柴進的鐵券：條約立憲主義學說及其挫折

屠 凱

條約本是最重要的國際法淵源，但據說也能發揮憲制作用甚至成為憲法淵源，這一問題曾經吸引左右兩翼法學理論家的興趣。施米特細致地思考過這個問題，但他反對這種主張：“國際法條約本身從來就不是實定憲法，也不可能成為一個獨立國家的憲法的組成部分”。〔1〕[德]卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第79頁。施米特認為，任何這類協議都不能真正約束國家作為“政治統一體”的意志。如果條約內容進入憲法，也只不過是國家通過立法技術使其難于被普通立法程序修改而已。〔2〕[德]卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第82、83頁。與此相對，施米特在魏瑪時代的同儕凱爾森則相信，國際法律秩序對國內法律秩序作出規定，二者同屬于一個完整的法律體系。〔3〕[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第384-389頁。根據凱爾森的學說，條約可以構成國內法淵源的高級規范，也可以約束國家作為“國際法律秩序的機關”的行為。〔4〕[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第385頁。凱爾森進而把上述理論分歧歸納為國際法和國內法的“多元論”與“一元論”之爭，他本人顯然屬于第二陣營。〔5〕[奧]凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第335-375頁。

當代憲法學話語與魏瑪時代已迥然不同。就條約的憲制功能這一話題，加拿大政治理論家塔利（James Tully）提出了“條約立憲主義”（treaty constitutionalism）的概念。〔6〕James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge University Press, 1995, p.117.根據他的研究，所謂“條約立憲主義”體制的主要特征有三項：第一，當事方以“條約”的形式落實憲制安排，條約構成憲制基礎；第二，在訂立憲制型“條約”的過程中，當事方平等協商而非單方決定；第三，新生憲制保留了古老的地方法律傳統，埋伏下“隱藏的”憲法。〔7〕James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge University Press, 1995, pp.116-129.塔利說，條約立憲主義與“現代立憲主義”針鋒相對。他認為，法國大革命和北美獨立戰爭后蔚然大觀的現代立憲主義建立在人民主權的觀念上，否定憲法的地方傳統和復雜形式，這過于簡單粗暴。〔8〕James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge University Press, 1995, pp.62-70.作為與現代立憲主義相伴同行的反對者，條約立憲主義仍然保持著立憲主義思想中重視憲法實施、保障基本人權的核心內容，但也試圖走出一條更加公正的法政之路，滿足日趨多樣的制度需求。〔9〕韓大元在辨析“亞洲立憲主義”時談到立憲主義的特征有四項：價值上指國家權力受到憲法制約，規范上指符合立憲主義原理的憲法體系，文化上指具有普遍共識的文化形態，功能上指一系列制度安排。參見韓大元：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第13頁。王振民在辨析中國特色社會主義憲法政治與“資本主義憲政”時談到立憲主義的特征有三項：國家權力受到憲法制約，國家機構設置合理，基本人權得到保障。參見王振民：《憲法政治：開萬世太平之路》，載《人民論壇學術前沿》2013年第15期。陳弘毅在分析西方國家立憲主義時談到其特征有三項：法治、民主和自由，同時還包括對具體制度的設計。參見陳弘毅：《立憲民主制度的精神和實踐》，載陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，中國政法大學出版社2013年版，第88-93頁。雖然在文化、政治和制度等方向上各有側重，但各種立憲主義思想在重視憲法實施、保障基本人權上是一致的。

當代條約立憲主義學說植根于英聯邦憲法傳統的土壤，特別關注英國在現代早期的殖民活動中通過訂立“條約”把各地原住民族網羅治下的法律現象，但其他一些別具特色的“條約”似乎也吸引了條約立憲主義者的目光。加拿大和新西蘭憲法學界一直有人強調原住民族和英王之間的一系列條約是對前者固有“主權”的憲制承認。蘇格蘭民族主義者主張1707年《聯合條約》（Treaty of Union of 1707）保留了蘇格蘭的地方法律傳統，不得被英國議會單方面修改或廢除。此外，與英聯邦憲法傳統有密切聯系的香港法律界也發出類似聲音，試圖說明《中英聯合聲明》部分地奠定了香港新憲制的基礎。而引人興味的是，有一些中國學者開始發掘中國的“古老憲法”并找到《清帝退位詔書》和《清室優待條件》等帶有“條約”特征的系列文件，試圖闡發其獨特價值。條約立憲主義已經成為頗有生命力的當代立憲主義學說，并可能影響各地政制發展。

本文通過對四國五個案例和中英兩大憲法學傳統的比較分析，表明當代條約立憲主義學說的產生雖然有其特定的法制、認識論和政治條件，著力勾畫為“條約”所保護的“歷史權利”及其背后的規范世界。但是，站在實定法的立場上評斷， 條約立憲主義所重視的“條約”并不具有對各地法律的凌駕性，其并非所在國家憲制的組成部分，現代立憲主義所依靠的規范世界在上述各國也早已定于一尊。對古老“條約”的重新發現，樂觀地說是重奏一曲法制史學的悠揚挽歌，悲觀地說只是效果堪虞的政治活動，就好像《水滸傳》中柴進要祭出祖傳“丹書鐵券”來對抗朝廷差遣。本文將從四個部分加以闡述：第一部分將具體說明條約立憲主義學說產生的三個條件：關鍵“條約”與正式憲法淵源并存、多元主義認識論以及特定的政治目標；第二部分將展示條約立憲主義的兩點主張：特定社會的“歷史權利”和平行存在的規范世界；第三部分則站在實定法的立場上針對該學說提出批評；最后是一個簡短的結語。

一、當代條約立憲主義學說產生的條件

（一）關鍵“條約”與正式憲法淵源并存

當代條約立憲主義學說的法制條件是各國存在多樣的憲法淵源，如不加細致分析，則某些“條約”看似與它們在法律體系中并存。加拿大以其1982年《憲法》為憲法典。但是加拿大1982年《憲法》本身是英國1982年《加拿大法》的附件，英國1982年《加拿大法》在附件B第七章第52節第（2）款中規定：英國1982年《加拿大法》、該附件以及1867年《英屬北美法》等若干法律文件都是加拿大憲法的組成部分。〔10〕The Canada Act, 1982, c. 11, sch. B, part VII, art. 52 (2).非但如此，加拿大法院還判決這一款規定不能窮盡加拿大的憲法淵源。〔11〕New Brunswick Broadcasting Co. v. Nova Scotia, [1993] 1 S.C.R. 319.在涉及原住民族權利時，英王和加拿大原住民族簽訂的系列條約發揮著十分重要的作用。〔12〕Jeffrey Wutzke, “Dependent Independence: Application of the Nunavut Model to Native Hawaiian Sovereignty and Self-determination Claims”, 22 American Indian Law Review 523-524 (1997/1998).1870年代以前北美原住民族的平等締約權被承認，此前的條約可謂具有國際法意義。〔13〕Robert Fairbanks, “Native American Sovereignty and Treaty Rights: Are They Historical Illusions?”, 20 American Indian Law Review 147 (1995/1996); Brian Slattery, “The Hidden Constitution: Aboriginal Rights in Canada”, 32 The American Journal of Comparative Law 375 (1984).而加拿大1982年《憲法》第35節第（1）款特別規定，承認加拿大原住民族的固有權利和條約權利。〔14〕The Canada Act, 1982, c. 11, sch. B, part II, art. 35 (1).

新西蘭的情況與加拿大有所區別。新西蘭繼承了英國的不成文憲法傳統，其1986年《憲法》不具凌駕性。〔15〕The Constitution Act 1986 (N.Z.).在新西蘭，1975年《懷唐伊條約法》〔16〕The Treaty of Waitangi Act 1975 (N.Z.).和1993年《毛利土地法》〔17〕Te Ture Whenua Maori Act 1993 (N.Z.).等多部法律都可謂憲法性法律。這些法律又都直接或間接涉及《懷唐伊條約》（Treaty of Waitangi）的適用。被稱為“毛利大憲章”的《懷唐伊條約》于1840年由英王和居住在新西蘭北島上的數百名毛利代表簽訂。〔18〕Ian Brownlie, Treaties and Indigenous Peoples, Clarendon Press, 1992, p.80.條約的英文和毛利文版本不盡相同，但內容均包括毛利酋長接受英國君主的最高權威以換取英國君主（即新西蘭政府）承諾保護毛利人的土地權益。〔19〕Matthew Palme, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution, Victoria University Press, 2008, pp.60-63..學界對這一條約的國際條約性質基本沒有爭議。〔20〕Ian Brownlie, Treaties and Indigenous Peoples, Clarendon Press, 1992, p.8.雖然新西蘭1986年《憲法》沒有像加拿大1982年《憲法》那樣明確規定，但上述憲法性法律已經在實質上吸納了《懷唐伊條約》所規定的權益。

