破解私法史懸案：“重大誤解”之正本清源

趙 毅

一、“重大誤解”條款：我國私法史上的懸案

我國《民法通則》第59條規定，行為人對行為內容有重大誤解的，一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷。《合同法》第54條也有類似規定，可見重大誤解制度是我國民法基本制度之一。然而，無論立基于比較法的視野，還是從“百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展”〔1〕楊立新主編：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第1頁。之過程來看，“重大誤解”又只是一個新名詞，其在我國民事立法（包括草案）中的出現，肇始于1955年10月24日通過的《中華人民共和國民法典》（第二次草稿）總則篇，其第41條規定：“由于欺詐、威脅或者因對契約主要內容有重大誤解所做的法律行為，受害人可以請求法院確認宣告全部或一部無效。”但在1955年10月5日的《中華人民共和國民法總則草稿》第44條中，已經有“重大的誤解”字樣。〔2〕參見何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第9、18頁。最早的學理探討，則來自1958年出版的一本中央政法干部學校講義。〔3〕“重大誤解，是指有關法律行為的重大問題（例如法律行為的性質、內容等問題）上的錯誤了解。……因此由于發生重大誤解而進行的法律行為，也是一種可以撤銷的法律行為。”參見中央政法干部學校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第82-83頁。顯然，“重大誤解”是新中國私法立法的產物。

與之形成鮮明對比的是，大陸法系諸國有代表性的民法典大都無“重大誤解”之提法，類似的制度一般稱為“錯誤”。這也是《大清民律草案》、《民國民律草案》和《民國民法典》的做法。〔4〕參見《大清民律草案》第181條、《民國民律草案》第117條、《民國民法典》第88條，載楊立新主編：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第72、232、396頁。由于《民國民法典》是“采德國立法例者，十之六七”〔5〕梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，初版序。的產物，德國法的意思表示錯誤制度經其繼受并伴隨少許修正后，1949年前在我國全境適用，在1949年后則在我國臺灣地區沿用至今。與臺灣學界研究錯誤問題可以輕易享受與德國法相同的話語系統不同，對我國法重大誤解條款之解釋，一直存在諸多邏輯斷裂。其中最為核心者，又為“重大誤解”與“錯誤”之關系為何——亦即兩者在話語系統上是否可以等同的問題。如果說這是我國私法史上亟待破解的一樁學術懸案，恐怕也不算夸大，因為解釋論者們一直無法繞過的疑問是：“取法于歐陸的我國民法，對民事錯誤行為，為何不直接繼受德國法的規則而要煞費苦心地另起爐灶？”〔6〕朱廣新：《意思表示錯誤之撤銷與相對人的信賴保護》，載《法律科學》2006年第4期。甚至晚近有學者批評道：“這是高懸在我國民法學界頭上亟待解答卻又被避而不談的問題。”〔7〕班天可：《論民法上的法律錯誤：對德國法和日本法的比較研究》，載《中外法學》2011年第5期。然而，如果不破解該私法史懸案，未來對這一重要制度之解讀或將存在不可估量的障礙。

當然，懸案未破并不意味著無人關注。所以頗為吊詭的是，對這樣一樁我國私法史上的懸案，學界雖然還無人進行過專門研究并得出一個有說服力的結論，卻又人人都秉持著一個鮮明立場。在我國幾乎所有的民法、合同法體系著作以及汗牛充棟的相關論文中，學者們分為兩個陣營，交鋒的是“誤解與錯誤區別說”和“誤解與錯誤等同說”。遺憾的是，兩種說法都因缺乏一種對制度的語境把握和歷史考量。本文將從對這兩種說法抽筋挫骨式的批判性分析出發，提供一條全新的解釋路徑，以求用詳實的證據證明，“重大誤解”這一我國私法史懸案之形成，只是出于一場無心的歷史誤會。

二、“誤解與錯誤區別說”及批判性分析

（一）“區別說”的立場與問題

“誤解與錯誤區別說”的基本立場是，“我國《合同法》中所規定的重大誤解，與國外合同法中的錯誤概念并不完全相同”，〔8〕王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012年版，第612頁。這也就是說，“所謂‘重大誤解’并非一個傳統的民法概念”，〔9〕王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012年版，第612頁。“只是我國特有制度”。〔10〕梅偉：《試論意思表示錯誤制度》，載《環球法律評論》2008年第3期。按對誤解與錯誤區分的程度和強弱來看，該說又有絕對區別說和擴大解釋說之分。

絕對區別說嚴格否認誤解與錯誤之間可能存在的聯系：“從認識對象看，誤解的對象是合同文本，錯誤的對象則是當事人據以訂立合同的事實。從發生原因上看，誤解發端于表意符號的多義性，由語言的模糊性所引起，錯誤則源自當事人認識事實能力的有限性，……從發生的時間和影響上看，錯誤發生在表意人的內心意思形成階段，……誤解則發生在內心意思形成之后的向外表達階段。”〔11〕徐曉峰：《民事錯誤制度研究》，載《法律科學》2000年第6期。此處需要厘清的是，即使我們承認，錯誤與誤解在當事人締結合同的心理過程和法律評價中的確存在以上這些顯著差異，也不能就此說明我國民法上重大誤解制度與域外錯誤制度具有絕對的差別。

