法制化途中的人工胚胎法律地位——日本法狀況及其學(xué)說(shuō)簡(jiǎn)評(píng)

周江洪

“無(wú)錫冷凍胚胎案”所引發(fā)的人工胚胎的法律地位問(wèn)題，引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注。人工胚胎問(wèn)題涉及生命倫理，關(guān)涉各國(guó)的法律制度和文化背景，各國(guó)因此所采取的法律政策會(huì)面臨諸多不同。美國(guó)JMP（the Journal of Medicine and Philosophy）雜志在其2004年8月刊中就曾對(duì)歐美各國(guó)ES細(xì)胞（胚胎干細(xì)胞）研究的法律規(guī)制展開(kāi)了討論，〔1〕該期雜志刊載了 Christine Hauskeller，Howard J.Curzer，Alexandre Mauron and Bernard Baerstschi，Giobanni Maio， Jan P. Beckmann，Tanja Krones and Gerd Richter 等人的六篇文章，就人類胚胎的各國(guó)法律政策進(jìn)行了評(píng)析。其核心問(wèn)題為“人工胚胎”的道德定位，并對(duì)各國(guó)的法律政策狀況作出了評(píng)析。

關(guān)于胚胎的法律地位，“無(wú)錫冷凍胚胎案”兩審法院都作出了判斷。其中，一審判決認(rèn)為，“胚胎作為其生命延續(xù)的標(biāo)志”，“施行體外受精—胚胎移植手術(shù)過(guò)程中產(chǎn)生的受精胚胎為具有發(fā)展為生命的潛能，含有未來(lái)生命特征的特殊之物，不能像一般之物一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承，故其不能成為繼承的標(biāo)的”；而二審判決認(rèn)為，“胚胎是介于人與物之間的過(guò)渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)”。其實(shí)，隨著生命科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人工胚胎的法律定位問(wèn)題在日本也引起了醫(yī)學(xué)界、法學(xué)界和政策制定機(jī)關(guān)的極大關(guān)注。本文僅就日本的相關(guān)情況作簡(jiǎn)單介紹，以供今后我國(guó)立法時(shí)批判或參考。

一、人工胚胎法律地位的“軟法”化傾向

（一）關(guān)于人工胚胎的立法探索

總體上來(lái)說(shuō)，日本在關(guān)于生殖輔助醫(yī)療方面的法制化上，雖然也作出了諸多努力，但仍然沒(méi)有形成關(guān)于生殖輔助醫(yī)療方面的法律，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于諸多發(fā)達(dá)國(guó)家。〔2〕南貴子：《生殖補(bǔ)助醫(yī)療の法制度化における課題》，《愛(ài)媛県立醫(yī)療技術(shù)大學(xué)紀(jì)要》第8巻第1號(hào)（2011年12月）第16頁(yè)。1998年10月21日，原厚生省的厚生科學(xué)審議會(huì)先端醫(yī)療技術(shù)評(píng)價(jià)分會(huì)設(shè)立了“生殖輔助醫(yī)療技術(shù)專門委員會(huì)”，并于2000年12月28日提出了《通過(guò)精子、卵子、胚胎的提供等進(jìn)行生殖輔助醫(yī)療的理想狀態(tài)的報(bào)告書(shū)》。日本厚生省和法務(wù)省根據(jù)該報(bào)告書(shū)設(shè)立了各自的審議會(huì)，力爭(zhēng)在3年之內(nèi)完善相關(guān)的法律制度。2003年4月28日，厚生省提出了《生殖輔助醫(yī)療分會(huì)報(bào)告書(shū)》；〔3〕該報(bào)告書(shū)雖然并未能最終成為法律，但其涉及了與“無(wú)錫冷凍胚胎案”中相似的問(wèn)題，即人工胚胎的冷凍保存。依該報(bào)告書(shū)，精子、卵子的保存期間，以2年為限；胚胎的保存期間以10年為限；但是，精子、卵子及胚胎提供者的死亡得到確認(rèn)時(shí)，對(duì)該精子、卵子及胚胎實(shí)施廢棄。報(bào)告書(shū)全文參見(jiàn)http://www.mhlw.go.jp/shingi/2003/04/s0428-5a.html#1-1，2015年3月5日訪問(wèn)。法務(wù)省則于2003年7月15日提出了《關(guān)于通過(guò)精子、卵子、胚胎的提供等生殖輔助醫(yī)療出生的子女的親子關(guān)系的民法特例法綱要試擬稿》。但是，兩者都未能最終向日本國(guó)會(huì)提出法案。此后，日本學(xué)術(shù)會(huì)議于2006年12月21日設(shè)置了生殖輔助醫(yī)療理想狀態(tài)研討委員會(huì)，并發(fā)表了對(duì)外報(bào)告“《以代孕為中心的生殖輔助醫(yī)療的課題》”，該報(bào)告指出應(yīng)當(dāng)對(duì)代孕進(jìn)行法律上的規(guī)制，原則禁止代孕，〔4〕該報(bào)告指出了代孕的五點(diǎn)問(wèn)題：（1）代孕的醫(yī)學(xué)影響尚不明確，危及胎兒和母體的可能性不小；（2）接受代孕的女性的“自我決定”，并不限于充分了解了身心負(fù)擔(dān)及其風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上、且在未受外在壓力等的影響下作出的自主意思；（3）難以否定對(duì)出生子女造成的身心影響，違反“子女福祉”原則；（4）以營(yíng)利為目的或支付了對(duì)價(jià)之情形，存在著“女性的商品化”的負(fù)面影響；（5）醫(yī)療實(shí)踐中，因懷胎者與委托人之間所希望的醫(yī)療并不相同等原因，要進(jìn)行合適的醫(yī)學(xué)判斷非常困難。基于上述理由，該報(bào)告書(shū)指出原則上要禁止代孕，但同時(shí)也允許在特定對(duì)象領(lǐng)域進(jìn)行臨床試驗(yàn)。但亦未能形成法律。與此相關(guān)，關(guān)于克隆技術(shù)、干細(xì)胞研究等生物科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使得生命倫理問(wèn)題也日益突出，也迫使日本厚生省、文部省、內(nèi)閣府綜合科學(xué)技術(shù)會(huì)議生命倫理專門調(diào)查會(huì)等諸多機(jī)構(gòu)對(duì)輔助生殖技術(shù)相關(guān)的生命倫理、法律政策等持續(xù)做出探討。但至今為止，都尚未能形成法律。

