，最有可能的解讀便是還款約定只是免除了債務(wù)人的利息債務(wù)。而且，這一免除的條件為債務(wù)人按照還款約定履行債務(wù)，其性質(zhì)為附解除條件的免除。當(dāng)債務(wù)人不按照約定還款時，解除條件生效使得利息債務(wù)復(fù)活。〔58〕Staudinger/Riebel, 2005, § 379 Rd. 142.只有這樣，債權(quán)人吳梅才有可能要求履行原判決的債權(quán)。〔59〕本文只是旨在探討和解的實體法效力。吳梅案究竟能否解讀為附解除條件的免除，可能需要詳細(xì)調(diào)查當(dāng)事人的相關(guān)意思表示。僅從指導(dǎo)2號案例的事實來看，還不能得出明確的附解除條件的意思表示。

和解旨在排除不確定性，最終解決當(dāng)事人之間的爭議。即便和解當(dāng)事人就此發(fā)生錯誤，也不可行使撤銷權(quán)。否則，解決爭議的目的將由于和解合同的撤銷而無法實現(xiàn)。盡管和解的確定效力在歷史上具有深厚根源，但《德國民法典》仍未全盤接受，而是允許存在例外的情形。〔60〕Vgl. HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 20.學(xué)說針對和解錯誤，采取區(qū)分和解對象（caput controversum）與和解基礎(chǔ)（caput non controversum）的標(biāo)準(zhǔn)。前者即使發(fā)生錯誤，也不會發(fā)生撤銷或無效的結(jié)果；后者的錯誤仍能引起效力瑕疵。

《德國民法典》第779條第1款的和解無效規(guī)則只是針對和解基礎(chǔ)，而非和解對象。考慮到后者引起了爭議或不確定性，和解合同就爭議對象所達(dá)成的法律確定效力不能因為嗣后撤銷而消滅。〔61〕Vgl. HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 20.在德國聯(lián)邦最高法院審理的一個和解案件中，原告向被告主張因占領(lǐng)軍當(dāng)局命令、為清除渡口廢墟所支出的費用，被告認(rèn)為該費用不應(yīng)由自己承擔(dān)。雙方于1947年4月17日達(dá)成和解合同：原告減免一小部分費用（由6155.52馬克減少為5265.12馬克），被告同意支付減免后的費用。嗣后，被告又以種種理由拒絕支付該費用，理由之一便是他對是否承擔(dān)費用認(rèn)識錯誤，由此根據(jù)《德國民法典》第779條第1款而主張和解合同無效。聯(lián)邦最高法院否決了被告主張與理由，因為被告是否承擔(dān)支付費用的義務(wù)本就是和解合同的對象，而非和解基礎(chǔ)。〔62〕BGHZ 1, 57, 61.若允許當(dāng)事人主張和解對象錯誤而和解無效，旨在解決爭議和不確定性的和解合同也就失去價值。因此，即使和解對象發(fā)生錯誤，通常也不會影響和解合同的效力。

（二）雙方動機(jī)錯誤

和解對象的確認(rèn)效力也存在例外，如《德國民法典》第779條規(guī)定，當(dāng)根據(jù)合同內(nèi)容作為確認(rèn)的和解基礎(chǔ)的事實不符合現(xiàn)實，且在知道該事實時就不會發(fā)生爭議，和解合同無效。這一規(guī)則與《德國民法典》第313條規(guī)定的交易基礎(chǔ)障礙相比，在效果上具有特別法的特征。立法者之所以采取無效，而拋棄可撤銷的立場，是為了避免撤銷權(quán)人未在法定除斥期間行使撤銷權(quán)，就會使得原本可撤銷的合同最終有效。假使和解合同自始無效，則不會發(fā)生以上合同未撤銷所導(dǎo)致的偶然性結(jié)果。同時，若適用錯誤規(guī)則，表意人將有權(quán)行使撤銷權(quán)，由此必須承擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任（《德國民法典》第122條）。這會導(dǎo)致雙方錯誤的信

137賴?yán)尜r償顯得過于偶然與不公正，因為誰先發(fā)現(xiàn)錯誤，誰就先行使撤銷權(quán)，但撤銷權(quán)人必須賠償由此發(fā)生的信賴?yán)鎿p失。〔63〕Vgl. HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 20.