由于絕對區別說的機械思維模式違反常識，因而支持者寥寥。更多持區別立場的學者提倡的則是具有一定調和色彩的擴大解釋說，且由于這些學者幾乎就是我國民法學界最權威的學者，該說在我國學界影響曾經極為巨大。這些學者們主張，可以通過擴大解釋的方式，使我國法上“重大誤解”條款在解釋上兼包誤解和錯誤兩種情形。顯然，該說仍然立基于誤解與錯誤不同的當然前提。這些學者們大都認為，“傳統民法理論嚴格區別錯誤與誤解兩個概念。錯誤指表意人非故意的表示與意思不一致。誤解指相對人對意思表示內容了解之錯誤”。〔12〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第177-178頁。持相同觀點的體系書，參見張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社2000年版，第292頁；徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第363頁；彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社2011年版，第112頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2007年版，第158頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第168-169頁。然而，擴大解釋說最使人困惑之處在于：一方面，從“錯誤”視角分析，即使錯誤制度在“傳統民法理論”中的存在是一個事實，該“傳統民法理論”到底是以羅馬法為標準，還是以法國法亦或德國法為標準，不無疑問，因為錯誤制度在該三者間的表現殊為不同，德國法首倡的意思表示錯誤制度更對前兩者進行了根本性改造；另一方面，從“誤解”視角分析，“傳統民法理論”中是否獨立存在著一個不同于錯誤制度的誤解制度，亦不無疑問。就算答案為真，該誤解制度又是否與我國法語境中的重大誤解制度等同？一個顯而易見的悖論是，既然承認重大誤解制度是我國法之特有制度，用實質是西方傳統的“傳統民法理論”中的誤解制度比附之，用以論證前者與同為西方傳統的錯誤制度之不同，是否存在概念偷換和邏輯斷裂？因為，即使所謂的“傳統民法理論”中存在著對錯誤與誤解的嚴格區分，那又與處于不同語境和脈絡中的我國法之重大誤解制度何干？

（二）對區別說前提的批判性分析

以上的分析已經揭示出，持“區別說”（主要是擴大解釋說）的學者有一個重要但并未標明出處的前提：傳統民法理論嚴格區分錯誤與誤解兩個概念。楊代雄教授最近研究認為，這種說法源自我國學者史尚寬和德國學者梅迪庫斯。〔13〕參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第189頁。兩位學者分別為中、德兩國民法的代表性學者，但就該觀點正確與否或者是否準確反映了兩學者之本意，以至于其最終成為一種流傳甚廣的“傳統民法理論”，還有待進一步的考察與分析。

先看史尚寬先生的表述：“錯誤與誤解不同：錯誤系表意人方面，于意思表示成立之際之誤，誤解系受領人方面于了解意思表示時之誤。誤解對于意思表示之效力，不生影響。”〔14〕史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第395頁。史先生是《中華民國民法典》的起草人，曾在日、德接受法學教育，其對“錯誤”和“誤解”之區分，具有鮮明的德國法色彩，即根據《德國民法典》第119條（該條幾乎全部為《中華民國民法典》第88條所繼受）之規定，能夠發生在表意人身上的，只能是“錯誤”而不可能為“誤解”。可以認為，史先生語境下的“誤解”，就是梅迪庫斯所稱的“vom Empf?nger mi?verstanden”（被受領人作了錯誤的理解），簡言之，就是“受領人錯誤”。〔15〕參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第566、570頁。史先生所持的誤解對意思表示效力不生影響的論斷在梅迪庫斯處得到了更為詳細的解釋：受領人不能撤銷意思表示是因為他并沒有表示什么東西，“只有在受領人自己受錯誤理解的影響而發出了意思表示的情況下，受領人才能撤銷”。〔16〕參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第570頁。由此可見，德國民法中的誤解完全就是一種心理活動，錯誤是其外在表現形式，誤解只有表示于外才發生效力，此時，誤解人就變成了表意人，其所為之表示正是錯誤。也是在這個意義上，邵建東先生在對梅迪庫斯書的漢譯中并未刻意區分“錯誤”與“誤解”，如前所述，“vom Empf?nger mi?verstanden”被翻譯為“被受領人作了錯誤的理解”或“受領人錯誤”——當然，就算翻譯成“受領人誤解”，亦無問題，因為從德國法的思維來看，無論是“受領人錯誤”還是“受領人誤解”，都須表示于外才會發生效力。可見，誤解與錯誤之區別并沒有學者所想象的那么大。并且，在“重大誤解”于我國法首次出現的1955年，史尚寬先生的學說在我國處于消亡狀態，更不會有人關注德國民法學說。在對我國法重大誤解制度進行解釋論闡釋的時候，將其學理淵源追溯于該兩者，可能并不準確。

還有學者用英美法中的“misunderstanding”(該詞的漢語翻譯正是“誤解”)一詞比附我國法，以作為誤解與錯誤（英文為“error”）區別說的證據。〔17〕參見徐曉峰：《民事錯誤制度研究》，載《法律科學》2000年第6期。且不說1986年出臺的《民法通則》——更遑論1955年的《中華人民共和國民法典》（第二次草稿）總則篇了——與英美法幾無關連，甚至英美法中都不一定存在獨立的“misunderstanding”概念。〔18〕一般的英美契約法教科書并不關注所謂的“misunderstanding”概念，如楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第195頁。有研究顯示，英美法上的錯誤制度含義廣泛，容含了大陸法上的錯誤、誤解、詐欺等情形。〔19〕參見張炳生：《合同錯誤的比較法研究》，載《中國法學》2005年第5期；解志國：《論意思表示錯誤的界定與認定》，載《法制與社會發展》2000年第5期。這與我國法重大誤解制度在語境上相差實在太過遙遠，比附價值不大。〔20〕再一個顯而易見的證據是，我國《民法通則》與《合同法》的官方英文譯本對“重大誤解”一詞，亦未采用“misunderstanding”一詞。《民法通則》英譯者從動態角度理解第59條“行為人對行為內容有重大誤解的”表述，將其譯為“those performed by an actor who seriously misunderstood the contents of the acts”，《合同法》英譯者則將第54條中的“重大誤解”一詞翻譯為“signifi cant misconception”。這表明，譯者并不認為法律英語中有一個專門術語可與“重大誤解”對應。兩法的英譯本，可參見中華人民共和國國務院法制局編譯：《中華人民共和國涉外法規匯編》，中國法制出版社1991年7月版；國務院法制辦公室編：《中華人民共和國合同法》（中英文對照），中國法制出版社2004年版。

以上分析已經初步證明，在兩大法系中，“誤解”都不是一個獨立的制度甚至法律概念。除了史尚寬和梅迪庫斯對其有稍許提及外，大陸法系民法經典作家較少討論這個話題，原因則很可能如拉倫茨所言，誤解產生的問題，如果表示于外，即得適用錯誤制度，如果存在于內，通過意思表示解釋亦可解決。〔21〕參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第456-457頁。由于誤解制度消融并囊括于其他制度之中，并不存在一個獨立的本體，“誤解與錯誤區分說”只能成為一個偽命題。基于此，“誤解與錯誤等同說”開始在晚近占據上風，并如前所示，日益成為一些后續研究得以展開之前提。