與新西蘭類似，英國既沒有憲法典也沒有凌駕性無爭議的其他法律文件，但要在英國找到復雜多樣的憲法淵源并不難。1707年《聯合條約》在英國憲法傳統中的獨特之處在于，它不是一個由議會單獨完成的法律文件，而是由古蘇格蘭王國和古英格蘭王國協商制定的，并被身兼二職的安妮女王以蘇格蘭君主和英格蘭君主的身份分別御準。考慮到當時威斯特伐利亞合約體系已然出現，這一條約當屬“國際法”上的條約。〔21〕對中世紀有無今天國際法意義上的條約存在爭議，1700年代英倫三島各國關系的性質亦然。一種觀點認為當時已有國際條約；另一種則認為英倫各國不是國際關系而是英國君主下轄封建領地之間的關系。Compare, Theodor Meron, “The Authority to Make Treaties in Late Middle Ages”, 89 The American Journal of International Law 1 (1995); William Ferguson, “Imperial Crowns: A Neglected Facet of the Background to the Treaty of Union of 1707”, 53 The Scottish Historical Review 27 (1974).此條約又分別被古蘇格蘭議會和古英格蘭議會以制定法的形式通過，納入國內法體系。〔22〕Union with Scotland Act, 6 Ann, c. 11 (1706) (Eng.); Union with England Act, 7 Ann, c. 7 (1707) (Scot.).在英國權力下放的過程中，蘇格蘭重建擁有立法權的地方議會，蘇格蘭地方議會負責選舉與英國中央政府互不隸屬的自治政府。最可能體現蘇格蘭和英格蘭平等地位的1707年《聯合條約》很自然地吸引到各界人士的目光。〔23〕See, Anthony Carty & Mairianna Clyde, “Scotland and England from a Union of Parliaments to Two Independent Kingdoms”, 2(2)London Review of International Law 299-328 (2014).

1997年中國對香港恢復行使主權后，香港地方憲制的基礎是中國《憲法》，特別是《憲法》第31條關于設立特別行政區的規定，“憲法和香港基本法共同構成特區憲制基礎”。〔24〕韓大元：《憲法和香港基本法共同構成特區憲制基礎》，載《法制日報》2014年6月19日第4版。《香港特別行政區基本法》（以下簡稱《香港基本法》）是中國的憲法性法律，是中國《憲法》的下位法，但在香港特別行政區法域內具有凌駕性。根據王振民等學者的研究，香港法院雖然偶爾引用中國《憲法》，但尚未直接以中國《憲法》為依據進行憲法審查，而是基本上仍將《香港基本法》視為本法域內“唯一的憲法”。〔25〕參見王振民、孫成：《香港法院適用中國憲法問題研究》，載《政治與法律》2014年第4期。關鍵問題是，香港地方法院曾表示香港基本法不僅是中國《憲法》的產物，還是《中英聯合聲明》的衍生物。〔26〕HKSAR v. Ma Wai Kwan, [1997] HKLRD 761.人們對《中英聯合聲明》的法律性質和效力不乏爭論。但內地和香港最權威的法學家還是基本認同不論《中英聯合聲明》形式如何，確屬現代國際條約。〔27〕陳弘毅說：“聯合聲明及其附件構成一份正式的國際條約”，參見陳弘毅：《論中英〈聯合聲明〉——以法律方式來規劃香港的未來》，載《香港法制與基本法》，廣角鏡出版社有限公司1986年版，第82頁；王鐵崖則認為聯合聲明比較特殊，但也說“聯合聲明雖然不是采用條約的形式，卻是對雙方有約束力的莊嚴協定”，參見王鐵崖：《中國與國際法：歷史與當代》，載鄧正來編：《王鐵崖文選》，中國政法大學出版社2013年版，第280-281頁。將聯合聲明說成香港憲制的一部分，正是香港型條約立憲主義學說的目標。

如果說上述這些與英國君主多少有些瓜葛的重要法律文件都可算作國際法上的條約，那么近年來在中國內地受到矚目的《清帝遜位詔書》（以下簡稱《詔書》）等系列文件只能說帶有類似“條約”的一些特點，并無國際條約屬性。眾所周知，《詔書》等系列文件成于眾手，是辛壬之際南北妥協的產物。〔28〕參見陳鵬等：《百年“清帝遜位”問題研究綜述》，載《清史研究》2012年第4期。王名烈、周鯁生和王世杰等法學家早就討論過附屬于詔書的《清室優待條件》（以下簡稱《優待條件》）等文件的性質，均不認為這些文件是條約或憲法。〔29〕王名烈以為《清室優待條件》只是民國政府自我限制的政治宣言；周鯁生認為其屬于賦予特權的法令；王世杰則認為其屬于公法契約，但亦非憲法的一部分。參見王名烈：《憲法與條約及優待條件之形式的效力》，載《法政學報》1918年第2期；周鯁生：《清室優待條件》，載《現代評論》1924年第1期；王世杰：《清室優待條件的法律性質》，載《現代評論》1924年第2期。并見陳鵬等的述評，陳鵬等：《百年“清帝遜位”問題研究綜述》，載《清史研究》2012年第4期，第117頁。但這一情形在當代發生了變化。近年出現的一系列論述，都強調《詔書》和《優待條件》的條約和憲法契約屬性，認為《詔書》和《優待條件》的制定過程充分體現了當事雙方平等協商的精神，并相信這代表了中國“隱藏的”憲法傳統且亟待發掘。這些討論是作為中國現代政治傳統的對立面出現的。他們批評革命的顛覆性和破壞性，留戀埋沒不彰的古老法律傳統，對人民主權觀念態度曖昧。

（二）多元主義認識論

條約立憲主義學說產生的第二個條件是帶有后現代主義色彩的多元主義認識論在世界各地的擴散，它強調換用不同視角觀察世界，并由此得到針鋒相對卻同時成立的法律解釋。用塔利的話說，就是“每個人傾聽其他人用他們自身語言訴說的話語”。〔30〕[加]塔利：《陌生的多樣性：歧異時代的憲政主義》，黃俊龍譯，上海譯文出版社2005年版，第24頁。多元主義認識論在加拿大條約立憲主義學說中表現得最為顯著，論者普遍主張存在原住民視角和現代主義視角的對立。他們認為不可能用單一的觀點講故事，應該先用一個觀點解釋一遍，然后換用一個觀點再來一遍，兩種解釋同時成立。所謂“憲法”，應當是一系列無窮無盡的契約和協定，“一次又一次跨文化的對話”。〔31〕[加]塔利：《陌生的多樣性：歧異時代的憲政主義》，黃俊龍譯，上海譯文出版社2005年版，第26頁。與之相對，由洛克、西耶斯、潘恩等人構造的現代主義憲法學話語體系則不承認漁獵民族具有立憲能力，不承認“人民”可以分割，更不承認代議制之外另有正當的治理形式。〔32〕[加]塔利：《陌生的多樣性：歧異時代的憲政主義》，黃俊龍譯，上海譯文出版社2005年版，第79、89、95頁。

多元主義認識論在新西蘭條約立憲主義學說中表現得同樣明顯。《懷唐伊條約》從一開始就有雙語版本，歐洲移民和原住民族從母語出發對條約的解釋天然不同。條約英文版說明，毛利酋長們已經將他們過去享有的全部“主權”讓渡給聯合王國的君主，英王“確認并保證”毛利酋長和部落完全占有和使用土地等。當然，主權、權利和權力這類詞匯在19世紀中葉的毛利語中并不存在。條約毛利文版說明，毛利酋長們將“卡瓦納坦噶”（kawanatanga）給予“英格蘭”的維多利亞女王，女王“同意”毛利酋長和部落在他們的土地上繼續不受限制地行使“蘭噶提拉坦噶”（rangatiratanga）。〔33〕Matthew Palmer, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution, Victoria University Press, 2008, pp.61-62.“卡瓦納坦噶”即“政府的權力”；“蘭噶提拉坦噶”即“酋長的權力”。〔34〕Giselle Byrnes, The Waitangi Tribunal and New Zealand History, Oxford University Press, 2004, pp.33-34.如此，則毛利文《懷唐伊條約》僅同意英王在新西蘭建立一個歐洲式樣的政府，卻并未放棄毛利酋長和部落傳統政權。

至于蘇格蘭型條約立憲主義，則強調蘇格蘭視角與英格蘭視角同樣重要。如果說英格蘭視角體現為 “議會主權”觀，那么蘇格蘭視角就是要否定它。〔35〕所謂“議會主權”原則，憲法學巨擘戴雪（A. V. Dicey）總結其基本內容是，位于英國倫敦西敏寺的“君臨議會”擁有制定和修改任何法律的權力。[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第116頁。上述對立在麥考密克案的當事人身上表現得特別明顯。這一案件緣起于當今英國女王即位時選定“伊麗莎白二世”作為王號。但蘇格蘭民族黨的創黨元老麥考密克等人根據1707年《聯合條約》第1條提出：既然聯合王國是兩個古國的平等聯合，就應當是一個新的國家而不僅僅是英格蘭的擴大，蘇格蘭歷史上并無名為伊麗莎白的君主，當今聯合王國君主的王號選定伊麗莎白“二世”不妥。英國樞密院對此案的判決沒有支持麥考密克等人的訴求。法官們認為王號選定是英國君主的特權，法院無權干涉。但首席法官同時也指出：《聯合條約》所規定的某些安排也許不可以被西敏寺議會修改；聯合王國是兩個古國的聯合，如果僅僅繼承英格蘭的法律傳統似乎并不妥當。〔36〕MacCormick v. Lord Advocate, [1953] SC 396.