關(guān)于胚胎的法律地位，日本現(xiàn)行法上并沒(méi)有做出明確規(guī)定。日本關(guān)于人類胚胎的唯一法律是2000年制定的《關(guān)于人類相關(guān)克隆技術(shù)等的規(guī)制的法律》（2014年5月1日最新修改）。雖然該法的目的在于“考慮到克隆技術(shù)的發(fā)展可能對(duì)維持人之尊嚴(yán)、確保人之生命及身體安全及社會(huì)秩序穩(wěn)定產(chǎn)生重大影響”，“通過(guò)采取措施禁止克隆胚胎移植于人或動(dòng)物體內(nèi)，對(duì)克隆胚胎的作成、受讓及進(jìn)口作出規(guī)制，以及其他合適手段，防止克隆人及雜交個(gè)體及類似個(gè)體的生成，以促進(jìn)與國(guó)民生活、社會(huì)相協(xié)調(diào)的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展”，但在該法中也對(duì)“胚胎”、“生殖細(xì)胞”、“未受精卵”、“胚性細(xì)胞”、“人類受精胚胎”、“胎兒”、“人類克隆胚胎”等諸多概念下了定義，也就是說(shuō)，至少在目前的日本法律中，“人類受精胚胎”是作為“人之生命的萌芽”加以對(duì)待的，在這點(diǎn)上，與我國(guó)“無(wú)錫冷凍胚胎案”部分表述類似。

當(dāng)然，上述法律也對(duì)胚胎、人類受精胚胎、胎兒等作出了定義。依該法律，胚胎指“細(xì)胞或細(xì)胞群，且存在著經(jīng)人體或動(dòng)物胎內(nèi)的發(fā)生過(guò)程得以成長(zhǎng)為一個(gè)個(gè)體的可能性、胎盤開(kāi)始形成前的細(xì)胞或細(xì)胞群”；人類受精胚胎指“人之精子和未受精卵受精后所生之胚胎”；胎兒指“人或動(dòng)物胎內(nèi)的細(xì)胞群，且存在著經(jīng)胎內(nèi)的發(fā)生過(guò)程得以成長(zhǎng)為一個(gè)個(gè)體的可能性、在胎盤形成開(kāi)始后的細(xì)胞群，且包括胎盤及其他附屬物”；人體克隆胚胎指“存有核之人類體細(xì)胞與人類除核卵相融合（通過(guò)受精以外的方法將復(fù)數(shù)的細(xì)胞合成為一個(gè)細(xì)胞等）形成的胚胎”。從定義可以看出，在日本現(xiàn)行法律上，雖然并沒(méi)有對(duì)人類胚胎的法律屬性作出特別界定，但人類胚胎至少與普通的人體細(xì)胞以及胎兒相區(qū)別，且存在著人類受精胚胎和人類克隆胚胎之分。

此外，與人體胚胎具有一定相關(guān)性的最新法律，則是2013年通過(guò)的《關(guān)于確保再生醫(yī)療等的安全性的法律》。雖然該法律并沒(méi)有直接提及人體胚胎，但因該法律涉及再生醫(yī)療技術(shù)相關(guān)的“細(xì)胞”，與人體胚胎也有一定的關(guān)系。日本厚生省2014年根據(jù)該法律制定的《再生醫(yī)療安全法實(shí)施細(xì)則》第7條規(guī)定了從事再生醫(yī)療應(yīng)當(dāng)對(duì)再生醫(yī)療中使用的細(xì)胞的妥切性作出確認(rèn)。其中第10項(xiàng)和第11項(xiàng)對(duì)人類受精胚胎的提供作出了規(guī)定。即“接受人類受精胚胎的提供之情形，在得到該細(xì)胞提供的同意后至少30天以內(nèi)，不得用于人的胚性干細(xì)胞的培育，而應(yīng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管該細(xì)胞，以確保該細(xì)胞提供者得以撤回其同意的機(jī)會(huì)”；“接受人類受精胚胎的提供之情形，應(yīng)滿足以下要件：（1）為生殖輔助醫(yī)療之目的受精胚，且目前不存在用于該目的之預(yù)定；就該受精胚的銷毀，確認(rèn)了提供者的意思；（2）冷凍保存中的人類受精胚胎；（3）不包括冷凍保存期間在內(nèi)，受精后14日之內(nèi)的受精胚胎”。因此，該實(shí)施細(xì)則雖然沒(méi)有直接規(guī)定胚胎的法律地位，但亦對(duì)胚胎的提供作出了特別的規(guī)定，反映出人體胚胎區(qū)別于普通人體細(xì)胞之特殊性。