三、“誤解與錯誤等同說”及批判性分析

（一）“等同說”的立場與問題

“誤解與錯誤等同說”實質上就是主張我國法上重大誤解制度為德式意思表示錯誤制度。無論是因為看到了“區別說”的邏輯缺陷，還是從便利比較法借鑒的現實考慮出發，“等同說”之出現都有其合理背景。

代表性的觀點如崔建遠教授所述，我國法之誤解，“相當于德國、日本的民法和我國臺灣地區‘民法’所規定的錯誤。”〔22〕崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，第302頁。持相同觀點的體系書，參見李永軍：《民法總論》，法律出版社2009年版，第501頁；龍衛球：《民法總論》（第2版），中國政法大學出版社2002年版，第496頁；隋彭生：《合同法要義》，中國政法大學出版社2003年版，第144頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第195頁。解釋論上較有說服力的理由主要有三：第一，我國民法繼受德國民法理論，以法律行為為基礎構建民法體系，我國法上重大誤解制度與德國法之錯誤制度在含義上是基本相同的；〔23〕參見唐瑩：《論意思表示錯誤——中德民法比較研究》，載《比較法研究》2004年第1期。第二，根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱為《民通意見》）第71條，“重大誤解”即“行為人對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識”，可見，司法解釋是將“誤解”與“錯誤”同等看待與使用的；〔24〕參見邵建東：《論可撤銷之法律行為——中德民法比較研究》，載《法律科學》1994年第5期；張淳：《論能夠成為民事行為瑕疵的錯誤——兩大法系有關規定比較以及我國民法相應規定評析》，載《浙江社會科學》2004年第4期；劉勇：《關于“重大誤解”的幾點考察》，載《中日民商法研究》（第6卷），北京大學出版社2007年版，第36頁；朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學出版社2012年版，第220頁。第三，從意思表示的形成過程來看，誤解僅為相對人對意思表示內容的不正確認識，在沒有以此認識為基礎作出意思表示的情況下，這種認識僅為主觀心理狀態，是沒有法律意義的；而倘若以此認識為基礎作出了意思表示，那么這時相對人也就成為了表意人，其所出現的錯誤也就是傳統意義上的“錯誤”。〔25〕郟獻濤：《意思表示動機錯誤研究》，廈門大學2009年碩士學位論文，第4頁。這種觀點實際上就是前述梅迪庫斯在區分“受領人錯誤”和“表意人錯誤”時的觀點。可以認為，“等同說”不簡單糾纏于語詞的表述差異，而是挖掘作為民法繼受國的我國與被繼受國在制度上可能共通之機理，好處是既不用浪費時間討論這一對似乎“沒有必要加以區分”〔26〕邵建東：《論可撤銷之法律行為——中德民法比較研究》，載《法律科學》1994年第5期。的語詞，又便于直接的學理交流。然而，“等同說”者的以上三個理由并不能有效破解這樁私法史懸案，因為并未解決的問題是，既然我國民法繼受的是德國傳統，《民國民法典》也直接采納了其意思表示錯誤制度，但為何在新中國的私法立法中，出現的卻是一個名為“重大誤解”的嶄新名詞？

第一種可能的答案是，“我國現行立法強調通俗易懂”，故而在語言表述上棄“錯誤”而以“誤解”代之。〔27〕馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第195頁。但是，《民法通則》中大量存在的諸如“民事法律行為”、“意思表示真實”的表述都并不見得讓人感覺“通俗易懂”，卻也從未被立法者改動過，所以這種推理并不可信。另一種更具說服力的理由是，重大誤解概念來自新中國20世紀50年代對原蘇聯民法的學習、吸收，后者采用的就是“誤解”概念。〔28〕參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學出版社2012年版，第220頁。

（二）對“等同說”前提的批判性分析

事實上，如果不把觀察視野局限于德國法，而將眼界打開，先從時間上拉通羅馬法以降民法錯誤傳統的演進脈絡，再從空間上俯瞰德國法之外其他歐陸法族所界定的錯誤制度，我們也許就能發現等同說（實際上區別說也如是）的問題癥結在于：以為大陸法系“傳統民法理論”中的錯誤制度就是德式意思表示錯誤制度一種，以為我國法重大誤解制度一定也只能取自德式錯誤制度。