香港型條約立憲主義則著眼于普通法視角與中國法視角之別。香港回歸后的若干司法案件和全國人大常委會對《香港基本法》作出解釋所引發的爭議，往往源自香港部分學者堅持用所謂“普通法”觀點看待《香港基本法》和全國人大常委會的“釋法”行為。有論者認為：普通法是一個獨特的法律傳統，有一套解釋成文法的固有方法。〔37〕Yash Ghai, “Litigation the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, in Johannes Chan et. eds., Hong Kong’s Constitutional Debate: Confl icts over Interpretation, Hong Kong University Press, 2000, pp. 24-30.他們聲稱，中國全國人大常委會的組成人員不具備普通法的專門知識，因而不一定適合從事這項工作。又說，對法律的解釋是一項司法性質的工作，要求釋法者在原被告之間保持中立。全國人大常委會是立法機關的一部分，是一個有政治傾向也據此活動的機關，可能無法保持司法中立。〔38〕Johannes Chan, “Judicial Independence: A Reply to the Comments of the Mainland Legal Experts on the Constitutional Jurisdiction of the Court of Final Appeal”, in Johannes Chan et. eds., Hong Kong’s Constitutional Debate: Confl icts over Interpretation, Hong Kong University Press, 2000, pp.69-70.普通法對立法和司法機關關系的看法也和內地不同，實踐中基本上是權力分立、平等制衡。在人民代表大會制度下，內地司法機關須向立法機關負責，全國人民代表大會更是國家最高權力機關。〔39〕陳弘毅：《回歸后香港與內地法制的互動》，載陳弘毅：《法理學的世界》，中國政法大學出版社2003年版，第399頁；Yash Ghai,“Litigation the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, in Johannes Chan et. eds., Hong Kong’s Constitutional Debate: Confl icts over Interpretation, Hong Kong University Press, 2000, p.9。

中國內地學者在分析《清帝遜位詔書》等系列文件時提出當時存在“北方”視角和“南方”視角的對立。楊念群說：“在辛亥期間，南北存在著兩大勢力，南方代表相對草根的革命黨勢力，依賴的是秘密結社和海外華僑的資助與支持，北方則是由清朝皇室和北洋新軍結合成的皇權正統力量，革命的發生與民國建國正是這新舊兩股勢力反復談判妥協博弈的結果。”〔40〕楊念群：《“斷裂”還是“延續”？——關于中華民國史研究如何汲取傳統資源的思考》，載《南京大學學報（哲學·人文·科學社會科學）》2013年第1期，第109頁。眾所周知，南方革命黨及其政治繼承人認為民國建國根源于辛亥革命和南方臨時政府，北方和袁世凱只客串了曇花一現且絕非光彩的角色。但據章永樂對南北雙方觀點的剖析，南方政府雖然自認為是清廷的談判對象且全盤接受了清廷的統治權，但北方特別是袁世凱卻認為他才是接受清廷統治權的真正人選。可見，南北雙方對《清帝遜位詔書》及其法律后果的理解不盡相同。〔41〕參見章永樂：《“大妥協”：清王朝與中華民國的主權連續性》，載《環球法律評論》2011年第5期，第42-46頁。南北方視角的差異還有更為深遠的意涵。高全喜認為，由北方擬具的清帝遜位詔書是清末改良立憲運動的成果，對革命激進主義有抑制作用，象征著“中國版的光榮革命”。〔42〕參見參見高全喜：《立憲時刻：論〈清帝遜位詔書〉》，廣西師范大學出版社2011年版。汪暉則申述，北方是帝國多族群體制和亞洲腹地相對落后經濟條件的綜合代表，南方則“若隱若現地存在著一種漢族共和國的構想”，而現代中國的政治格局顯然在表面上更接近前者的多元體制。〔43〕參見汪暉：《“亞洲的覺醒”時刻的革命與妥協——論中國“短20世紀”中的兩個獨特性》，載《學術前沿》2012年第17期。

（三）特定的政治目標

條約立憲主義學說的濫觴還與各地政治力量的特定目標密切相關。加拿大原住民族宣揚條約立憲主義是重申加拿大君主暨事實上的加拿大聯邦政府（Crown）對原住民族負有責任，抵制各省政府的管治政策。如上所述，加拿大的一系列原住民族“條約”是與英國君主簽訂的。20世紀30年代后，英國君主在加拿大成為具有獨立法律人格的當地君主。英國憲法學傳統中沒有“國家”（state）的概念，實際上代表君主行使國家最高權力的是加拿大聯邦政府。當加拿大原住民族倡言條約立憲主義時，加拿大聯邦政府是他們希望團結的對象；而真正令他們感覺不滿的是加拿大各省政府。加拿大原住民族與他們在美國的兄弟不同：美國各州無權干涉原住民族內部事務，對原住民族負有責任的是美國國會，原住民族受憲法和聯邦法律的約束，但不必服從州法；但加拿大各省同聯邦一樣對原住民族負有保護和管制的責任，真正影響加拿大原住民族自治權力的除了聯邦法律還有各省立法機關所制定的法律。〔44〕Patrick Macklem, “Disturbing Sovereignty: Indian Nations and Equality of Peoples”, 45 Stanford Law Review,1317-1322(1993).加拿大條約立憲主義是要用王權對抗省法。

新西蘭毛利人的政治訴求較之加拿大原住民族更為系統、強硬。新西蘭1962年《毛利社區發展法》〔45〕The Maori Community Development Act 1962 (N.Z.).建立了新西蘭毛利人委員會（New Zealand Maori Council），如今的目標是進一步強化毛利人在新西蘭的政治參與并推動毛利人自治。如果《懷唐伊條約》確是曾有完全主權的毛利政權與英王協商的結果，那么毛利人“恢復”自治就并非不可想象。〔46〕Ian Brownlie, Treaties and Indigenous Peoples, Clarendon Press, 1992, p. 49 .退一步講，《懷唐伊條約》第2條所規定的毛利人“蘭噶提拉坦噶”也應由一個擁有憲制權威的代議機關行使，這一機關須代表新西蘭全體毛利人的利益。〔47〕F. M. Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp.172-173.這就要求將新西蘭毛利人委員會提升為“毛利議會”。此外，毛利人在司法領域的訴求也很明確。1975年《懷唐伊條約法》建立了懷唐伊仲裁委員會（Waitangi Tribunal），負責審查違反《懷唐伊條約》原則和精神的行為，并向司法機關提出法律意見。自這一機關建立起，毛利當事人已經多次向它控訴政府侵犯他們受條約保護的土地權益，該機關也往往支持毛利當事人的請求。〔48〕Giselle Byrnes, The Waitangi Tribunal and New Zealand History, Oxford University Press, 2004, pp. 45-52.毛利人如今希望成立正式的“懷唐伊條約法院”專責這類案件，并要有真正充分的審判權。〔49〕Matthew Palmer, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution, Victoria University Press, 2008, p. 333 .