（二）以人類胚胎的研究利用為中心的行政指導(dǎo)

除此之外，日本并沒(méi)有法律對(duì)胚胎的法律地位作出規(guī)定，其主要通過(guò)文部省、厚生省等發(fā)布的行政指導(dǎo)或協(xié)會(huì)自律的方式加以規(guī)范。前者主要集中在胚胎研究的相關(guān)領(lǐng)域，主要的有《關(guān)于從事人類受精胚胎作成的生殖輔助醫(yī)療研究的倫理指導(dǎo)》（2013年修改）、《關(guān)于人類ES細(xì)胞的培育的指導(dǎo)》（2014年修改）、《人類ES細(xì)胞的分配及使用的指導(dǎo)》（2015年修改）、《從事從人類IPS細(xì)胞以及人類組織干細(xì)胞作成生殖細(xì)胞研究的指導(dǎo)》（2013年修改）、《以人為對(duì)象的醫(yī)學(xué)研究倫理指導(dǎo)》（2014年公布）、《關(guān)于利用人類干細(xì)胞的臨床研究的指導(dǎo)》（2013年修改，因《再生醫(yī)療安全法》的實(shí)施于2014年廢止）等。但上述行政指導(dǎo)基本是與胚胎細(xì)胞的研究利用相關(guān)的行政指導(dǎo)，日本尚不存在生殖輔助醫(yī)療相關(guān)的法令或行政指導(dǎo)。〔5〕米村滋人：《特殊醫(yī)療行為法（5）：生殖補(bǔ)助醫(yī)療》，《法學(xué)セミナー》第717號(hào)（2014年10月）第99頁(yè)。從理論上來(lái)說(shuō)，對(duì)于生命科學(xué)等迅速發(fā)展的領(lǐng)域，為確保其研究的合理性，采用得以隨時(shí)修訂的行政指導(dǎo)的方式而不是僵化的法律規(guī)制的方式，即“軟法”規(guī)制的方式可能更為合適。但事實(shí)上，有學(xué)者指出，之所以未能制定法律，原因之一在于應(yīng)當(dāng)予以遵守的規(guī)范本身并不明確。〔6〕當(dāng)然，也有學(xué)者指出，在日本，除了器官移植，其他生命倫理問(wèn)題并沒(méi)有成為社會(huì)問(wèn)題或政治問(wèn)題，而生命倫理相關(guān)立法的協(xié)調(diào)和合意形成，又存在諸多困難，只好暫時(shí)采用行政指導(dǎo)等方式來(lái)處理。不僅如此，法學(xué)專家與醫(yī)學(xué)相關(guān)者之間的意識(shí)和考量因相互了解不夠而存在諸多不同，加之生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)的進(jìn)步日新月異，相關(guān)問(wèn)題更是變得多樣而復(fù)雜，更進(jìn)一步加劇了完備法制的困難性。參見(jiàn)川崎政司：《ヒト組織等の醫(yī)學(xué)的利用に関する法の整備の方向性》，《慶応法學(xué)》第29號(hào)（2014年）第100-103頁(yè)。不僅如此，所謂的“軟法”，對(duì)實(shí)施研究的程式和遵守事項(xiàng)等作出了較之通常的法律更為具體細(xì)致的規(guī)定，且對(duì)于研究者來(lái)說(shuō)“指導(dǎo)”多被認(rèn)為是與法律具有同等的權(quán)威而加以遵守，其事實(shí)上對(duì)研究者的舉手投足都產(chǎn)生了很大的束縛，其拘束力并不比法律要低。〔7〕辰井聡子：《生命倫理と刑法》，《ジュリスト》第1396號(hào)（2010年3月15日）第95頁(yè)。

但是，諸多行政指導(dǎo)也僅僅針對(duì)人類胚胎用于研究時(shí)的處理方式。〔8〕此外，上述諸多行政指導(dǎo)中都規(guī)定了書(shū)面的“知情同意”要求，并確保在一定條件下提供者得以撤回其“知情同意”。以《關(guān)于從事人類受精胚胎作成的生殖輔助醫(yī)療研究的倫理指導(dǎo)》為例，該指導(dǎo)對(duì)應(yīng)如何對(duì)待人類受精胚胎做出了規(guī)定。依該指導(dǎo)第3章的規(guī)定，人類受精胚胎的作成，限于研究實(shí)施之必要且最小限之范圍內(nèi)；且其得以操作的期間限于原始線條（原條）出現(xiàn)前的期間，且在受精胚胎作成后14天內(nèi)未能形成原條的受精胚，亦不得進(jìn)行操作；禁止將研究作成的受精胚胎移植于人體或動(dòng)物胎內(nèi)，且不得在擁有得以移植人類受精胚胎設(shè)備的室內(nèi)從事研究；不得將作成的人類受精胚胎移送其他機(jī)構(gòu)；研究終止時(shí)或上述得以操作期間屆滿時(shí)應(yīng)立即廢棄此等人類受精胚胎。該規(guī)定亦僅限于對(duì)人類受精胚胎的特殊處理方式，且限于研究領(lǐng)域，并未對(duì)胚胎的法律地位作出指導(dǎo)。