事實上，大陸法系一直存在著兩種民法錯誤傳統。一者為羅馬—法國法傳統，一者為德國法傳統。在薩維尼之前，人們主要按照羅馬法設定的視野觀察錯誤問題。錯誤制度起源于漫長羅馬法史中一個非常有限的期間，〔29〕Cfr. Margherita Scognamiglio, Note sulla teoria dell’errore nel diritto romano, in Rivista della Scuola Superiore dell’Economia e delle Finanze, 12(2005), p.18.由于形式主義之桎梏，羅馬法起初并不關心交易者的意思狀態；到了古典時代，隨著對締約中一些與意思相關因素之發掘，法學家們才開始討論交易中的錯誤問題；在優士丁尼時代，錯誤制度最終完善和體系化。〔30〕Cfr. Ugo Zilletti, La Dottrina dell’errore nella Storia del Diritto Romano, Milano: Dott.A.Giuffrè-Editore, 1961, pp.264ss.當然，羅馬人從來就意識到，除了一些特定情況，法律不可能對任何錯誤皆予以救濟。〔31〕Cfr. Martin Josef Schermaier, L’errore nella storia del diritto, in Roma e America Diritto romano commune, traduzione in italiano da Emanuela Calore e Massimiliano Vinci, 24(2007), p.187.在“法律錯誤不寬恕，事實錯誤可原諒”的一般處理原則之外，〔32〕保羅：《論對法和對事實的不知》單卷本（D.22.6.9 pr.）。總體上看，羅馬法從兩種思維層面考察錯誤問題。第一種是與意思有關的錯誤，這種錯誤可能影響法律行為的效力。在雙方或多方法律行為中，這種錯誤表現為不合意。而在遺囑等單方法律行為中，這種錯誤則主要作用于行為人之動機。第二種是作為前提條件的錯誤。這種錯誤主要出現在非債清償、取得時效、非法行為等領域，作為行為成立的前提條件而存在。“事實錯誤、法律錯誤”之兩分主要存在于作為前提條件的錯誤領域，但在后世民法典中獨立存在的錯誤制度則主要指的是與意思有關的錯誤。有關這一主題的代表性著作，Cfr. Pasquale Voci, L’errore nel Diritto Romano, Milano: Dott.A.Giuffrè-Editore, 1937, pp.11ss.買賣合同中能夠排除合意的錯誤必須是“重大的”（material）或是“有影響力”（operative）的。〔33〕See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford: Clarendon Press, 1996, p.590.運用決疑術這一羅馬法學的獨特武器，羅馬法學家們分析了各種可能引發錯誤的合同要素，包括：價金、行為性質、當事人、標的物、質性、名稱、品質等。〔34〕D.18,1,9pr.；D.19,2,52；D.12,1,18pr.；D.12,1,18,1；D.12,1,32；D.35,1,17,1；D.28,5,9pr.；D.18,1,9pr.；D.44,7,57；I.3,19,23；D.10,3,29pr.；D.18,1,15pr.；D.28,1,21,1；D.30,4pr.；D.18,1,9,2；D.18,1,11；D.18,1,14；D.45,1,22,pr.；D.18,1,9,1；D.45,1,32；D.18,1,10；D.18,1,45；D.19,1,21,2；D.18,1,41,1。盡管羅馬法學家們對哪些要素具備法律效力從而可以構成“重大”并未達成普遍的一致意見，甚至缺乏一個類似“重大錯誤”或“實質性錯誤”的抽象概括方式，但羅馬法學家們開創了一種討論錯誤問題的傳統，其特征為：第一，將錯誤與合意相聯系，認為錯誤排除合意；〔35〕D.2,1,15；D.5,1,2pr.；D.39,3,20；C.1,18,8；D.50,17,116,2。第二，基于合同不同要素之錯誤對合意之影響，形成了類型化界定錯誤重大性的思維模式。

觀察羅馬法以后注釋法學家、評注法學家、自然法學者和德國普通法的討論可以發現，無論人們對錯誤問題有多少改變和創新，但在根本上都從未超出過羅馬法設定的基本框架。〔36〕詳細的介紹，Cfr. Martin Josef Schermaier, L’errore nella storia del diritto, in Roma e America Diritto romano commune, traduzione in italiano da Emanuela Calore e Massimiliano Vinci, 24(2007)；中文文獻，參見梅偉：《意思表示錯誤制度研究》，法律出版社2012年版，第23-91頁。打破這一宿命的是德儒薩維尼，通過將錯誤納入“意思表示”這一嶄新范疇，他徹底改變了人們觀察錯誤問題的視野。〔37〕Cfr. Federico Carlo De Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, Vol III, traduzione di Vittorio Scialoja, Torinio: Unione Tipografi co-Editrice, 1900, pp.123ss. 研究薩維尼這一思想形成過程的較有價值的中文文獻，參見張凱鑫：《薩維尼錯誤論之定位——以自十七世紀起至薩維尼止之理論發展為中心》，載《民事法學的現代課題與展望：溫豐文教授六秩五華誕祝壽論文集》，臺北元照出版有限公司2011年版，第137-177頁。對于德國民法錯誤論的流變，還可參見王天凡：《德國民法錯誤論之歷史發展及啟示》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第53卷，法律出版社2013年版，第849-873頁。錯誤不再是契約法中討論的合意欠缺問題，而只發生于單方，成為表意人的意思與表示不一致問題。這就是“意思表示錯誤”之肇始。自此，錯誤傳統開合意主義與表意主義之對立。〔38〕在表意主義傳統內部，又形成意思主義與表示主義兩大流派，以表征各自在意思自治和交易安全上的優先考慮。在漢語法學界，后一傳統經德國民法第二草案為《民國民法典》繼受，至今仍在我國臺灣地區適用，改革開放后亦為大陸民法學者熟知。

然而，認定錯誤的羅馬法傳統在多個法域尤其是法國民法一脈從未褪色。經中世紀法學家、經院主義學者、多馬、波蒂埃和《法國民法典》的次第演進，〔39〕參見唐曉晴：《意思表示錯誤的理論與制度淵源》，載《華東政法大學學報》2008年第2期。合意主義的錯誤傳統在形式上變得更加合理，表現為：第一，從中世紀法學家始，人們開始整合那些具有“重大性”的亦即可影響行為效力的諸錯誤類型。比如，由評注法學派認定的行為性質的錯誤、標的物錯誤、當事人錯誤和質性錯誤在今天仍然是許多現代立法認定錯誤重大性的基礎。〔40〕參見唐曉晴：《意思表示錯誤的理論與制度淵源》，載《華東政法大學學報》2008年第2期。當然，從中世紀至今，不同學理與立法甚至一國不同時期的判例對這些類型皆各有取舍，〔41〕如法國法就經歷過從客觀主義到主觀主義之改變，參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社2009年版，第83-100頁。再如，法國法、意大利法、瑞士法對錯誤的類型化方式亦明顯不同。但由羅馬法奠定的基本框架和羅馬法的學理淵源地位則從未改變過。第二，有別于羅馬法的個案決疑模式，法典化運動使得現代法出現了諸如“實質錯誤”（l’erreur sur la substance）〔42〕參見《法國民法典》第1110條。、“重大錯誤”（wesentlichen Irrtum）〔43〕參見《瑞士債法典》第23、24條。、“本質性的錯誤(l’errore essenziale)〔44〕參見《意大利民法典》第1429條。等抽象表述。由歸納而至演繹，對“實質”、“重大”或“本質性”的重新闡釋必然就是新一輪的審視哪些錯誤要素具有重大性的過程。