蘇格蘭民族主義運動接受條約立憲主義學說是為了制衡據“議會主權”為所欲為的英國中央政府。因為英國政府一貫掌握西敏寺議會的多數席位，所以英國議會的立法權威實際上被政府攫取。而英國保守黨的撒切爾政府正是運用了這種全權強力挽回了大不列顛的“偉大”但卻與此同時丟掉了聯合王國的“聯合”。〔50〕Scott Greer, Nationalism and Self-Government: the Politics of Autonomy in Scotland and Catalonia, State University of New York, 2007,p. 67.撒切爾政府的私有化和反工會政策極大地傷害了蘇格蘭工業人口的利益，而中央政府縮減福利和自我瘦身又意味著蘇格蘭社會機構喪失了原來能從倫敦得到的資源支持。〔51〕Scott Greer, Nationalism and Self-Government: the Politics of Autonomy in Scotland and Catalonia, State University of New York, 2007,pp. 69-80.這一歷史過程的結果就是，英國保守黨在蘇格蘭徹底被選民拋棄。蘇格蘭民族主義者希望可以用法律武器對抗強橫的英國中央政府，避免撒切爾時代的慘痛經歷重演。但在“議會主權”定于一尊的大背景之下，幾乎不存在能夠為蘇格蘭民族主義者所用的規則。蘇格蘭民族主義者轉向條約立憲主義也是無可奈何之舉。

香港論者援用條約立憲主義式學說的政治目標，是以《中英聯合聲明》及其背后的政治力量制衡中國中央和香港管治團隊依據《香港基本法》有力施政。香港回歸初期，當地司法機關顯得格外活躍。通過“馬維琨案”、“吳嘉玲案”、“莊豐源案”產生的一系列香港本地判決，對香港政治體制產生了較大影響。不過近期在剛果案審理過程中，香港終審法院主動提請全國人大常委會就基本法有關條款作出解釋，似乎也說明香港司法機關回歸初期的所謂“積極主義”可能有所變化。當前在“普選”問題上不斷發酵的政治分歧顯然已經把焦點集中在香港行政、立法機關的組成和職權上，香港司法機關在政治體制發展上的影響可能會繼續減弱。由于香港的行政、立法機關一直掌握在“愛國愛港”力量手中，論者如果試圖對這兩者作出有可能受香港基本法約束的激進改革，勢必希求引入其他政治力量以作平衡。這是不容易的。不過，《中英聯合聲明》作為一項國際條約好像對中國政府施加了法律義務。2014年7月15日英國西敏寺議會下院外事委員會對來自香港的兩位公眾人物進行聽證。7月22日，該委員會宣布將調查《中英聯合聲明》簽訂30年來的英國外交部監督聯合聲明履行情況和其他事項。2015年3月3日，該委員的報告正式出爐，更是聲稱英國基于聯合聲明對香港政制發展有所謂法律義務和道德責任。〔52〕UK House of Commons Foreign Affairs Committee, The UK’s Relations with Hong Kong: 30 Years after the Joint Declaration,The Stationery Offi ce, 2015.

中國內地類似條約立憲主義的論 述所捍衛的中國“國家連續性”，說到底無非是實定法上中國保留現有版圖的依據。但是，中國保持領土完整這個政治、法律目標，總體而言本來就是不受挑戰的。不單今天有此共識，辛壬之際的南北雙方也并無二致。眾所周知，唯一對此不滿的是中國內外的“分離主義”勢力。與此相關，學者曾經介紹了辛亥革命后北方和西南地方政權出現脫離中央政府管制的異動。近年受到后現代主義“文化史”影響而脫胎換骨的美國“新阿爾泰學派”堅持論證清王朝是一個滿族特色鮮明的殖民帝國，在政治上與其前后存在的“中國”政權不存在被繼承和繼承關系。當然，地方政權過去曾出現的政策主張或是國外學界的零散觀點不能直接等同于實實在在的“分離主義”政治目標。但是，確有很多學者敏感地覺察到這些話語的政治傾向并加以鞭撻。〔53〕支振鋒：《民族團結與國家統一的法律確認——辛亥革命中的清帝〈退位詔書〉》，載《理論視野》2011年第10期，第15頁。所謂“新清史”，其實稱為新“阿爾泰學派”更為準確。羅友枝（Evelyn Rawski）主張清代宮廷一直有意識地建立一個對于漢人來說相當獨特的帝國，并通過語文、繼承、宗教、禮儀等各種制度維持自己的滿洲認同，同時對蒙古、西藏和塔里木盆地分而治之以避免漢化；而歐立德（Mark Elliot）認為滿洲認同在清代也許并不始終強烈，但是仍依賴八旗制度頑強的生存下來并繼續發展。See, Evelyn Rawski, The Last Emperors: A Social History of Qing Imperial Institutions, University of California Press, 1998; Mark Elliott, The Manchu Way: The Eight Banners and Ethnic Identity in Late Imperial China, Stanford University Press, 2001.最早關注到《清帝遜位詔書》的楊昂和常安等人都明確表示這一文件對中國今天的國家統一和民族團結意義非凡。常安認為，《清帝遜位詔書》的憲制屬性是確定無疑的。〔54〕參見常安：《“五族共和”憲政實踐新論》，載《寧夏社會科學》2010年第5期。楊昂則進一步主張這一文件是中華民國“獲得國際承認的基礎”。〔55〕參見楊昂：《清帝〈遜位詔書〉在中華民族統一上的法律意義》，載《環球法律評論》2011年第5期。此外，高全喜對詔書還有更高期待，希望它能夠充當中國憲法傳統中“隱藏的”秘寶，奠定憲制改革的價值基礎。但章永樂對此感到擔憂，他提到：“我們既不能無視乃至低估這一系列詔書對于建構國家連續性的法理意義，但同時也不宜過于拔高其對于民國憲政建設的意義。”〔56〕章永樂：《多民族國家傳統的接續與共和憲政的困境——重審清帝遜位系列詔書》，載《清史研究》2012年第2期，第2頁。

二、條約立憲主義學說對關鍵文件的闡釋

（一）歷史權利

縱觀各國條約立憲主義話語可見，論者普遍強調特定社會基于“條約”規定擁有先于現行憲制的“歷史權利”，且未經合意不得被各國政府單方面剝奪。〔57〕所謂“歷史權利”，在國際法上既可能指“歷史性權利”（historic rights）也可能指“歷史性所有權”（historic title）。高之國和賈兵兵對上述權利的國際法意義有精湛分析，概括而言，都與人們歷史傳承的習慣做法有關，參見高之國、賈兵兵：《論南海九段線的歷史、地位和作用》，海洋出版社2014年版，第44-45頁。弗萊（James Fry）則試圖說明各個非西方規范世界承認的歷史權利不能對抗國際實定法。但上述分析能否適用于憲法學中的“歷史權利”尚無定論，除了與習慣做法相關這一點外，憲法學上“歷史權利”的實定法意義并不明確。See also,James Fry,“ The Roots of Historic Title: Non-Western Pre-Colonial Normative Systems and Legal Resolution of Territorial Disputes”, 27 Leiden Journal of International Law 727-754 (2014).加拿大1982年《憲法》第35節規定了原住民族的固有權利和條約權利，而加拿大1985年《印第安法》進一步確認了原住民族部落委員會（band council）的形式和職責。但加拿大憲制框架下的這些安排并不能令原住民族真正滿意。畢竟，類似部落委員會這種機構更多的是加拿大政府體系的一部分，從來不是“原生”的治理機構。加拿大原住民族要想最大化他們的權利，就必須說明他們不但是到達北美大陸的先驅，而且是這片土地上“先行的主權者”。〔58〕Patrick Macklem,“ Disturbing Sovereignty: Indian Nations and Equality of Peoples”, 45 Stanford Law Review 1315（ 1993）.馬歇爾大法官在美國聯邦最高法院沃賽斯特案中所作的判詞可能支持他們的觀點。畢竟，從另一個半球來的“發現者”怎么能一踏上這個半球就把早就擁有自己一套制度的原住民族的原有權利全部取消了呢。〔59〕Worcester v. Georgia, [1832] 31 U.S. 515, 542-43.加拿大型條約立憲主義的要害，正是將“固有權利和條約權利”說成是原住民族歷史遺留的“主權”。

新西蘭型條約立憲主義者對《懷唐伊條約》第2條“蘭噶提拉坦噶”的理解和加拿大同儕十分相似。除此以外，新西蘭毛利人特別關注的“歷史權利”還包括漁權。《懷唐伊條約》第2條本就把漁權留給了毛利酋長和部落。但正如懷唐伊仲裁委員會處理過的一個案例所顯示的，由于缺乏制定法和普通法上的支撐，原住民土地法院在裁判土地案件時往往將河床等與相鄰的原住民土地一起劃歸政府。毛利當事人則表示，他們從未知悉或同意將河床出讓，政府行為違反了《懷唐伊條約》第2條的原則和精神。〔60〕Giselle Byrnes, The Waitangi Tribunal and New Zealand History, Oxford University Press. 2004, p. 52 .但問題延展至海床時，麻煩凸顯。普通法傳統認為出海捕魚是公共權利，而海床則屬于君主。但隨著時代的發展，澳大利亞和新西蘭的普通法法院在此問題上也確實有所松動，表示毛利人對海床有可能享受歷史遺留的習慣權利。〔61〕F. M.Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp.189-191 .海床利用實在牽扯太廣，有鑒于此，新西蘭政府通過2004年《灘涂和海床法》重申對海床的專有，排除了毛利人基于持續利用而主張的權利。〔62〕F. M.Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp.133-135, 192.