《德國民法典》第779條第1款所要求作為當(dāng)事人和解基礎(chǔ)的事實必須是確定的。因此，將來情況的發(fā)展若同當(dāng)事人的一致設(shè)想不符，不會導(dǎo)致和解合同無效，而且它也并非確認(rèn)的和解事實。〔64〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 363.如果將來的事實也構(gòu)成雙方共同設(shè)想的基礎(chǔ)，則可能適用嗣后的交易基礎(chǔ)障礙，而不適用《德國民法典》第779條的和解規(guī)則。〔65〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 85.這一錯誤的設(shè)想必須是雙方當(dāng)事人的共同設(shè)想，而非單方的錯誤設(shè)想。否則，會導(dǎo)致適用《德國民法典》第119條、第123條有關(guān)意思表示錯誤的撤銷規(guī)則。

最為重要的是，這一錯誤必須是和解合同內(nèi)容的基礎(chǔ)。這就意味著，當(dāng)事人的想法必須成為和解合同的動機(jī)。雙方當(dāng)事人在訂立和解合同時，必須都根據(jù)錯誤設(shè)想而出發(fā)。在此，具有決定意義的情況在于，當(dāng)事人內(nèi)在的想法必須轉(zhuǎn)化為外部可辨認(rèn)的動機(jī)。法律要求根據(jù)合同內(nèi)容加以確認(rèn)，并不要求人們在和解合同中提及作為基礎(chǔ)的事實，而是需要內(nèi)在的想法可能從外部得以識別，從和解合同的目的、意義與關(guān)聯(lián)中可以被推斷出來。〔66〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 366.

根據(jù)《德國民法典》第779條，這一共同的和解基礎(chǔ)還必須能夠排除爭議，即雙方當(dāng)事人要是知道這一情況，就不會發(fā)生爭議或不確定性。這一構(gòu)成要件不能被誤解為，當(dāng)事人要是知道和解基礎(chǔ)的實情，就不會訂立和解合同，而是他們假使知道實情，就不會發(fā)生爭執(zhí)。在此，法律要求雙方動機(jī)錯誤與爭議或不確定性存在原因上的關(guān)聯(lián)。〔67〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 367.比如，甲認(rèn)為被乙所養(yǎng)的狗咬傷，要求后者賠償500元，乙只愿意支付100元。兩人互相讓步，達(dá)成賠償250元的和解合同。之后發(fā)現(xiàn)，其實是丙所養(yǎng)的狗咬傷甲，甲乙的和解合同由于作為其基礎(chǔ)的事實不符合真實情況——不是乙的狗咬傷甲，而且雙方若知曉丙所養(yǎng)的狗咬傷甲，就不會發(fā)生甲乙之間關(guān)于賠償數(shù)額的爭執(zhí)，而是可能發(fā)生甲丙之間的爭議。因此，這一和解合同由于適用《德國民法典》第779條第1款而直接無效。〔68〕真實案例為甲乙就涂銷債權(quán)人甲的抵押權(quán)所需要付出的數(shù)額達(dá)成和解合同，結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)該抵押權(quán)不屬于甲，而是屬于第三人丙。（RGZ 114, 120,121）

倘使當(dāng)事人在和解中發(fā)生法律錯誤，可否援引《德國民法典》第779條主張無效？主流意見認(rèn)為，該法第779條規(guī)定的事實，不能僅從字面上理解為一般意義的事實，也包括法律關(guān)系。〔69〕BGH NJW 1959, 2109.但不是每個涉及確定的和解基礎(chǔ)的法律錯誤都值得考慮，只有對訂立和解合同具有很大影響的法律關(guān)系，即確定作為和解基礎(chǔ)的法律關(guān)系才能被考慮。當(dāng)事人單純的法律錯誤不會影響到作為和解基礎(chǔ)的確定事實，如當(dāng)事人誤認(rèn)和解涉及的請求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)行為，而非合同關(guān)系，這時并不構(gòu)成《德國民法典》第779條第1款的雙方動機(jī)錯誤，也不會影響和解合同的效力。〔70〕BGH NJW 1961, 1460.