盡管在德國法傳統看來，“錯誤”前要不要“重大”這一限定語并不重要，因為“錯誤”作為法律術語使用時本身就意味著，“并不是所有這些錯誤都能成為使法律行為的效力產生疑問的原因”，〔45〕[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第503頁。但我國法畢竟選擇了類似于法、瑞、意的語詞結構；從內容來看，《民通意見》第71條第1句對重大誤解之解釋采用的也是與羅馬—法國法傳統相似的類型化立法技術，〔46〕《民通意見》第71條第2句和第3句為我國法自創要件，但它們適用效果存疑。有學者批評道，在第1句已經說明何為錯誤后，第2句的“行為的后果與自己的意思相悖”要件實屬多余，第3句的“較大損失”要件則一般不適用于當事人錯誤和合同性質錯誤。參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學出版社2008年版，第168-169頁；余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版，第223頁。故而我國學者承認，這并非襲自德國法，〔47〕參見梅偉：《意思表示錯誤制度研究》，法律出版社2012年版，第321頁。而是“類似于羅馬法上重大錯誤的一個概念”。〔48〕王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2011年版，第686頁。可見，“等同說”將我國法重大誤解制度與德式意思表示錯誤制度強行拼合的立場，經不起私法史的檢驗。

四、一個歷史誤會：“重大誤解”條款之正本清源

以上的批判性分析，尤其是對認定錯誤制度的羅馬—法國法傳統之揭示，為最終破解我國法之“重大誤解”這一懸案提供了破解思路。有無可能在“德國法的這套概念、原則、制度和理論體系”全面融入我國民法的同時，〔49〕參見梅偉：《意思表示錯誤制度研究》，法律出版社2012年版，第318頁。“重大誤解”卻是其中的一條漏網之魚呢？

（一）兩種錯誤傳統之根本區別

一如前述，認定錯誤的羅馬—法國法傳統與我們所熟知的德國法傳統在諸多方面存在區別。比如，前者采按合同要素界定錯誤重大性的類型化模式，不重視動機錯誤，〔50〕參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社2009年版，第94頁。也不存在表示行為錯誤。〔51〕參見李永軍：《民法總論》，法律出版社2009年版，第501頁。這些分歧在背后所隱藏的更重要的理念沖突，則是合意主義與表意主義之對立。兩種傳統都保護相對方信賴，但就德國法傳統而言，這種保障體現于從表意人單方出發對表示和效果意思何者為重進行價值權衡，并夾雜考量其主觀過錯之有無；羅馬—法國法傳統重心則在判定錯誤發生于何種對象或合同要素方才具備使得合同具有效力瑕疵的重大性，通過選擇其中一些（而非全部）完成對相對方之信賴保護，這意味著，并非一切錯誤都可發生使行為無效或者可撤銷的后果，能夠發生這種后果的必須是立法上明示或者司法裁判補充的“重大的”錯誤。

也正是在這個意義上，有別于從表意人視角單向判定的德式意思表示錯誤制度，在羅馬—法國法傳統看來，作為合意瑕疵的錯誤，指的是對實際存在事實的一種相反認識，也就是說，至少要有一方當事人對合同之要素發生認識上的錯誤。〔52〕參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社2009年版，第83頁。張民安教授認為，法國法上的“誤解”，也即錯誤，指契約一方當事人甚至雙方當事人進行的意思表示同其真實的意思表示不一致，也就是說，契約當事人在簽訂契約時將真的當作假的，將假的當作真的。參見張民安：《法國民法》，清華大學出版社2015年版，第337頁。申言之，對錯誤重大性之認定并非立基于表意人之主觀效果意思，而需結合客觀的合同要素，它在意思形成過程中發生，但必須有賴于至少一方當事人之認識。可以認為，這種界定錯誤的傳統是雙向的、動態的、交流的和互動的，故而在漢語表達上，既可用“錯誤”稱之，意為“不正確、與客觀實際不符”；〔53〕羅竹風主編：《漢語大詞典》（第11卷），漢語大詞典出版社1993年版，第1315頁。亦可用“誤解”表示，意為“理解得不正確”〔54〕羅竹風主編：《漢語大詞典》（第11卷），漢語大詞典出版社1993年版，第229頁；商務印書館辭書研究中心編：《古今漢語詞典》（大字本），商務印書館2002年版，第1532頁。或“不正確的理解”。〔55〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2012年版，第1386頁。正是基于這樣的認識，尹田教授一直堅持稱法國法中的“erreur”為“誤解”，丁玫教授在羅馬法原始文本的翻譯中，也多處將“error”甚至“dissentient”（不合意）翻譯為“誤解”。〔56〕如對D.50,17,116,2、D.44,7,57、D.18,1,9,2之翻譯，參見[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年10月版，第26-33頁。我相信，兩位教授的理由是，基于對兩種不同錯誤傳統之發現，他們想要運用一個不同的表述，以與我們已經習以為常稱為“錯誤”的德式傳統相區別。這其實沒有必要，因為并非德國傳統中的“錯誤”才可稱之為“錯誤”，畢竟，“同一個術語或同一個概念，在大多數情況下，由不同語境中的人來使用時，所表示的往往是完全不同的東西”。〔57〕[英]史蒂文·盧克斯：《個人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社2001年版，第1頁。比較法的考察證明，兩大法系及其內部各國對錯誤之界定存在明顯差異，〔58〕參見張炳生：《合同錯誤的比較法研究》，載《中國法學》2005年第5期。但這并不妨礙它們皆以“錯誤”稱之。可見，是不同的思維模式而非語詞的不同表述在決定著兩種錯誤傳統的根本區別。

另外，對兩種民法錯誤傳統之揭示只限于合同語境。就遺囑錯誤而言，羅馬法開創的有益經驗一直為后世承襲，〔59〕Ulp.24,19、D.35,1,17pr.、D.35,1,17,2等都證明，羅馬法在遺囑錯誤上存在著動機（原因）錯誤和表示錯誤之兩分。處理遺囑動機錯誤的一般原則如D.35,1,17,2所示，為“錯誤原因無礙”，但又存在大量例外[I.2,20,31、D.35,1,72,6、D.32,11,16、D.5,2,28、D.28,5,41(40)等]。就遺囑表示錯誤，與遺囑標的物或遺囑相對人外在特征相關的錯誤不重要（D.35,1,17pr.、D.35,1,17,1、D.35,1,34等），但就他們本身（同一性）發生的錯誤為重要錯誤（D.28,5,9pr.、D.28,5,9,1、D.30,4pr.等）。在無法律行為概念的一些民法典中，遺囑錯誤與合同錯誤并行存在、自成體系；〔60〕如《法國民法典》第901條，《意大利民法典》第624條。在潘德克吞體系下，“意思表示錯誤”盡管出現在《德國民法典》總則編，但正如其119條第2款所示，它主要解決的是“交易”中的錯誤問題，從而為繼承編單列遺囑錯誤制度（第2078條、第2080條第2款）留下了空間。可以說，在作為單方行為和死因行為的遺囑領域，錯誤制度需要進行單獨規定并予以特殊保護，一直是一個共識。〔61〕我國《繼承法》尚未規定遺囑錯誤制度，筆者近來已經進行了一些先行研究，可參見趙毅：《重構繼承法之遺囑錯誤——羅馬法源、域外制度及其借鑒》，載《政治與法律》2013年第1期；趙毅：《遺囑錯誤：反思潘得克吞體系的一條新路》，載《中外法學》2014年第6期；趙毅：《論繼承法中的“錯誤”——以大陸法系民法典繼承編為中心》，載《廣西大學學報》（哲學社會科學版）2014年第5期。