蘇格蘭民族主義者同樣強調他們的“歷史權利”。1707年《聯合條約》保留了蘇格蘭原有的法律體系和司法機關，特別是蘇格蘭高等民事法院和蘇格蘭最高刑事法院。此外，條約承諾在蘇格蘭不立基督教安立甘宗（所謂“英國國教”）為國教。蘇格蘭貴族制度也被保留。〔63〕See C. M. G. Himsworth & C. M. 0’Neill, Scotland’s Constitution: Law and Practice, Tottel Publishing, 2006, pp.55-59 .為蘇格蘭民族主義者掌握的蘇格蘭自治政府文件認為，上述規定充分確認蘇格蘭是一個擁有自治機關的政治實體，維持不受爭議的領土邊界，有權利決定自己的憲制未來，已經具備主權國家的基本特征。他們還援引愛爾蘭共和國的例子說明，1801年不列顛與愛爾蘭的聯合已經不復存在，愛爾蘭共和國加入又退出了聯合王國。1707年不列顛南北的聯合也不再必要，蘇格蘭也可以退出聯合王國，恢復主權國家地位。〔64〕Scottish Government, Choosing Scottish Future: A National Conversation: Independence and Responsibility in the Modern World, pp.19-20, available at http://www.gov.scot/Publications/2007/08/13103747/12, accessed July 5, 2015.此外，還有蘇格蘭民族主義者直接把蘇格蘭自治議會視為古蘇格蘭議會的繼承人。〔65〕12 May 1999, Scottish Parliament Offi cial Report Meeting of the Parliament, The Scottish Parliament (v. 1) (1999), p. 5.他們期待蘇格蘭自治議會收回全部權力。〔66〕Scottish Government, : A National Conversation: Independence and Responsibility in the Modern World, p.20,available at http://www.gov.scot/Publications/2007/08/13103747/12, 2015-7-5..

香港型條約立憲主義要主張本地社會的“歷史權利”，歸根到底就是捍衛所謂納入香港普通法的基本權利。有趣的是，很難說香港社會的“歷史權利”就產生于香港普通法。香港普通法和英格蘭普通法有很大不同，后者可說是原生的，但香港接受普通法卻是因為19世紀中葉英格蘭普通法突然適用于香港并在后來陸續作出適應香港情況的少數改變。香港社會真正的原生法是中國傳統法和華人習慣。〔67〕參見蘇亦工：《中法西用：中國傳統法律及習慣在香港》，中國社會科學文獻出版社2007年版。實際上，將基本權利規范植入香港法律體系的是接納國際人權公約的英國立法和香港制定法，而這些法律或有關規定恰恰沒有被保留到回歸后。〔68〕關于《香港人權法案條例》和《英皇制誥》在此扮演的角色，參見陳弘毅：《〈香港特別行政區基本法〉的理念、實施與解釋》，載陳弘毅：《法理學的世界》，中國政法大學出版社2003年版，第349頁；以及陳弘毅：《香港九七回歸的法學反思》，載陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，中國政法大學出版社2013年版，第268-270頁。于是，僅僅靠香港普通法來申明香港社會的“歷史權利”還是有所缺憾。香港論者最終找到《中英聯合聲明》這個國際條約來銜接。他們說，香港普通法上的權利是香港社會的“歷史權利”，而香港普通法之所以存在，是因為有《中英聯合聲明》作保證。

中國內地學者在闡發條約立憲主義式學說時也會談到“歷史權利”，不過他們關注的特定社會不是一國國內的部分人口，而是由全部人口組成的“國民社會”，甚至就是中國國家本身。楊昂特別注意到哲布尊丹巴呼圖克圖給袁世凱提出的問題，辛亥革命前喀爾喀蒙古和漢地都臣屬于出身滿洲的大清皇帝，相互之間沒有隸屬關系，何以在他看來僅僅代表漢地的民國政府可以統治喀爾喀蒙古呢？中國的條約立憲主義者幾乎完全同意袁世凱、有賀長雄等人的觀點，即代表“國民全體”的民國政府對清王朝原有版圖的統治權系根據《清帝遜位詔書》由大清皇帝讓與，這是傳承有序的歷史權利。楊昂、常安和章永樂等人都把詔書視為中國主張領土完整的關鍵。在與羅曼諾夫王朝、奧地利哈布斯堡王朝和奧斯曼王朝的比較中，清王朝對維護中國社會團結的積極態度被評價為大清皇室對中華民族和中國人民的一大貢獻。〔69〕楊昂：《中華太平盛世：清帝國治下的和平（1683-1799）》，載《政治與法律評論》（第一輯），北京大學出版社2010年版；常安：《“五族共和”憲政實踐新論》，載《寧夏社會科學》2010年第5期；章永樂：《舊邦新造：1911-1917》，北京大學出版社2011年版，第45-48頁。在這套論述中，詔書不可或缺。如果民國政府純然是國民革命的產物，似乎就無法否定中國地方社會繼之而起革命自立的權利。章永樂概括的“美國模式”就證明過去居于同一君主治下的社會在革命后并非仍要結為一體。條約立憲主義論者相信，虧得有詔書，中國的地方社會才被法律約束不得脫離祖國。

（二）文本背后的規范世界

各條約立憲主義學說還試圖構造若干有別于現代主義世界觀的另類規范世界，彼此平行。加拿大論者認為，如果說歐洲后裔已經接受了以個人主義和科學主義為基礎的現代主義世界觀，那么原住民族一直堅持他們充滿靈性的整體主義宇宙觀。他們之中比較激進的人士還試圖給加拿大司法過程蒙上原住民族話語的神秘主義面紗。〔70〕John Borrows, “Frozen Rights in Canada: Constitutional Interpretation and the Trickster”, 22 American Indian Law Review 37-64(1997/1998).但即便追求原住民族話語和現代主義話語平等地位的用心是好的，這類研究中的原住民族話語至多起到點綴作用，說服力有限。相對比較平允的說法是，歷史上的原住民族政府是他們完整社會秩序的一部分，和宗教、家庭等社會制度密不可分，很難脫離這一社會背景來構建原住民族自治機構。〔71〕Frank Cassidy, “Aboriginal Governments in Canada: An Emerging Field of Study”, XXIII:1 Canadian Journal of Political Science 90(1990).加拿大政 府體系中原住民族管理機關的缺點就在于其與原住民族的社會秩序格格不入，怎么可能希求原住民族的接納和服從。

新西蘭型條約立憲主義者對毛利人規范世界的描述比加拿大同行細膩。他們指出，毛利人和英國人對契約有完全不同的理解。英國人理解的契約是交換財產或服務，以給付終了。但毛利人認為，人與人之間的伙伴關系更重要，而財產交換只不過是時間長河中的一朵浪花。即便契約存在，隨著兩人關系的改變，最初約定的內容也不斷發生變化。〔72〕Giselle Byrnes, The Waitangi Tribunal and New Zealand History, Oxford University Press, 2004, p.127 .如此，只要當時的情境確實需要，可以違反契約。無論如何，要維護好最初的友善關系。〔73〕Matthew Palmer, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution Victoria University Press, 2008, p.74 .他們還指出，毛利人和英國人對“君主”的理解也大為不同。現代“君主”是行使公權力的單一法人，實質就是行政機關的一個馬甲。〔74〕Colin Turpin & Adam Tomkins, British Government and the Constitution: Texts and Materials, Cambridge University Press, 2007, p.348.但毛利人對《懷唐伊條約》上英王的認識則是維多利亞女王和她的嗣君。毛利人規范世界的這兩個要素決定了他們會認為今天在位的英王個人及其政府必須為條約的履行承擔責任，條約一勞永逸地攫取了他們的全部權力是不可接受的。而“聯合王國君主”和“新西蘭君主”的人格分立造成的權利義務變化，對毛利人來說更是莫名其妙。〔75〕F. M. Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp. 123-127 .

區別蘇格蘭和英格蘭的規范世界是蘇格蘭民族主義歷史敘事的基調。 1707年《聯合條約》對蘇格蘭法和蘇格蘭教會系統的保留也暗示了大不列顛島南北部人民對合理秩序確有不同看法。據說，蘇格蘭人面對征服者始終保持獨立，因而形成了不甘屈服的民族性格。古蘇格蘭王國的軍人是保護祖國的志愿者；蘇格蘭國王必須服從法律；古蘇格蘭議會無權強迫民眾服從他們不喜歡的法律；蘇格蘭教會宣揚每個人都是牧師，對上帝直接負責。與此相對，諾曼貴族在英格蘭是征服者階級，他們帶來的封建法、絕對權力觀、主仆意識仍然對社會廣有影響。〔76〕See, Duncan MacNeill, The Historical Scottish Constitution, Albyn Press, 1971, pp.105-112 .在法律上，蘇格蘭法從未接受英格蘭法上普通法與衡平法的二元體系；蘇格蘭普通法廣泛采用羅馬法的原則、術語和判例，也和英格蘭十分不同。〔77〕See, David Walker, The Scottish Legal System: an Introduction to the Study of Scots Law, The Eastern Press, 1963, pp. 99-101.如果蘇格蘭和英格蘭的規范世界涇渭分明，那么符合邏輯的結論就是只有真正理解蘇格蘭規范世界的人才能正確執行蘇格蘭法。換言之，蘇格蘭司法機關才是蘇格蘭法域內終極的權威。言之鑿鑿，不可小覷。