（三）人體胚胎法律地位的判例法理闕如

在日本的司法實(shí)踐中，亦未能就人類胚胎的法律地位確立相關(guān)的判例法理。與人類胚胎相關(guān)的日本最高院判例，多是涉及人工受精后出生的孩子地位問(wèn)題，其中著名的有涉及配偶利用亡夫冷凍精子人工受精死后懷胎出生的孩子與亡夫之間的父子關(guān)系認(rèn)定的判例（以下簡(jiǎn)稱“日本冷凍精子案”）〔9〕最判平成18年9月4日判タ1227號(hào)120頁(yè)（2007年2月15日）。和涉及配偶利用在美國(guó)的第三人代孕出生后的母子關(guān)系認(rèn)定的判例（以下簡(jiǎn)稱“日本代孕案”）。〔10〕最判平成19年3月23日判タ1239號(hào)120頁(yè)（2007年7月15日）。前者從現(xiàn)行日本民法的解釋入手，否定了其父子關(guān)系；但同時(shí)也認(rèn)為，是否肯定此種情形的父子關(guān)系，應(yīng)通過(guò)立法予以解決；今井功法官在該案補(bǔ)充意見(jiàn)中也提到，“是否肯定精子提供者死亡后利用冷凍保存精子的受精，若加以肯定，需具備什么條件”，都需要對(duì)醫(yī)療法制、親子法制等作出探討，以完善相關(guān)法制。后一判決則堅(jiān)持現(xiàn)行法上的母子關(guān)系以懷胎出生為準(zhǔn)的解釋，否定了卵子提供者與代孕出生孩子之間的母子關(guān)系；但該判決也同時(shí)指出，應(yīng)從出生后孩子的福祉、希望存在遺傳基因聯(lián)系的期望及社會(huì)一般倫理對(duì)于委托其他女性代孕的倫理感情等角度探討如何完善醫(yī)療法制、親子法制。兩者雖然都涉及冷凍精子、人工受精胚胎等，但都沒(méi)有成為案件的爭(zhēng)點(diǎn)，亦未對(duì)人工受精胚胎的地位作出判斷。

（四）輔助生殖技術(shù)實(shí)踐領(lǐng)域的自主規(guī)制

事實(shí)上，關(guān)于人工胚胎以及輔助生殖技術(shù)的運(yùn)用等，日本主要通過(guò)醫(yī)學(xué)界或醫(yī)療集團(tuán)的自主規(guī)制加以規(guī)范，或者通過(guò)設(shè)置于醫(yī)院內(nèi)部的倫理委員會(huì)予以規(guī)制。例如，日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會(huì)的“會(huì)告”和日本醫(yī)師會(huì)的職業(yè)倫理都明確禁止代孕。〔11〕http://www.jsog.or.jp/statement/html/announce_13FEB2008.html ，2015年3月5日訪問(wèn)；日本醫(yī)師執(zhí)業(yè)倫理則參見(jiàn)http://dl.med.or.jp/dl-med/teireikaiken/20080910_1.pdf，2015年3月5日訪問(wèn)。關(guān)于人工胚胎的操作等，亦存在一些此等自主規(guī)制，如日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會(huì)、日本生殖醫(yī)學(xué)會(huì)、日本生殖輔助醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)等團(tuán)體亦都提供了輔助生殖醫(yī)療方面的指引和相關(guān)的倫理指導(dǎo)。由于此等自主規(guī)制亦是日本生殖輔助醫(yī)療領(lǐng)域的“重要規(guī)范”之一，以下就此作一簡(jiǎn)單介紹。