（二）制度移植與語言變裂：作為中介的蘇俄民法

既然在羅馬—法國法傳統的語境下，“誤解”與“錯誤”無差，且我國法采用的也是按合同要素界定錯誤重大性的操作模式，可以認為，我國法重大誤解制度承襲的是羅馬—法國法傳統。作為中介者，蘇俄民法在其中扮演了重要角色。眾所周知，新中國成立后，已浸潤半世紀德國傳統的民事立法亦被推倒重來。“第一次民法典草案不僅在框架體系上完全模仿了1922年《蘇俄民法典》的總則、物權、債和繼承的四編制模式，而且在總則編的立法和學術研究上，也深受蘇聯的影響”，〔62〕李秀清：《中國移植蘇聯民法模式考》，載《中國社會科學》2002年第5期。從錯誤制度可窺一斑。

同樣，只有真正理解“在雄辯與規則形式之外蘇聯法所具有的羅馬法基礎”，〔63〕[意]簡瑪利亞·阿雅尼：《蘇聯法典編纂經驗：理論與比較的雙重視角》，魏磊杰譯，載魏磊杰等主編：《俄羅斯聯邦民法典的過去、現在及其未來》，中國政法大學出版社2012年版，第46頁。我們才有可能從根本上理解我國法重大誤解制度對蘇俄法之繼受。1922年的《蘇俄民法典》雖然帶有嶄新的意識形態特點，但實質上不過是1905年《俄羅斯帝國民法典草案》之延續，蘇俄司法人民委員部委托的兩個專家“在不到兩個月時間內就完成了最終草案……并加上了蘇維埃的原則而已”。〔64〕張建文：《俄羅斯民法典編纂史研究》，中國政法大學出版社2012年版，第158-159頁。1905年的《俄羅斯帝國民法典草案》是整個俄羅斯帝國歷史上規模最大、成果最豐富的最后一次民法典編纂運動，“在起草民法典草案的過程中還進行了規模宏大的闡釋、翻譯和注解所有的主要西方民法典的工作”。〔65〕張建文：《俄羅斯民法典編纂史研究》，中國政法大學出版社2012年版，第135頁。出于對《德國民法典》將保守主義制度化經驗之感同身受，也出于被普赫塔系統闡述的潘德克吞傳統所吸引，〔66〕參見[俄]塔提阿娜·波麗索娃：《俄羅斯民族的法律傳統——19世紀俄羅斯的法律匯編與法典編纂》，于慶生譯，載魏磊杰等主編：《俄羅斯聯邦民法典的過去、現在及其未來》，中國政法大學出版社2012年版，第36-37頁。自19世紀后期開始，德國民法而非法國民法傳統對蘇俄民法一脈產生了決定性影響——這從1922年《蘇俄民法典》的框架以及其采用的法律行為、意思表示等概念可以看出。但也不得不承認，在一些具體制度上，羅馬—法國法傳統仍然深嵌其中。畢竟，在19世紀前期及更早的時候，是羅馬—法國法傳統在深刻影響著俄國民法，生活在拜占庭—羅馬法影響下的教會將其追隨了若干世紀的觀念引入了俄國民法的匯編以及宗教法院的司法實踐中。〔67〕參見[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第439頁。1809年的《俄羅斯帝國民法典草案》絕大部分借用的是法國模式，有時甚至是直接翻譯，〔68〕參見鄢一美：《俄羅斯當代民法研究》，中國政法大學出版社2006年版，第31頁。1832年頒布的《俄羅斯帝國民事法律匯編》在內容和結構上則是優士丁尼《法典》的風格。〔69〕參見張建文：《俄羅斯民法典編纂史研究》，中國政法大學出版社2012年版，第51頁。由此可見，如果1922年的《蘇俄民法典》及經典學理解釋在法律行為框架下討論錯誤制度，但內嵌的卻是羅馬—法國法傳統之慣習，當非一件怪事。〔70〕1922年的《蘇俄民法典》俄文全文載http://civil-law.narod.ru/wist/gk22/，2015年1月10日訪問。

在我國20世紀50年代，先后出現了對1922年《蘇俄民法典》的三個中文譯本，按時間順序，特將各版譯本第32條譯文茲錄如下（為更真實地反映文獻原貌，特別保留了這些譯本中的繁體字）。王增潤譯本：“因受詐欺、威嚇、脅迫，或因其代理人與對方惡意通謀，或因有重大意義之誤解而為法律行為者，得聲請法院確認其法律行為之全部或一部無效。”〔71〕中央人民政府法制委員會編：《蘇俄民法典》，王增潤譯，新華書店1950年版，第15-16頁。汪毓源譯本：“因詐欺、脅迫、強暴、其代理人與相對人惡意通謀或有重大錯誤而為之法律行為，得請求法院確認其法律行為之全部或一部無效。”〔72〕《蘇俄民法》，汪毓源譯，上海三民圖書公司1950年版，第10頁。鄭華譯本：“由于欺詐、威嚇、脅迫，或者他的代理人和對方互相勾結，或者由於嚴重的誤解而實施的法律行為，可以聲請法院宣告這種法律行為的全部或者一部無效。”〔73〕蘇俄民法典》，鄭華譯，法律出版社1956年版，第10頁。