香港法律界十分注重營造普通法的規范世界。“普通法”一詞本有多種含義：第一，其和特定地方“一村一縣”的法律相對，而是“整個（英格蘭）王國”普遍適用的法律；第二，其和制定法相對，是由司法判決而非立法機關生成的法律；第三，其和羅馬法、民法、社會主義法、國際法和初民社會的法相對，不是那些法律。〔78〕Peter Wesley-Smith, The Source of Hong Kong Law, Hong Kong University Press, 1994, pp. 3-4 .香港法律界所營造的普通法規范世界同時涉及到這幾種含義。首先，香港普通法來源于英格蘭，雖說是經過本地改造，但絕大多數規則仍和英格蘭普通法一致。英國樞密院作為從前香港的終審法院，其決定對香港法的影響是極為顯著的。其次，香港普通法法院是香港普通法的“守護人”，法官和律師形成一個緊密結合的職業共同體。最后，香港法律界認為香港普通法內含一套自由主義價值觀，和內地奉行的社會主義價值觀迥然有別。據說，普通法和自然權利思想若合符節，而中國繼受西方法時正逢實證主義法學思想盛行，認為權利來自于實定法。〔79〕Michael Davis, Constitutional Confrontation in Hong Kong: Issues and Implications of the Basic Law, St. Martin’s Press, 1990, pp.6-9.實際上，這種認為普通法更能保護公民個人自由權利，所以相對優越的看法在香港法律界相當流行，可謂近乎偏執。〔80〕參見泮偉江：《“偏執”的普通法心智和英格蘭憲政的奧秘》，載《政法論壇》2013年第4期，第180頁。不僅如此，隨著英國采納《歐洲人權公約》，司法實踐中大量引用歐洲人權法院等境外法院的判決，香港普通法法院也開始借鑒英格蘭之外普通法法院和歐洲人權法院等司法機關的法理和判詞。〔81〕陳弘毅：《〈香港特別行政區基本法〉的理念、實施與解釋》，載陳弘毅：《法理學的世界》，中國政法大學出版社2003年版，第358頁。這就把香港普通法和一個更加廣闊的“普遍”人權法領域連接起來。

中國內地學者也為《清帝遜位詔書》營造了獨特的規范世界，而這一規范世界的核心是儒家的傳統價值觀。高全喜認為， 中國古典政治統治的依據是“天命”，天命流轉導致政權交割，而現代政治統治的依據是民意，這兩者之間存在斷裂。《清帝遜位詔書》的難能可貴之處在于連接了“天命”和民意，“弭平”了這個似乎必然出現的古今政治斷裂。大清皇帝將權力主動交給一個共和國，意味著這次政權交割無論從“天命流轉”還是民心所向角度觀察都是正當的。〔82〕參見高全喜：《立憲時刻：論〈清帝遜位詔書〉》，廣西師范大學出版社2011年版，第143-154頁。章永樂則認為在“受命于天”的專制君主和純粹的民主政治之間還有“主權在國論”的觀念紐帶，中國規范世界的轉型是漸進的。〔83〕章永樂：《舊邦新造：1911-1917》，北京大學出版社2011年版，第4-6頁。當然，這一轉型的出發點還是那個綱常名教統治的世界。有趣的是，一批在評價《清帝遜位詔書》時與他們二人存在實質分歧的學者對傳統規范世界的存在和延續都不持有異議。楊念群認為這一規范世界相當頑固。他認為：“清朝曾經擁有迥異于西方意識形態的‘政教觀’和道德實踐秩序，以及相應地與它配套運行的制度安排如科舉制。”〔84〕參見楊念群：《“斷裂”還是“延續”？——關于中華民國史研究如何汲取傳統資源的思考》，載《南京大學學報（哲學人文科學社會科學版）》2013年第1期，第111頁。清帝遜位不等于這個世界也隨之崩塌，清帝遜位也不意味著民國政府就能順利建立起新的政治信仰。凌斌認為儒家觀念可以貫通古今，清帝遜位詔書無法解體那個古圣先賢的規范世界，我們“應當回歸古典革命建國論的基本觀念，以‘天下為公’作為國家建立的規范基礎”。〔85〕凌斌：《從〈清帝遜位詔書〉解讀看國家建立的規范基礎》，載《法學家》2013年第4期，第159頁。

三、現代主義憲法學的反駁

（一）現行實定法的解釋

如上文所說，受到后現代主義思潮浸染的條約立憲主義學說認為，從不同視角出發對法律所作解釋平等有效。作為道德訴求或政治理論，這種說法可能成立。但是現代主義法學的核心觀點是，對一項法律爭議必須在實定法框架內給出作準解釋和終極裁判。作為現代主義法學一部分的憲法學同樣如此，它在哲學上是實證主義的，在方法上是教義學式的，在形態上是跨越法域的。〔86〕張翔：《憲法教義學初階》，載《中外法學》2013年第5期，第916-936頁。面對實定法上的作準解釋，視而不見和“掩耳盜鈴”都不明智。

加拿大條約立憲主義者主張原住民族擁有為條約承認的先行主權和歷史權利，可以自主地決定政府形式。那么，加拿大實定法究竟是如何處理原住民族權利問題的呢？一方面，原住民族“主權”并無實定法意義，他們并不擁有任何最高權力。英國君主已經表明印第安民族和部落是“在朕保護下生活者”，是他而不是原住民族才擁有主權。〔87〕Brian Slattery,“ The Hidden Constitution: Aboriginal Rights in Canada”, 32（2） The American Journal of Comparative Law 370 (1984).北美大陸印第安人這種“境內附屬民族”（domestic dependent nations）地位也為一系列普通法判決所確認。〔88〕Brian Slattery, “The Hidden Constitution: Aboriginal Rights in Canada”, 32（2） The American Journal of Comparative Law 366-367(1984).英國君主以自身主權取締了原住民族的“主權”，只是不干涉原住民族的內部事務而已。〔89〕Michael Murphy, “Culture and the Courts: A New Direction in Canadian Jurisprudence on Aboriginal Rights?”, XXXIV: 1 Canadian Journal of Political Science 115-116 (2001).另一方面，加拿大原住民族的“歷史權利”并不包括自主決定政府形式的權利。加拿大最高法院在斯巴羅案的判詞中解釋了1982年《憲法》第35節所說“現存權利”的含義，即原住民族在遭遇英國君主之前享受而迄1982年《憲法》訂立為止并沒有被明確廢除的權利。這一“被凍結的權利”只包括原住民族與歐洲殖民者遭遇之前的權利，且必須有人類學證據證明乃是原住民族長期反復的實踐，須對原住民族的生存至關重要，并同加拿大法律相適應。〔90〕Michael Murphy, “Culture and the Courts: A New Direction in Canadian Jurisprudence on Aboriginal Rights?”, XXXIV: 1 Canadian Journal of Political Science 119-123 (2001).原住民族政權煙消云散。

雖然《懷唐伊條約》所保 護的權益逐步得到新西蘭國家機構的承認，但絕沒有改變新西蘭的憲法體制。新西蘭至今仍然堅持議會主權原則，立法機關的最高權威不受挑戰。有人說，除非新西蘭決定放棄君主制成為共和國并制定憲法典，《懷唐伊條約》及其文本恐怕始終無法獲得相對于新西蘭實定法的凌駕性。〔91〕Matthew Palmer, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution, Victoria University Press, 2008, p.27.新西蘭司法機關的態度也十分明確。《懷唐伊條約》在司法機關的眼中曾經“不名一文”（a simple nullity）。〔92〕Giselle Byrnes, The Waitangi Tribunal and New Zealand History, Oxford University Press, 2004, p.10.這一觀點雖然遭到反種族主義人士此起彼伏地猛烈批判，但影響尚存。新西蘭司法機關的通說是“《懷唐伊條約》及其原則并非法律上對議會立法至上的限制”，雖然“法院不認為君主沒有與[懷唐伊]條約有關的義務，但法院對此類義務存在與否的問題沒有管轄權”。〔93〕Matthew Palmer, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution, Victoria University Press, 2008, p.175.1975年《懷唐伊條約》只建立了一個沒有司法審判權的懷唐伊條約仲裁委員會。只要新西蘭議會認為必要，包括該法在內的全部制定法均可修正廢止。毛利人希圖以條約限制新西蘭政府并不可行。

蘇格蘭型條約立憲主義者主張蘇格蘭和英格蘭的法律地位平等，英國中央機關不得任意修改蘇格蘭法的內容。但與新西蘭法學界一樣，奉行“議會主權”觀念的英國法學界并不接受。首先，在麥考密克案中法官已經說明，議會主權原則一直被蘇格蘭各法學院接受和傳播，從未出現蘇格蘭法院不遵行議會主權原則的情況。〔94〕MacCormick v. Lord Advocate, [1953] SC 396.其次，近年根據歐洲法的要求，已有若干蘇格蘭刑事案件被提交位于倫敦的英國中央司法機關審理。而如上所述，在適用歐洲法以前蘇格蘭最高刑事法院才是當地刑事案件的最終法院。如果蘇格蘭有權維持自己的法律體系，那么基于歐洲法要求對蘇格蘭原有刑事司法程序的改變就不能成立。但由于蘇格蘭律政司是蘇格蘭行政機關的組成部分，所以由它提出的刑事訴訟也就被歐洲人權法納入審查范圍。蘇格蘭民族主義者對此相當不滿，但也無可奈何地先行接受、再圖改變。〔95〕Neil Walker, Final Appellate Jurisdiction in the Scottish Legal System, The Scottish Government, 2010, pp.21-33.最后，1998年《蘇格蘭法》也明確規定該法不受古蘇格蘭議會和古英格蘭議會制定法約束。1707年《聯合條約》以及落實聯合條約的《與英格蘭聯合法》和《與蘇格蘭聯合法》沒有高于《蘇格蘭法》的凌駕性。〔96〕The Scotland Act, 1998, c. 46, art. 31 (U.K.).