例如，日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會(huì)的“關(guān)于人類胚胎及卵子的冷凍保存與移植的見(jiàn)解”中就對(duì)會(huì)員明確了人類胚胎及卵子冷凍保存的要求。其要求，“實(shí)施冷凍保存及其移植時(shí)，實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)被實(shí)施者預(yù)先說(shuō)明……并取得其同意，并將其書(shū)面文書(shū)加以保管”（書(shū)面知情同意）；“冷凍卵子歸屬于該卵子來(lái)源的女性；冷凍胚胎歸屬于兩配子來(lái)源的夫婦；該女性或夫婦委托實(shí)施機(jī)構(gòu)保管該冷凍卵子或冷凍胚胎”；“冷凍胚胎的保存期間，不超過(guò)實(shí)施對(duì)象作為夫婦持續(xù)的期間，且不超過(guò)采卵女性的生殖年齡；冷凍胚胎或冷凍卵子融解后植入采卵女性體內(nèi)，且每次手術(shù)實(shí)施都需取得實(shí)施對(duì)象夫婦或女性的書(shū)面同意”；“實(shí)施本手術(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依所定的格式向本醫(yī)學(xué)會(huì)作出報(bào)告并備案”等。〔12〕“ヒト胚および卵子の凍結(jié)保存と移植に関する見(jiàn)解”（2014年6月修改），http://www.jsog.or.jp/ethic/hitohai_201406.html，2015年3月5日訪問(wèn)；日本醫(yī)師會(huì)發(fā)布的《醫(yī)師執(zhí)業(yè)倫理指針》也規(guī)定，體外受精及胚胎移植實(shí)行向日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會(huì)的備案和報(bào)告制度，參見(jiàn)http://dl.med.or.jp/dl-med/teireikaiken/20080910_1.pdf，2015年3月5日訪問(wèn)。而對(duì)于受精卵的研究操作等，則要求有獨(dú)立于診療或醫(yī)療行為的知情同意書(shū)。〔13〕“ヒト精子·卵子·受精卵を取り扱う研究に関する見(jiàn)解”（2013年修改），來(lái)源：http://www.jsog.or.jp/ethic/H25_6_hitoseishiranshijyuseiran.html， 2015年3月5日訪問(wèn)。此外，該學(xué)會(huì)也禁止從事胚胎提供的生殖輔助醫(yī)療，不管是配子雙方所取得的胚胎還是不孕治療后剩余胚胎，既不得移植于別的女性，也不得參與移植或?yàn)榕咛ヌ峁┻M(jìn)行斡旋。〔14〕“胚提供による生殖補(bǔ)助醫(yī)療に関する見(jiàn)解”，http://www.jsog.or.jp/about_us/view/html/kaikoku/H16_4.html， 2015年3月5日訪問(wèn)。此外，該學(xué)會(huì)還發(fā)布了關(guān)于未受精卵及卵巢組織的采集、冷凍、保存的倫理見(jiàn)解，關(guān)于非配偶者之間人工受精的倫理見(jiàn)解，關(guān)于輔助生殖醫(yī)療中多胎防止的倫理見(jiàn)解，人類體外受精、胚胎移植臨床應(yīng)用范圍之倫理見(jiàn)解等諸多生命倫理見(jiàn)解，要求各會(huì)員予以遵守。〔15〕其詳細(xì)內(nèi)容參見(jiàn)http://www.jsog.or.jp/ethic/index.html，2015年3月5日訪問(wèn)。與生殖輔助醫(yī)療相關(guān)的另外一個(gè)學(xué)會(huì)則是日本生殖醫(yī)學(xué)會(huì)，其也發(fā)布了諸多“指引”或“聲明”，要求其會(huì)員予以遵守。〔16〕其內(nèi)容多與產(chǎn)科婦人科學(xué)會(huì)的內(nèi)容保持一致，且其未涉及人工胚胎的保存問(wèn)題，此處不再贅述，詳細(xì)內(nèi)容可參見(jiàn)http://www.jsrm.or.jp/guideline-statem/index.html，2015年3月5日訪問(wèn)。

在具體實(shí)踐中，實(shí)施輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)會(huì)根據(jù)日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會(huì)的要求，對(duì)實(shí)施對(duì)象實(shí)施告知并取得其同意。其告知書(shū)或承諾書(shū)都會(huì)告知冷凍保存的期間及其費(fèi)用，其內(nèi)容包括“夫婦離婚之情形，或者是夫婦一方死亡之情形、妻子的年齡超過(guò)了女性生殖年齡、失蹤之情形，遵循日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會(huì)的會(huì)告，依倫理之妥當(dāng)方法（對(duì)冷凍胚胎、冷凍受精卵、冷凍卵子）予以廢棄”。〔17〕參見(jiàn)ミューズレディスクリニック“受精卵（胚）、卵子凍結(jié)説明書(shū)”， http://www.muse-lc.jp/taigai/pdf/jusei2014.pdf，2015年3月5日訪問(wèn)。夫婦一方死亡情形的胚胎廢棄，亦可參見(jiàn)醫(yī)療法人社団暁慶會(huì)ハラメディカルクリニック的知情同意書(shū)，http://www.haramedical.or.jp/news/documents/pdf/tempoEMBRYOFREEZEagreement.pdf，絹谷産婦人科“胚凍結(jié)保存の同意書(shū)”， http://www.kinutani.org/haitouketudouisho.pdf，2015年3月5日訪問(wèn)。也就是說(shuō)，在日本輔助生殖實(shí)踐中，除非難以確認(rèn)夫妻雙方或一方的死亡，依此等知情同意，冷凍胚胎在夫妻一方或雙方死亡后都會(huì)被廢棄，而不會(huì)產(chǎn)生“無(wú)錫冷凍胚胎案”中的情形。當(dāng)然，將來(lái)也不排除有醫(yī)生違反學(xué)會(huì)要求而出現(xiàn)類似情形的可能。例如，雖然日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會(huì)一直禁止代孕等，但仍有醫(yī)生實(shí)施代孕手術(shù)而被學(xué)會(huì)除名。〔18〕米村滋人：《特殊醫(yī)療行為法（5）：生殖補(bǔ)助醫(yī)療》，《法學(xué)セミナー》第717號(hào)（2014年10月）第101頁(yè)。該醫(yī)生被除名后，雖然不屬于任何學(xué)會(huì)，但仍然從事著同類醫(yī)療活動(dòng)，且該醫(yī)生曾進(jìn)行了數(shù)例代孕手術(shù)。該事件的發(fā)生，也顯示了日本有必要進(jìn)行國(guó)家層面的立法。