（三）其他的交易基礎(chǔ)障礙

假設(shè)雙方當(dāng)事人訂立和解合同后發(fā)現(xiàn)，其中一方其實對爭議的法律關(guān)系享有真正的權(quán)利，即使以交易基礎(chǔ)障礙的學(xué)說來看，也是無足輕重。因為交易基礎(chǔ)障礙也不能作用于和解對象，它不能使得對某方當(dāng)事人不利的和解得以改善，也不能使某方當(dāng)事人得以擺脫和解的約束力。雙方當(dāng)事人既然訂立和解合同，就必須承擔(dān)相較于最初法律地位的不利風(fēng)險，以至于即使他今后發(fā)現(xiàn)，和解在經(jīng)濟(jì)上使其承擔(dān)利益損失，也不能援引交易基礎(chǔ)障礙學(xué)說。就此而言，嗣后的交易基礎(chǔ)障礙如同自始的交易障礙一樣，都不適用于和解對象的錯誤，至多運用于和解基礎(chǔ)的錯誤。〔71〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 377.

由于《德國民法典》第779條第1款僅單獨適用于交易基礎(chǔ)障礙的部分領(lǐng)域〔72〕BGH 2000, 2497, 2498; Medicus, Schuldrecht I AT, 18. Aufl ., München 2008, S. 149.（自始的主觀交易障礙），客觀的交易基礎(chǔ)障礙就被排除在外。最典型的便是《德國民法典》第313條規(guī)定的嗣后的客觀交易基礎(chǔ)障礙，例如，夫妻雙方由于婚姻期間沒有孩子而離婚，雙方由此達(dá)成和解合同，女方放棄要求男方的扶養(yǎng)費補償。但女方卻在離婚后生下雙方的孩子。〔73〕Vgl. BGH NJW 1985, 1835, 1836.其他常見情形還包括補償和解、撫養(yǎng)費和解等。〔74〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 380 ff.雙方當(dāng)事人對于賠償數(shù)額達(dá)成和解，在日常生活中并不罕見。倘使損害事件的嚴(yán)重遲發(fā)結(jié)果（Sp?tfolgen）顯示，和解合同中達(dá)成的補償數(shù)額與實際損害相距甚遠(yuǎn)，這就首先需要探究當(dāng)事人在和解合同中的意思表示。實踐中的補償協(xié)議經(jīng)常包括這樣的條款，明確拒絕由于不可預(yù)見的遲發(fā)后果所引起的追加補償。由于遲發(fā)結(jié)果已經(jīng)被和解合同所規(guī)范，受害人不得不承擔(dān)遲發(fā)結(jié)果所引起的風(fēng)險。要是結(jié)果極其不公正，受害人也只能以違反誠實信用原則為依據(jù)，主張對方當(dāng)事人存在權(quán)利濫用的行為（見四）法律行為的一般規(guī)則）。

如果雙方當(dāng)事人僅在和解合同約定，基于此次事故發(fā)生的所有損害都獲得補償，若是發(fā)生遲發(fā)后果，如巨大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變化，以至于不能期待雙方當(dāng)事人繼續(xù)遵守該合同。此時，當(dāng)事人只能借助于嗣后的交易基礎(chǔ)障礙以求救濟(jì)，調(diào)整最初和解合同中約定的補償數(shù)額或扶養(yǎng)費數(shù)額，以符合實際的損害。之所以排除適用《德國民法典》第779條，〔75〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 382-383.是因為雙方當(dāng)事人發(fā)生錯誤設(shè)想的事實是將來發(fā)生的情況，而不是訂約時的情況。而且，即使雙方訂約時知道遲發(fā)后果，他們?nèi)詴l(fā)生爭議，而且爭議很有可能會加劇。〔76〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 380.所以，顯著的經(jīng)濟(jì)變化既不能排除爭議，又非當(dāng)事人訂立合同確定的事實。