可能要令香港型條約立憲主義者失望的是，《中英聯合聲明》無法構成香港憲制的基礎。首先，在回歸前《中英聯合聲明》就沒有進入香港法律體系。在英國治下，條約生效取決于英國議會是否將其本地化。《中英聯合聲明》簽訂之后，英國并沒有采取具體立法措施在香港落實《中英聯合聲明》的規定，它不是香港本地法的一部分。1985年《香港法》只簡略說明，1997年7月1日起英國君主將不再擁有對香港的主權。〔97〕The Hong Kong Act, 1985, c. 15 (U.K.).據1985年《香港法》，回歸后的香港將采用何種制度，英國已經在所不問。《中英聯合聲明》既然不是英國法的一部分，更談不上通過《適用英國法條例》進入香港。〔98〕Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: Longman Asia Limited, 1994, p.62 .其次，中國也沒有采取具體立法措施將《中英聯合聲明》適用于香港。《香港基本法》第153條所談“國際協議”不包括《中英聯合聲明》。根據第153條第1款規定，“國際協議”適用于香港須由中央政府征求香港意見再決定，這一程序從未發生于《中英聯合聲明》；第2款也與此無關，《中英聯合聲明》不屬于中國尚未參加而香港參加的國際協議。所以，盡管有些令人驚奇，但分析可知《中英聯合聲明》本身在香港是沒有效力的，從來不是正式法律淵源的一部分，更不可能構成香港憲制的基礎。

中國內地的條約立憲主義者主張《清帝遜位詔書》奠定了中國領土完整的法理基礎。毋寧說，真正奠定了這一基礎的是國際實定法。論者以為詔書有似“條約”而足以充當中國爭取國際承認和保持領土完整的基礎。這一觀點值得商榷。民國政府獲得正式國際承認非常遲緩，詔書對各國政府影響有限。〔99〕參見侯中軍：《“成立在我，承認在人”——辛亥革命期間中華民國承認問題再研究》，載《近代史研究》2012年第5期。至于領土完整，與國際承認本來是兩回事。當時，即便給予國際承認，也不意味著必須尊重領土完整。辛壬之際主宰東亞局勢的是英國、日本和俄國，而英國和俄國的態度，其實早在1907年圣彼得堡“英俄協約”時就已經決定。協約的結果就是維持中國領土表面上的完整，承認中國對西藏等地的權利。辛壬之際英國西敏寺議會就中國革命進行的爭論，都是圍繞是否繼續遵守英俄協議以及能否保護英國在華利益展開的，而英國政客普遍認為東亞格局維持現狀比較合理。〔100〕HC Deb 16 May 1911 vol 25 c1968W; HC Deb 24 October 1912 vol 42 c2344; HC Deb 14 October 1912 vol 42 c758; HC Deb 13 August 1913 vol 56 cc2482-3; HC Deb 19 June 1913 vol 54 c535.辛壬之際南北雙方迅速議和足堪稱道，但列強暫時不打算立刻瓜分中國這一大勢同樣重要。這一“人為刀俎我為魚肉”的歷史苦果無疑是酸澀的，但“帝國主義”時代的國際實定法就是由列強寫就的。至于大清等于“中國”同樣有國際實定法根據。中國（China）是列強簽訂條約的對象，也是大清簽訂條約的自稱，《辛丑條約》就是明證。大清和韓國簽訂的條約也使用“中國”這個漢字詞作為自稱，漢文在兩國同時作準。〔101〕參見中韓《通商條約：海關稅則》，第5-8款，大清帝國—大韓帝國，1899年9月11日簽訂，載王鐵崖編：《中外舊約章匯編》，生活·讀書·新知三聯書店1982年，第909-913頁。

（二）唯一的現代主義規范世界

論者所說那些另類規范世界也如水中月影，難以存在。原住民族充滿神秘色彩的話語和加拿大最高法院的正式司法判決，在實定法體系中絕不可能是真正“平等”的。在加拿大社會，最高法院判決是影響人們行為，至少是決定后續司法行為的規范。個別論者組織的原住民族話語不但難以約束第三人，就連他們的直接對話者也未必認同。實際上，普通法看似寬容博大，卻又惟我獨尊。加拿大最高法院在皮特案中判決，原住民族的視角和法律解釋，必須納入加拿大憲法和法律的框架處理，只有被加拿大法認可才有效。〔102〕R. v. Van der Peet, [1996] 137 D.L.R. (4th) 289.加拿大最高法院的這一態度，在英聯邦各普通法法域近乎通行。普通法法官難以容忍與普通法這一套“習慣法”相并列居然還有另一套習慣法。〔103〕Paul. G. McHugh, “Tales of Constitutional Origin and Crown Sovereignty in New Zealand”, 52 University of Toronto Law Journal 80(2002).可以想見，如果在一個法域中有并駕齊驅、同時有效的“習慣法”，那將可能造成巨大的思想混亂和法律危機。

習慣法（普通法）具有排他性，人權規范也天然具有排他性。《懷唐伊條約》第2條所列的毛利人權利很難和國際通行的一套普遍權利相協調。〔104〕Ian Brownlie, Treaties and Indigenous Peoples, Clarendon Press, 1992, p.25.譬如前文提及的海床利用問題，如果按照《懷唐伊條約》的精神同意毛利人依照他們的傳統自行管理灘涂和海床，那么新西蘭對領海的管轄、第三人在新西蘭海域航行、歐洲裔新西蘭人出海捕魚等都會受到致命影響。這也是為什么新西蘭政府立竿見影地出臺了2004年《灘涂和海床法》，一定要排除毛利人主張的“歷史權利”不可。更為緊要的是，在19世紀中葉毛利人仍在大規模使用奴隸，蓄奴自然也符合所謂“毛利人規范世界”的規定。但當時英國制定法和普通法已經廢除奴隸制，取締奴隸隨著英國占領新西蘭各島也在毛利人中間實施。新西蘭1852年《憲法》規定毛利人的法律、風俗和習慣不得與人性的普遍原則相違背，這就要求現代人道主義的規范世界沒有死角地覆蓋新西蘭全境。〔105〕F. M. Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp.141-144 .這當然是歐洲人“對毛利哲學的殖民”，但在歷史上是既定事實，道義上也無可厚非。〔106〕F. M. Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, p.140.

而要論證蘇格蘭存在和英格蘭不同的規范世界，恐怕需要令人信服地證明蘇格蘭法和英格蘭法涇渭分明，或者蘇格蘭民族的信仰體系也和英格蘭同胞不盡相同才行。遺憾的是，歷史表明，蘇格蘭法和英格蘭法日益趨同。首先，西敏寺議會的全國立法在蘇格蘭生效，不可能不改變蘇格蘭法的內容。實際上即便是討論普通法，蘇格蘭法也一直被英格蘭法影響改造。隨著兩地商務和社會交往的擴大和深入，英格蘭普通法判例不少被蘇格蘭普通法采納。特別是商事法領域，蘇格蘭法和英格蘭法明顯趨同。以受到1707年《聯合條約》保護的蘇格蘭長老教會為載體的蘇格蘭民族信仰體系也并非堅不可摧。1921年《蘇格蘭教會法》雖然規定蘇格蘭長老教會依法處理“精神領域的問題”，但該法同時規定，蘇格蘭長老教會在上述領域的行為不影響更不否定英國法院對民事問題的管轄權。〔107〕Church of Scotland Act 1921, c. 29 (Regnal. 11_and_12_Geo_5), s. 3.英國上議院在2005年曾作出一項重要判決，認為蘇格蘭長老教會因為一位女牧師與教會長老有緋聞而要求她辭職是無效的，而法院之所以有管轄權，則是因為牧職任免涉及“民事合同”。〔108〕Percy (AP) v. Church of Scotland Board of National Mission, [2005] UKHL 73.蘇格蘭長老教會對牧職的控制，一向被認為是強于英格蘭安立甘宗教會的重要權能。而上述制定法和普通法判決意味著，英國的國家實定法是超越教會規范的高級規范，蘇格蘭長老教會不可能變成一個封閉的“規范世界”堡壘。