二、“人體組成部分”相關(guān)學(xué)說(shuō)背景下的人工胚胎

日本法上雖然不存在賦予胚胎“人”之地位的規(guī)定，但在民法、刑法等解釋論上通常認(rèn)為，作為來(lái)源于人類的細(xì)胞，應(yīng)與通常的“物”加以區(qū)別對(duì)待。〔19〕出自日本內(nèi)閣府綜合科學(xué)技術(shù)會(huì)議生命倫理專門調(diào)查會(huì)2004年7月23日?qǐng)?bào)告“ヒト胚の取り扱いに関する基本的考え方”，www8.cao.go.jp/cstp/tyousakai/life/haihu39/siryo5-1-1.pdf， 2015年3月5日訪問(wèn)。總體上而言，關(guān)于胚胎的法律地位，日本學(xué)界的討論多將其置于羅馬法以來(lái)的“人”“物”二分的框架中予以討論，近年來(lái)則出現(xiàn)了從行為視角予以討論的學(xué)說(shuō)，則多將其與胎兒、身體的組成部分相比較而展開(kāi)分析。

一方面是與胎兒的對(duì)比。關(guān)于胎兒，日本法律上多有特殊保護(hù)，如民法中賦予胎兒在特定情形的損害賠償請(qǐng)求權(quán)及繼承權(quán)，刑法上則有墮胎罪的保護(hù)，以及母體保護(hù)法上關(guān)于人工流產(chǎn)的規(guī)定等。從這些規(guī)定來(lái)看，雖然并未將胎兒視為完整意義上的“人”，但亦非物。如前所述，日本法律上雖然對(duì)胎兒與胚胎作出了定義上的區(qū)分，但對(duì)于體內(nèi)受精胚胎，多認(rèn)為將其作為胎兒加以保護(hù)也不會(huì)有什么障礙。問(wèn)題在于體外受精胚胎。一般認(rèn)為，并不能將體外受精胚胎作為胎兒加以對(duì)待。〔20〕本山敦：《精子·卵子·胚の所有と管理》，《NBL》第742號(hào)（2002年8月1日）第26頁(yè)。

另一方面是與身體的組成部分或人體組織的對(duì)比。較之胚胎，日本民法學(xué)界在人體組織方面的討論更為廣泛，但亦并不充分。從理論上來(lái)說(shuō)，胚胎作為生殖細(xì)胞的結(jié)合，亦屬于一種特殊的細(xì)胞或細(xì)胞群，關(guān)于人體組織的相關(guān)學(xué)說(shuō)，對(duì)于胚胎的討論亦具有一定的啟示意義。關(guān)于人體組織的討論，主要有“人”“物”二分的研究進(jìn)路和“行為”進(jìn)路的區(qū)分。前者關(guān)注人體組織的私法性質(zhì)；后者則更多地關(guān)注人體組織的可處分性及可讓與性問(wèn)題。

關(guān)于人體以及人體由來(lái)的分離物，其性質(zhì)如何及應(yīng)當(dāng)成立何種權(quán)利，大體上有三種學(xué)說(shuō)。一是所有權(quán)說(shuō)，二是人格權(quán)說(shuō)，三是所有權(quán)人格權(quán)統(tǒng)合說(shuō)。〔21〕關(guān)于三種學(xué)說(shuō)的整理，未特別注明的，均出自米村滋人：《醫(yī)師法講義第21回·ヒト組織·胚の法的地位1》，《法學(xué)セミナー》第720號(hào)（2015年1月）第95頁(yè)。另參見(jiàn)西希代子：《ヒト組織の醫(yī)學(xué)的利用に関する法的·倫理的諸問(wèn)題：民事法學(xué)の立場(chǎng)から――ヒト組織提供行為の私法的性質(zhì)を中心として》，《慶応法學(xué)》第29號(hào)（2014年）第44-45頁(yè)。所有權(quán)說(shuō)認(rèn)為，作為所有權(quán)客體的“物”，通常應(yīng)當(dāng)具備有體性、支配可能性和非人格性。據(jù)此，人體本身因難以滿足非人格性要件而不能作為所有權(quán)客體意義上的“物”，但就其分離物而言，足以構(gòu)成所有權(quán)的客體，只不過(guò)該所有權(quán)受到公序良俗等的限制。依該學(xué)說(shuō)，人體組織自其分離時(shí)開(kāi)始成為由來(lái)者的所有物，此后的法律關(guān)系原則上依所有權(quán)法理予以解決。我妻榮、幾代通等學(xué)者主張?jiān)搶W(xué)說(shuō)，近年來(lái)，支持該學(xué)說(shuō)的學(xué)者也不少。人格權(quán)說(shuō)則認(rèn)為，所有權(quán)說(shuō)無(wú)法應(yīng)對(duì)因研究目的而使用人體分離物的情形，應(yīng)當(dāng)以人格權(quán)來(lái)統(tǒng)合，以賦予提供者“目的外使用的停止侵害請(qǐng)求權(quán)”。也就是說(shuō)，人格權(quán)說(shuō)則更接近于侵權(quán)法上的“受害人同意”的構(gòu)成，并不適用法律行為總則的規(guī)定，其同意的撤回亦更為便捷，原則上允許面向?qū)?lái)的撤回同意。所有權(quán)人格權(quán)統(tǒng)合說(shuō)則認(rèn)為，并不能否定人體組織本身屬于客觀意義上的“物”，但同時(shí)亦包含了特定的人格價(jià)值，得以同時(shí)成立所有權(quán)和人格權(quán)。該學(xué)說(shuō)包括兩種觀點(diǎn)：或認(rèn)為就財(cái)產(chǎn)部分和人格部分分別成立所有權(quán)和人格權(quán)，就其財(cái)產(chǎn)部分肯定其可讓與性，而就其人格部分，則肯定提供人的控制權(quán)；或認(rèn)為成立一個(gè)兼具所有權(quán)和人格權(quán)性質(zhì)的單一的融合權(quán)利。