即使是存在主觀的交易基礎(chǔ)障礙，這類障礙也必須能夠排除爭議，才能滿足《德國民法典》第779條無效的要件。〔77〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn 85.當(dāng)事人共同的法律錯誤作為自始的主觀交易基礎(chǔ)障礙，有時則會排除適用《德國民法典》第779條，而適用第313條。因為當(dāng)事人的法律錯誤針對將來情形或權(quán)利發(fā)展，當(dāng)事人即使知道正確的法律，也會發(fā)生爭執(zhí)。例如，男女雙方在離婚時，誤以為法律會給離婚婦女以養(yǎng)老金，因此沒有將離婚后的扶養(yǎng)費計入和解合同。事后，雙方發(fā)現(xiàn)法律并非如他們當(dāng)時設(shè)想的那樣。此時，最佳的處理方案便是根據(jù)交易基礎(chǔ)障礙理論，由法院假想他們?nèi)糁勒_的法律，會如何調(diào)整離婚協(xié)議的補償數(shù)額。〔78〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 381.另外，法律錯誤還會發(fā)生于事故和解中。例如，受害人與第一個加害人達(dá)成了賠償數(shù)額極其低微的和解合同。因為他們認(rèn)為，第二個加害人作為連帶債務(wù)人也要承擔(dān)責(zé)任，并且他在內(nèi)部關(guān)系中要單獨負(fù)擔(dān)。后來，他們卻發(fā)現(xiàn)，第二個“加害人”根本不必承擔(dān)責(zé)任，而是第一個加害人單獨負(fù)責(zé)。《德國民法典》第779條也不會在此適用，因為雙方當(dāng)事人即使知曉真實的法律狀況，也會對賠償數(shù)額發(fā)生爭執(zhí)。如果繼續(xù)堅持和解合同的賠償數(shù)額對于雙方不可期待，交易基礎(chǔ)障礙的理論就應(yīng)得到適用。〔79〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 382.

（四）法律行為的一般規(guī)則

一般的無效要件也適用于和解合同。例如，根據(jù)《德國民法典》第138條第1款規(guī)定，和解會因違反善良風(fēng)俗而無效或根據(jù)《德國民法典》第123條規(guī)定由于欺詐被撤銷。若當(dāng)事人對和解對象缺少處分權(quán)，則和解合同也可能淪為無效。此外，假使作為和解對象的法律關(guān)系本身無效，和解合同本身也會無效。〔80〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 75.

和解中較為常見的是（單方）意思表示錯誤。不過，如同《德國民法典》第779條的雙方動機(jī)錯誤一樣，若意思表示錯誤涉及和解對象，表意人通常不能依據(jù)《德國民法典》第119條、第123條主張撤銷，其理由主要是考慮到和解的目的與功能。因為和解是在不考慮當(dāng)事人的實體權(quán)利與事實情況的條件下，通過重新建構(gòu)法律關(guān)系而解決當(dāng)事人之間的爭議。當(dāng)事人為解決爭議，已通過和解承擔(dān)由于錯誤所引發(fā)的和解對象與實際情形不一致的風(fēng)險。所以，即使雙方當(dāng)事人就和解對象發(fā)生錯誤，也不得行使撤銷權(quán)來恢復(fù)原來的法律關(guān)系。〔81〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 402; Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 80.

若表意人已經(jīng)考慮到其設(shè)想可能不正確或存有漏洞，那就不存在錯誤。不過，從另一個角度來看，和解對象有時處于模糊不清的狀態(tài)，和解當(dāng)事人自己也不能確信，其關(guān)于和解對象的設(shè)想是否符合實際情況。既然他們同意以和解方式解決爭議，就表示放棄探究有關(guān)和解對象真相的想法。由此，和解當(dāng)事人就要接受自己設(shè)想不正確的結(jié)果。〔82〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 402.此外，不能忽視的事實是，和解對象的錯誤多為不重要的動機(jī)錯誤。因為當(dāng)事人有關(guān)和解的法律關(guān)系與和解合同正確性的相關(guān)想法，只是訂立和解合同的動機(jī)，還未成為合同內(nèi)容。這樣的動機(jī)錯誤一般尚不足以引起合同撤銷。