香港法律雖有地方特色，但本質上已經納入中國現行憲制框架之下。在香港繼續實行普通法，并不意味著香港社會據此享有不同于內地的規范世界。這一問題在實定法上并不復雜。香港特別行政區是根據中國憲法建立的，全部香港法律的有效性直接取決于中國憲法的效力。而香港基本法“以一部全國性法律的身份，構成了一個普通法制度與更大的中國憲法體系的結合”。〔109〕轉引自陳弘毅：《〈香港特別行政區基本法〉的理念、實施與解釋》，載陳弘毅：《法理學的世界》，中國政法大學出版社2003年版，第335頁。陳弘毅對此曾經作出精彩的法理學分析。他使用凱爾森的“根本規范”概念說明：“香港法制的根本規范從原有的、肯定英國憲法秩序為有效的規范，改變為一個肯定《中華人民共和國憲法》的權威和效力的新的根本規范”。〔110〕陳弘毅：《一國兩制與香港特別行政區基本法總論》，載陳弘毅：《香港特別行政區的法治軌跡》，中國民主法制出版社2010年版，第11頁。所謂“根本規范”，即是最高意志、絕對理念，強調規范體系的自洽，并不需要具體的管制、服從和忠誠。普通法世界對“根本規范”本就是這樣理解的。新西蘭南島的毛利酋長沒有簽署《懷唐伊條約》，蘇格蘭在《聯合條約》簽訂后長期存在“雅各賓派”叛亂，但都不影響兩地“根本規范”突然改變。〔111〕F. M. Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp.108-109.香港和內地社會不但在政治上，也在規范世界中完成統一。

中國憲制背后的規范世界不是儒家價值系統，而是現代主義人民主權觀。這是中國憲法學者的共識。值得分析的是，條約立憲主義者試圖用儒家價值系統證成《清帝遜位詔書》，這是否成立。須知，這一論斷的基礎是大清遜帝溥儀在正式退位之前仍然是儒家意義的“天子”。唯有如此，清廷移交統治權才是“禪讓”之舉。問題在于，南方革命黨起義在先，北洋軍頭主張共和在后，就連哲布丹尊巴呼圖克圖都對清末新政橫加指責，國內主要政治力量均已反水，清廷的統治不再被服從。〔112〕楊昂：《清帝〈遜位詔書〉在中華民族統一上的法律意義》，載《環球法律評論》2011年第5期，第24頁。而且，真正以儒家價值系統來論斷，清遜帝繼嗣清穆宗同治帝、兼祧清德宗光緒帝是出于孝欽顯皇后慈禧的懿旨。光緒帝即位時，大清皇位繼嗣在禮制上就開始紊亂，而清遜帝的即位再次打破光緒帝即位時清廷作出的承諾。〔113〕對光緒帝即位時的清朝版“大禮議”，張壽安有令人激賞的討論，參見張壽安：《十八世紀禮學考證的思想活力》，北京大學出版社2005年版，第207-222頁。此外，有識之士諦論：“君權一旦實定化, 即被憲法列舉并明確加以記載, 君主的神圣不可侵犯性必然減縮。”〔114〕大清皇帝的身份過去蘊含神秘意義，但隨著君權實定化，勢必難以維持。參見孫遜：《包容神圣：清朝皇帝的文殊形象與藏傳佛教的臣服》，載《西藏研究》2013年第3期；林來梵、凌維慈：《中國立憲主義的起點：對清末君主立憲主義的一個省察》，載《社會科學戰線》2004年第4期，第210頁。在《欽定憲法大綱》頒布后，大清“皇帝”這一符號已經祛魅。盱衡四鄰，為清廷正式承認的“大韓帝國”純宗“皇帝”在簽訂《日韓合并條約》時，“越南帝國”保大“皇帝”在頒布退位詔書時，都沒有援用儒家價值系統。恰恰相反，韓國和越南現行憲制都建立在人民主權觀基礎之上。〔115〕參見韓大元：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第120、123頁。以儒家價值系統支撐《清帝遜位詔書》已經不合時宜。

四、結語

古老的政治文件突然間吸引當代學者的目光，這個現象本身耐人尋味。自現代法典化憲法及現代主義憲法學“擷取王冠”兩個世紀以來，人們對它們的怨憤從未消失。當代學者發動的這波學術批判其實并不新鮮。真正值得注意的是，他們的論述往往圍繞某件在歷史上幾乎湮滅的政治文件展開，本文所述一系列“條約”因而可予比較。這些文件和作為國際法正式淵源的當代條約頗為不同，他們所引發的法理問題也絕非傳統國際法學所能涵蓋。除了《中英聯合聲明》以外，它們都在公法上消滅了“條約”一方當事人的法律人格，就連《中英聯合聲明》也從法理上排除了英國對香港的管治權。國際法學并不熟悉這類文件。在憲法淵源多樣化、多元主義認識論興起和特定政治力量驅動的條件下，它們進入當代憲法學的視野，構成各地條約立憲主義學說的焦點。

雖然魏瑪時代的法學家就討論過條約的憲制作用這一話題，但當代條約立憲主義學說完全是另一套學術傳統的產物。英聯邦憲法學自惠爾開始相繼關注過1930年代后的大英帝國體系、二戰后英聯邦國家的獨立進程以及議會主權原則下的違憲審查等問題，逐步提煉出英聯邦立憲主義等概念。〔116〕Kenneth Wheare, The Constitutional Structure of the Commonwealth, Oxford University Press, 1960; Peter Oliver, The Constitution of Independence: the Development of Constitutional Theory in Australia, Canada, and New Zealand, Oxford University Press, 2005; Stephen Gardbaum,The New Commonwealth Model of Constitutionalism: Theory and Practice, Cambridge University Press, 2013.如今，新世界原住民族的政治訴求日趨高漲，英王和原住民族簽訂的系列“條約”日益成為英聯邦憲法學界新的關注點。隨著香港回歸和普通法立憲主義廣泛傳播，當代中國學者對英聯邦各國憲制和憲法學的熱情正被點燃。〔117〕所謂“普通法立憲主義”，參見李紅海：《當代英國憲政思潮中的普通法憲政主義》，載《華東政法大學學報》2015年第1期；另見黃明濤：《普通法傳統與香港基本法的實施》，載《法學評論》2015年第1期。他們的興趣集中在兩個方面：一是如何協調立法機關的最高權威和擁有違憲審查權的司法機關；〔118〕參見何海波：《沒有憲法的違憲審查——英國故事》，載《中國社會科學》2005年第2期；李蕊佚：《議會主權下的英國弱型違憲審查》，載《法學家》2013年第2期；田飛龍：《英國議會主權的思想史演變》，載《環球法律評論》2014年第3期。二是如何借鑒普通法世界的法治傳統，復制現代世界母體呵護私權、避免革命卻又不斷進步的成功經驗。〔119〕參見高全喜：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學出版社2003年版；姚中秋：《自由主義、憲政主義與立憲政治》，載《中國政法大學學報》2008年第5期。對《清帝遜位詔書》和《中英聯合聲明》的討論能夠和英聯邦憲法學對話絕非偶然。

發現隱秘寶藏并練就蓋世神功，是文學理論上為人熟知的經典橋段。實際上，確有許多廣有影響的學說就建立在所謂“重新發現”的歷史本文之上。但是，經年流傳的政治文件不一定能發揮字面或者學者們所期待的功能。比如《水滸傳》中柴進家族所藏北宋朝廷賜予的丹書鐵券，在平時也可以嚇唬住不明所以的群眾。可一旦柴皇城一家房產面臨被官二代搶占的危機，所謂丹書鐵券就成了一紙空文，根本無法對抗擁有實權的國家機構。與此同理，如前所述，當代學者們念念不忘的這批古老的政治文件難以在國內的實定法體系中形成法律效力，諸如“歷史權利”和“規范世界”的論述也因為沒有立法、司法機關支持終將淪為脆弱的政治修辭。對這批古老政治文件的開掘也許頗具史學價值，甚至堪稱精湛的法制史研究。但是就法論法，這些“條約”都不是有關憲制的真正基礎，曾經“平等”的當事方一生一死，地方法律傳統孑遺也所剩無幾。當然，揭橥古老政治文件的意義也并非與法學無關。至少，它迫使現代主義憲法學認真對待一路相伴的諸多理論對手，再次大膽捍衛自己的立場、方法和知識。