當(dāng)然，也有學(xué)者一方面主張身體或身體的組成部分為“物”，但在歸屬關(guān)系上將其定位為人格權(quán)領(lǐng)域，主張人的身體構(gòu)成“人格權(quán)”的客體。該學(xué)者認(rèn)為，作為“人格媒介”的身體，本身就是“物”，只不過(guò)是需要特殊對(duì)待的物。但將其界定為“物”，并不妨礙在其上構(gòu)建人格權(quán)。人體由來(lái)物質(zhì)本身雖然是有體物，有其財(cái)產(chǎn)的利益，但源于人的尊嚴(yán)的法律特別對(duì)待決定了其存在著人格利益。而身體本身，并不像人體由來(lái)物質(zhì)一樣存在著財(cái)產(chǎn)利益和人格利益的共存，其財(cái)產(chǎn)利益并不被認(rèn)同，而僅剩下人格利益。也正因?yàn)槿绱耍耆梢钥紤]存在著以有體物（尤其是身體這一特殊的有體物）為對(duì)象的人格權(quán)。〔22〕吉田克己：《身體の法的地位（二）》，《民商法雑誌》第149巻第2號(hào)（2013年）第136頁(yè)以下。

從上述討論可以看出，日本學(xué)界對(duì)待人體組成部分的態(tài)度，基本上是圍繞人物二分的傳統(tǒng)民法理論而展開(kāi)。即使將其定位為物，也將其作為特殊的所有權(quán)來(lái)考慮，或者直接將其作為人格權(quán)，兩者都無(wú)法否認(rèn)人體組成部分所內(nèi)涵的人格因素，需對(duì)其加以特殊對(duì)待。但上述學(xué)說(shuō)都沒(méi)有直接針對(duì)人體胚胎作出定位。實(shí)際上，就胚胎而言，其與通常的人體組成部分存在著很大不同。在人體組成部分中，既有如同頭發(fā)、母乳等一樣的容易再生且其分離通常不會(huì)損害人體本身健康的分離物，亦存在著人體器官等不宜再生且其分離通常會(huì)損害人體本身健康的分離物。前者作為所有權(quán)的客體加以對(duì)待，不會(huì)有什么大的問(wèn)題，也符合日常的社會(huì)現(xiàn)實(shí)；而后者即使將其作為所有權(quán)客體對(duì)待，也會(huì)有受到公序良俗（包括身體的不可侵性等公序良俗）等的制約；而血液、細(xì)胞等用于生物醫(yī)學(xué)研究目的時(shí)，通常會(huì)涉及人體遺傳信息等特定的人格信息，進(jìn)而可能借鑒個(gè)人信息保護(hù)法等人格權(quán)領(lǐng)域的最新發(fā)展，對(duì)其許可及對(duì)第三人的提供等作出嚴(yán)格控制。也就是說(shuō)，即使就人體的組成部分而言，因所涉及的公序良俗各異，使用目的各異，即使將其定位為“物”，也需要根據(jù)不同的情況作出不同的考慮。而對(duì)于胚胎而言，其存在著孕育成生命的可能，對(duì)人之尊嚴(yán)的尊重更是顯得必要，其法律定位也就更為困難。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，精子、卵子、胚胎等得以發(fā)展成獨(dú)立人格的人體組成部分，其并不同于遺體、遺骨等過(guò)去人格的遺留物，兩者并不能同等對(duì)待，進(jìn)而明確否定胚胎得以成為所有權(quán)或繼承權(quán)的標(biāo)的。〔23〕本山敦：《精子·卵子·胚の所有と管理》，《NBL》第742號(hào)（2002年8月1日）第25頁(yè)。事實(shí)上，在“無(wú)錫冷凍胚胎案”中，一審法院雖然肯定了冷凍胚胎的“物”的屬性，但將其定位為一種不具有可讓與性的特殊的物，進(jìn)而否定了其得以成為繼承的標(biāo)的，與該學(xué)說(shuō)類似。