有關(guān)和解基礎(chǔ)的錯誤，還是要借助法律行為的一般規(guī)則予以解決。和解基礎(chǔ)范圍內(nèi)的錯誤始終只是動機(jī)錯誤，若單方和解當(dāng)事人發(fā)生該錯誤，原則上并不適用《德國民法典》第119條的撤銷權(quán)。〔83〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 403.只有當(dāng)和解基礎(chǔ)的錯誤作為內(nèi)容錯誤時，和解合同才能被撤銷。內(nèi)容錯誤的情況可能發(fā)生在一方當(dāng)事人明知或估計到還有其他請求權(quán)時，卻相信該請求權(quán)并未為其所表達(dá)的“全部放棄”所包括在內(nèi)。該方當(dāng)事人在和解合同中表示，其所有已知或未知的請求權(quán)均告消滅。他所指的是在這個爭議中所有進(jìn)入訴訟系屬與未起訴的請求權(quán)，而不包括在其他平行訴訟中進(jìn)入訴訟系屬與未起訴的請求權(quán)。這時，內(nèi)心意思與客觀表示的涵義并不一致，由此符合內(nèi)容錯誤的要求。〔84〕BGH NJW 1983, 2034, 2035.但在更多的情況下，每個當(dāng)事人在和解合同使用“整體放棄”的文義，以此確信地放棄全部債權(quán)。倘使和解當(dāng)事人不知道自己還有其他的請求權(quán)，那只是涉及不重要的動機(jī)錯誤。這一錯誤不是意思表示的內(nèi)容，因為他確實想要全部放棄債權(quán)。由此所帶來的風(fēng)險，并非涉及撤銷權(quán)所要糾正的誤解，而是表意人由于輕率所發(fā)出的整體表示（Pauschalerkl?rung）所引起的風(fēng)險。他本可通過仔細(xì)計算或精心草擬的和解合同條款，以避免這一風(fēng)險。〔85〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 405.因此，此時的錯誤只是不重要的動機(jī)錯誤，表意人不得行使撤銷權(quán)。

欺詐不同于錯誤，即使是表意人就和解對象發(fā)生欺詐，也能行使撤銷權(quán)，使得和解合同溯及既往的無效。這里的關(guān)鍵在于，只要表意人在沒有欺詐時，就不會與對方當(dāng)事人訂立和解合同，欺詐就成為撤銷的原因。在此，需要具備欺詐與訂立和解合同的關(guān)聯(lián)。〔86〕BGH NJW-RR 1986, 1258, 1259.當(dāng)前妻向前夫隱瞞其每月收入與其已經(jīng)和其他男人同居的事實時，依然與前夫訂立扶養(yǎng)補償協(xié)議。雖然女方存在著欺詐行為，但前夫知道她即使得到每月300馬克的扶養(yǎng)補償與每周從勞動局得到的14.64馬克，也不足以維持目前的生活，勢必能猜想到女方還有其他收入。所以，前夫訂立的扶養(yǎng)費支付協(xié)議并不依賴于前妻究竟具有多少收入，女方的欺詐行為與和解合同的訂立并無因果關(guān)聯(lián)，基于欺詐的撤銷也并不成立。〔87〕BGH NJW-RR 1986, 1258, 1259.和解合同中的脅迫與欺詐類似，即使針對和解對象，受脅迫人也可行使撤銷權(quán)。當(dāng)然，脅迫行為與受脅迫人訂立和解合同也需要滿足因果關(guān)聯(lián)的要求。〔88〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 82.