對該條和這些譯本之考察，須逐步進行：

第一，有別于《德國民法典》的做法，該條將錯誤、欺詐、脅迫并行論述，這是I.4,13,1開創的傳統，〔74〕I.4,13,1。例如，如果受脅迫的強制，或受詐欺的欺騙，或因錯誤而失足，你通過要式口約對蒂丘斯允諾了你不該允諾的物，顯然，根據市民法你受債之約束，要求你必須作給付的訴權有效。但你受到判處不公平，因此，授予你因脅迫的抗辯，或惡意詐欺的抗辯或基于事實的抗辯阻卻該訴權。徐國棟：《優士丁尼〈法學階梯〉評注》，北京大學出版社2011年版，第549頁。《法國民法典》第1109條采用的也是同樣做法。〔75〕其辭曰：“如同意是因錯誤所致，受脅迫或者受欺詐而為，不為有效的同意。”《法國民法典》（下冊），羅結珍譯，法律出版社2005年版，第792頁。

第二，“заблуждения”一詞在中譯本中至少存在“誤解”與“錯誤”兩種譯法。也許僅僅只是出于一場歷史偶然，由中央人民政府法制委員會所編之王增潤譯本由于天然的“政治正確”，在影響鄭華譯本后，〔76〕但鄭華仍然對此保持了足夠的警惕，在該條譯文下，他加注說明道：“誤解是指對所實施的法律行為或法律行為的某種因素理解錯誤。”《蘇俄民法典》，鄭華譯，法律出版社1956年版，第10頁。進而影響了當時的蘇聯民法教科書翻譯和新中國民事立法，而汪毓源譯本中充滿歷史感的“重大錯誤”一詞卻與三民圖書公司一道于時代風云際會中迅速湮滅。事實上，蘇聯經典民法作家并不區分“誤解”與“錯誤”，比如諾維茨基在對第32條進行解釋時，就明確宣稱，作為法律術語的“誤解”與“錯誤”完全相同，從而有別于日常生活中的錯誤。〔77〕[蘇]諾維茨基：《法律行為·訴訟時效》，康寶田譯，中國人民大學出版社1956年版，第114頁。盡管新中國的民事立法和學理已普遍接受了“誤解”這一嶄新提法，但從20世紀50年代到80年代的蘇聯民法譯著中，“錯誤”之表述仍然屢見不鮮。〔78〕如：“誤解，即關于任何法律行為要素錯誤的提出，在其具有實際意義的條件下可影響行為的真實性。在行為對象上，在其基本性質上，在認定此種行為（它的法律性）時行為人的誤解認為有實際意義。錯誤的提出當沒有它行為即不能完成時，認為具有實際意義。”“契約因違背法定方式或一方錯誤而認定無效時，雙方之每一方均應返還其依照契約之一切所得。契約因一方之錯誤而引起若干附加的效果時亦認為無效。對于引起錯誤情形應負責任之一方，應賠償他方因契約所致財產上之積極損害。因重大過失引起錯誤之一方，視同未曾履行契約應賠償他方之損失。”參見[蘇]布拉都西：《民法》，中國人民大學研究部編譯室譯，中國人民大學1951年版，第100-101頁。黃良平、丁文琪所譯的一本蘇聯民法教科書則通篇都是“錯誤”而非“誤解”之表述。參見[蘇]B.T.斯米爾諾夫等：《蘇聯民法》（上卷），黃良平、丁文琪譯，中國人民大學出版社1987年版，第187-190頁。只能認為，主張“誤解”的譯者如同尹田、丁玫教授一樣，有為合意主義的、類型化的錯誤傳統另尋一詞表示的意識，而該項偶然選擇所造成的我國私法史上這一懸案，卻持續到了今天。

第三，就何種錯誤構成“существенное”——也就是所謂的“有重大意義的”或“嚴重的”，蘇俄學理采取了羅馬—法國法傳統的解釋模式。其一，與法國民法一樣，蘇俄學理并不關注也不承認動機錯誤的地位。堅金解釋道：“誤解應當是關系到法律行為本身的或是關系到它的某種要件的誤解……而在動機的錯誤的情形下，當事人實際上愿意成立這種法律行為，而且意志和意思表示之間并沒有分歧。”〔79〕[蘇]堅金主編：《蘇維埃民法》（第一冊），中國人民大學民法教研室譯，法律出版社1956年版，第289頁。其二，堅金所稱的“某種要件的誤解”也就是赫魯菲娜所謂的對“法律行為要素”〔80〕[蘇]赫魯菲娜：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，鄭華、李世楷、方藹如譯，法律出版社1956年版，第227頁。的誤解，布拉都西則更清晰地闡釋到：“誤解，即對于法律行為之某種因素的錯誤見解，如它具有重要的意義時，即影響到法律行為的效力。”〔81〕[蘇]斯·恩·布拉都西主編：《蘇維埃民法》（上），中國人民大學民法教研室譯，中國人民大學1954年版，第154頁。可見，蘇俄法雖然繼受了德式“法律行為”這一上位概念，但在認定錯誤如何“具有重要的意義”上，完全沿襲的是羅馬法一脈的問題意識，對于德國法采納的內容錯誤、表示行為錯誤、性質錯誤、傳達錯誤的應對策略，〔82〕參見《德國民法典》第119條、第120條。蘇俄學理并不關心，而是力求獲得對法律行為效力發生影響的“要件”、“要素”、“因素”之認識。其三，在對這些影響法律行為效力的具體“要件”、“要素”、“因素”之解釋中，羅馬法以來的類型化傳統扮演了最重要的角色。比如諾維茨基雖然認為，對于何種誤解具有嚴重的意義，要求法院根據每一個案件發生時的政治環境和案件的社會經濟因素，尋找出適合于具體案件特點的解決辦法，但對于未經協議而產生的誤解（即行為性質的錯誤）、對法律行為標的的性質或實質的誤解、對當事人的誤解甚至對于產品質量的誤解、對技術條件的誤解都屬于重大誤解，他并無異議。〔83〕[蘇]諾維茨基：《法律行為·訴訟時效》，康寶田譯，中國人民大學出版社1956年版，第113-114頁。布拉都西則更一針見血地指出：“對于法律行為之標的、標的物之基本質量、法律行為之參與人、法律行為的種類的評定——即法律行為的法律本質的評定等發生誤解者，即視為重大的誤解。”〔84〕[蘇]斯·恩·布拉都西主編：《蘇維埃民法》（上），中國人民大學民法教研室譯，中國人民大學1954年版，第154頁。但也有學者只承認法律行為種類的誤解、參加人的誤解和標的之誤解，對于質量之誤解，認為“只有當物品的質量相差太遠，以至不能符合辦理法律行為時所預期的用途時，才能作為確認法律行為無效的根據”。〔85〕[蘇]堅金主編：《蘇維埃民法》（第一冊），中國人民大學民法教研室譯，法律出版社1956年版，第288-289頁。毫無疑問，這些解釋成為滋養80年代初期我國學理和1988年通過的《民通意見》第71條的直接理論來源。〔86〕比如，改革開放后最早的一本民法講義談到：“造成法律行為無效的誤解，應當是對法律行為的性質、對方當事人、標的物的重大誤解，如無這種誤解，法律行為就不可能發生。” 西南政法學院民法教研室編：《中華人民共和國民法講義》（初稿），西南政法學院1980年版，第82頁。

德式錯誤傳統在我國立法中的殘存表現在：其一，受蘇俄法中介，法律行為、意思表示等潘德克吞法學概念引入我國，為后來學理之解釋論預留了空間。其二，在“重大誤解”的后果上，不同于50年代諸民法總則草案采用的與蘇俄、法國法一致的“無效”規定，80年代重啟的民法草案“征求意見稿”、“征求意見二稿”和《民法通則》均已改為“可撤銷”。〔87〕參見何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版。

無疑，這些與改革開放后德國民法傳統復興和私法自治理念張揚有關。考證說明，在制度移植和語言變裂的背景中，通過蘇俄法之中介，我國法主要繼受了羅馬法—法國法傳統的錯誤制度。同時，出于一個偶然的歷史誤會，“重大錯誤”異化為“重大誤解”。

五、未來的立法論與解釋論建議

（一）立法論建議

羅馬—法國法傳統的錯誤制度在我國以“重大誤解”為名已施行多年，以法律行為要素認定錯誤重大性的方式正如梁慧星教授所指出的那樣，“已為廣大法官、律師和當事人所掌握，在裁判實務中并未發生混淆和不當，應當維持不變”。〔88〕梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》，法律出版社2004年版，第169頁。當然，它并非《民法通則》之自創概念，在未來修法時，還宜改為“重大錯誤”，以還其本原。畢竟，正如世界上沒有兩片完全相同的樹葉，世界上也沒有兩個完全相同的語詞。“誤解”之說法只要存在一天，它與“錯誤”關系之爭論就不可能結束，這無論對我們認識它過去所具有的厚重歷史，還是在今天進行比較法交流，都是有害無益的。

（二）解釋論建議

對我國法重大誤解條款之解釋應當立基于其混合多元背景，忽視羅馬—法國法傳統和德國法傳統之任一皆是不妥的。就我國法表示行為錯誤（包括傳達錯誤）闕如的法律漏洞，可通過《民法通則》第55條的“意思表示真實”條款填補。〔89〕但適用《民法通則》第55條的后果是行為無效，這與《民法通則》第59條和《合同法》第54條的“可變更、可撤銷”的立法理念相悖，這一沖突只能通過立法解決。參見張淳：《論我國民法錯誤制度的重構——〈民法通則〉與〈合同法〉有關規定的比較法分析以及〈民法典（草案）〉有關規定的修改》，載《江海學刊》2003年第6期。畢竟，與蘇俄法一樣，我國法全盤繼受了德國法中的法律行為（雖然以“民事法律行為”稱之）和意思表示制度。《民法通則》第55條在適用時宜限縮，因為從理論上看，任何基于錯誤發生的行為都可能因意思表示不真實而無效，這就可能使人認為，該條款可以涵蓋所有錯誤類型。故而，一方面，這一條款只能在解決表示行為錯誤問題時發生作用，〔90〕參見劉勇：《關于“重大誤解”的幾點考察》，載《中日民商法研究》（第6卷），北京大學出版社2007年版，第35頁。另一方面，表示行為錯誤亦應進一步限縮為誤言、誤寫、誤取之范疇，以盡量取得表意人真意保護和相對人信賴利益間的平衡。〔91〕參見廖蕙玟等：《意思表示錯誤之態樣與界限》，載《法學叢刊》2002年第4期。

當然，由于我國法錯誤制度主要繼受的是羅馬—法國法傳統，德國法傳統方法論之運用事實上起到的是補缺作用。從我國司法實踐來看，無論當事人還是法官，都習慣通過《民通意見》第71條明示的各種錯誤類型進行“按圖索驥”，〔92〕代表性的司法判例，參見浙江省金華市婺城區人民法院（2004）婺民二初字第2557號判決；上海市盧灣區人民法院（2005）盧民一民初字第1868號判決；上海市長寧區人民法院（2008）長民一民初字第564號判決；上海市中級人民法院（2011）滬一中民六商終字第83號判決。法院甚至會創造一些新的錯誤類型以彌補立法所列類型之不足。〔93〕這是通過《民通意見》第71條的“等”這一兜底規定實現的。參見浙江省嘉興市中級人民法院（2002）嘉民終字第242號判決；山西省高級人民法院（2000）晉民一終字第68號判決。在學理上，德國法傳統區分動機錯誤和表示錯誤（包括內容錯誤和表示行為錯誤）的二元論觀點在現今受到了強烈挑戰，〔94〕參見孫鵬：《民法動機錯誤論考》，載《現代法學》2005年第4期。梅偉教授最近發表的一篇論文則堅持對二元論進行捍衛，參見梅偉：《民法中意思表示錯誤的構造》，載《環球法律評論》2015年第3期。在同樣繼受潘德克吞模式的日本，新一元論者發出的挑戰即是，對錯誤事項的重要性認定不應從表意人的意思而應結合客觀的契約類型綜合判斷，〔95〕參見[日]山本敬三：《民法講義I總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第134頁。這與合意主義的羅馬—法國法傳統吻合。