權(quán)利濫用旨在修正有關(guān)危險承擔(dān)范圍內(nèi)的嚴(yán)重錯誤（grober Missgriff），〔89〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 384.其僅在狹窄范圍內(nèi)作為最后的救濟(jì)手段，發(fā)揮著補充作用。權(quán)利濫用（《德國民法典》第242條）的作用不應(yīng)被過高估計，只有《德國民法典》第779條、第313條都不能適用時，這一原則才能被適用。考慮到一般條款的適用可能侵入“約定必須遵守”為基礎(chǔ)的私法自治范疇，適用權(quán)利濫用通常必須慎之又慎，只有在基于特殊情況的需要“避免不可忍受的、與公平正義完全不能相容的結(jié)果”時，才有適用的可能性。正如《德國民法典》第242條的誠實信用原則那樣，并不存在一個普遍適用的公式，而是要根據(jù)個案的具體情況予以衡量。

五、履行遲延的救濟(jì)

吳梅案的重點在于，假定雙方達(dá)成的還款協(xié)議就是和解合同，如果債務(wù)人西城紙業(yè)發(fā)生履行遲延，如未按約定期限還款，債權(quán)人吳梅應(yīng)如何尋求救濟(jì)措施？具體言之，當(dāng)事人能否從對己不利的和解合同中解脫，還是要求履行原來和解前的初始法律關(guān)系？此時，合同法履行障礙的一般規(guī)則能否適用？

和解合同的確定效力意味著原合同內(nèi)容發(fā)生變更，債權(quán)人通常只能要求債務(wù)人履行和解后的法律關(guān)系。若由于被告不履行合同約定的義務(wù)，原告則能依據(jù)合同法的法定解除規(guī)則，使得雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系便回復(fù)到和解前的實體法狀況，勢必會違背和解最終解決爭議的目的。除非當(dāng)事人在和解合同中早就約定了履行遲延的法律后果，那么意思自治的結(jié)果則應(yīng)優(yōu)先適用。若和解合同已經(jīng)預(yù)先含有如下的失權(quán)條款：當(dāng)債務(wù)人遲延履行約定給付時，和解合同就將失效（hinf?llig）。該條款作為法律行為所附的解除條件，既可被明示地包含于合同文本之中，又可以采用合同補充解釋的方式，根據(jù)合同的意義與目的來探究。〔90〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 414.

然而當(dāng)事人并非法律專家，假使他們所起草的和解合同并不包含失權(quán)條款，合同解除權(quán)能否以默示約定的方式被推斷得出？如果合同相對人在債務(wù)人遲延履行時還有選擇的機(jī)會，決定相對人是否需要遵守約定，那么約定解除權(quán)將處于優(yōu)先于失權(quán)條款的地位。因為和解合同是否失效，還要取決于相對人是否行使解除權(quán)，和解合同并不是自動失效。和解合同中究竟是否包含一個附解除的條件，取決于意思表示的解釋。解釋的結(jié)果通常會傾向于自動解除的結(jié)果。〔91〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 416.

當(dāng)事人能否行使法定解除權(quán)，要根據(jù)和解合同的具體目的予以認(rèn)定，重點在于當(dāng)事人是否以默示方式排除法定解除權(quán)。考慮到和解旨在將有爭議的、不確定的權(quán)利狀況轉(zhuǎn)變?yōu)榉€(wěn)定的、無爭議的權(quán)利狀況，若和解當(dāng)事人在合同訂立后還能主張其合同約定的義務(wù)要多于實際上負(fù)擔(dān)的義務(wù)，或者主張其合同確定的權(quán)利要少于實際享有的權(quán)利，那將與和解合同的目的發(fā)生矛盾。就此而言，債務(wù)關(guān)系已由和解合同變更，當(dāng)事人不允許回復(fù)到初始的權(quán)利狀態(tài)。〔92〕Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1 Allgemeiner Teil, 14. Aufl age, München 1987, S. 96.原則上，法定解除權(quán)與和解目的不符，應(yīng)當(dāng)被排除。〔93〕Staudinger/Riebel, 2005, § 379 Rn. 143.

也有觀點主張，應(yīng)區(qū)分和解目的來判斷法定解除權(quán)是否排除。如果和解合同僅在于確認(rèn)最初的法律關(guān)系，那么雙方當(dāng)事人在這樣的合同并不負(fù)有對待給付的義務(wù)，〔94〕參見賀劍：《訴訟外和解的實體法基礎(chǔ)——評最高人民法院指導(dǎo)案例2號》，載《法學(xué)》2013年第3期。《德國民法典》第323條以下的解除權(quán)也就失去適用余地。倘使當(dāng)事人通過互相讓步，負(fù)有對待給付的牽連性義務(wù)，法定解除權(quán)規(guī)則在不違背和解目的的條件下才有存在空間。〔95〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rd. 52; Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 172, 173. 參見第172頁腳注5文獻(xiàn)。一旦債務(wù)人陷入履行遲延，債權(quán)人便有可能行使法定解除權(quán)。不過，德國法上的解除權(quán)行使，并不能直接導(dǎo)致處分行為無效，只是發(fā)生所謂恢復(fù)原狀的債法義務(wù)。當(dāng)事人已經(jīng)實施的所有權(quán)移轉(zhuǎn)、債權(quán)讓與、債務(wù)免除等處分行為，并不因解除而無效。〔96〕Staudinger/Kaiser, 2004, § 346 Rd. 67.根據(jù)合同而受益的當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)，返還因受領(lǐng)處分而得到的利益。就此而言，債權(quán)人行使解除權(quán)的效果僅使當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)，恢復(fù)到初始法律關(guān)系，并不能如失效條款那樣直接復(fù)原。

本案的關(guān)鍵在于，債權(quán)人吳梅在債務(wù)人西城紙業(yè)遲延履行且向其催告無果后，依然有要求履行原判決確定的權(quán)利。這一結(jié)果恰恰印證了雙方訂立的協(xié)議并非和解合同。因為和解旨在通過確認(rèn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)來解決爭議，除非具有以上的特殊情況，和解合同依然對當(dāng)事人具有約束力。吳梅與西城紙業(yè)所訂立的還款協(xié)議既不包括失權(quán)條款，又難以推斷出默示的解除權(quán)，根據(jù)和解目的也不允許當(dāng)事人回復(fù)到初始的法律關(guān)系。即使這一協(xié)議能夠符合和解的構(gòu)成要件，而且根據(jù)目的解釋也有存在法定解除權(quán)可能，但僅有債權(quán)人一方關(guān)于免除利息的讓步，債務(wù)人雖負(fù)有按約還款的義務(wù)，并不構(gòu)成與免除利息相對應(yīng)的對待給付義務(wù)，《德國民法典》第323條以下的雙務(wù)合同解除權(quán)由此被排除。

六、結(jié)論

和解合同并未在我國成文法體系中獲得一席之地，而實踐中的和解卻層出不窮，法律適用者面對形形色色的和解現(xiàn)象，陷入了“巧婦難為無米之炊”的困境。也許就是為了應(yīng)對實踐中的情況，最高人民法院的2號指導(dǎo)案例才應(yīng)運而生。2號指導(dǎo)案例的結(jié)果似乎符合實體正義，吳梅得以主張原判決確認(rèn)的債權(quán)也能符合人們的感情。但一旦法律人仔細(xì)地進(jìn)行邏輯推演，則會發(fā)現(xiàn)和解的框架內(nèi)總是難以容忍2號指導(dǎo)案例，因為它與實體法的和解合同理論完全背道而馳。如果和解當(dāng)事人在和解之后還能繼續(xù)主張初始的法律關(guān)系，和解究竟如何最終解決人們關(guān)于法律關(guān)系的爭執(zhí)？學(xué)界為了破解以上的理論難題，不免絞盡腦汁，盡力去搜尋和解的例外情形，但很少考慮和解合同最基礎(chǔ)的構(gòu)成要件。《德國民法典》對于和解合同雖只規(guī)定了第779條一個條文，但學(xué)界和判例經(jīng)由民法理論的發(fā)展，早已形成相對完備的理論。從德國法的經(jīng)驗來看，吳梅案不符合和解合同的構(gòu)成要件。而且，這一協(xié)議若歸入和解合同則會制造不必要的例外，徒生法律續(xù)造的事端。與其庸人自擾，不若將其適用合同法的一般規(guī)則，既能符合實體正義，也可省卻違背目的與邏輯的論證，豈不是兩全其美之舉？