然而，筆者認(rèn)為，無(wú)論是將其定位為所有權(quán)的客體還是人格權(quán)的客體，其權(quán)利行使都會(huì)受到嚴(yán)格的限制。實(shí)際上，將其定位為物還是介于人與物之間的特殊存在，若都需考慮其間的人之尊嚴(yán)，其法律地位并不會(huì)有本質(zhì)的不同。關(guān)鍵的問(wèn)題在于如何控制胚胎相關(guān)的處分。在這點(diǎn)上，從區(qū)別于財(cái)產(chǎn)處分角度闡述“處分人體相關(guān)權(quán)利”的“行為”進(jìn)路亦值得注意。該進(jìn)路不同于人物二分的傳統(tǒng)進(jìn)路，而是從行為角度去探討人體及其組成部分的處分合法性及其限制問(wèn)題。該進(jìn)路認(rèn)為，雖然人體的處分多需同意要件，但僅具備同意要件并不充分；尚因不同的人體處分而需具備特定的要件，如危險(xiǎn)性與受益之間的均衡、醫(yī)學(xué)必要性或者是他人治療利益的存在、無(wú)償性及匿名性要求等等，都構(gòu)成了作為“身體公序”的人之尊嚴(yán)的必要要求。而且，關(guān)于人體處分的同意，其與通常契約中的同意并不相同，得以隨時(shí)撤回其同意。〔24〕櫛橋明香：《人體の処分の法的枠組み（8）》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第131巻第12號(hào)（2014年）第2570頁(yè)。當(dāng)然，該作者也認(rèn)為，以行為為中心探討人體處分相關(guān)的法律構(gòu)造，并不否定人體及其分離物的性質(zhì)決定對(duì)于人或物的概念再構(gòu)成的積極意義，并不否認(rèn)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)分析人體及其分離物的性質(zhì)決定對(duì)于人體處分法律框架的影響。〔25〕櫛橋明香：《人體の処分の法的枠組み（8）》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第131巻第12號(hào)（2014年）第2606頁(yè)。

從上述討論也可以看出，日本學(xué)說(shuō)中并未對(duì)人工胚胎的法律地位作出特別討論。套用米村滋人教授的話來(lái)說(shuō)，其現(xiàn)狀是“關(guān)于人體胚胎的法律關(guān)系，處于問(wèn)題梳理不夠、且并非輕易得以下結(jié)論的狀況。一方面，人體胚胎亦得以用所有權(quán)加以衡量的觀點(diǎn)值得考慮，但另一方面，仍然有必要對(duì)各個(gè)具體的情形加以縝密的研討。其詳細(xì)的法律關(guān)系，仍然有待今后學(xué)說(shuō)的展開(kāi)”。〔26〕米村滋人：《醫(yī)師法講義第21回·ヒト組織·胚の法的地位1》，《法學(xué)セミナー》第720號(hào)（2015年1月）第97頁(yè)。當(dāng)然，依人體組成部分相關(guān)學(xué)說(shuō)的進(jìn)路，若非要認(rèn)定其具體的法律性質(zhì)，其很有可能被定位為一種特殊的物。但是將其作為所有權(quán)的客體還是作為人格權(quán)的客體，則會(huì)出現(xiàn)分歧。因涉及生命萌芽的問(wèn)題，若定位為所有權(quán)的客體，其事實(shí)上的處分或法律上的處分亦會(huì)受到人之尊嚴(yán)這一公序良俗的限制，并不能成為完整意義上的所有權(quán)，而僅可能成為特殊目的的所有權(quán)（日本學(xué)說(shuō)中曾就遺體發(fā)展出了供瞻仰、埋葬等特定目的的所有權(quán)的概念）。若將其定位為人格權(quán)，則其處分原則上被禁止，且對(duì)于后續(xù)使用等，提供者具有更多的控制權(quán)，但為了醫(yī)學(xué)研究目的等必須發(fā)展出若干例外規(guī)則，如前述學(xué)說(shuō)中以同意為中心構(gòu)建的許可規(guī)則。

事實(shí)上，在“無(wú)錫冷凍胚胎案”中，兩審法院的說(shuō)理，與日本的學(xué)說(shuō)狀況具有相似之處。一審法院以人物二分為進(jìn)路，雖然肯定了冷凍胚胎得以成為特殊的物，但否定了其得以成為繼承的標(biāo)的；而二審法院則回避了這一性質(zhì)決定，而是從涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬上來(lái)論證，在將其定位為“人與物之間的過(guò)渡存在”這一模糊的“中間地位”后，更多地從監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)行使等行為角度對(duì)案件作出了判斷，回避了冷凍胚胎是否得以構(gòu)成繼承的標(biāo)的這一性質(zhì)判斷。而且，從判決來(lái)看，法院也只是肯定了雙方父母的監(jiān)管和處置，并未說(shuō)明醫(yī)院是否應(yīng)移交冷凍胚胎，更是凸顯了法院對(duì)于這一性質(zhì)決定的模糊處理。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上，日本法律上將人類受精胚胎作為“人之生命的萌芽”予以對(duì)待，并沒(méi)有對(duì)人工胚胎的法律地位作出特別規(guī)定；判例法理上亦只涉及親子關(guān)系的判斷，并未涉及人工胚胎的法律地位問(wèn)題。目前主要通過(guò)行政指導(dǎo)、學(xué)會(huì)團(tuán)體的自主規(guī)制等方式對(duì)受精胚胎的生殖輔助醫(yī)療使用、研究利用等加以規(guī)制。而知情同意書(shū)的普遍使用，在一定程度上避免了夫妻死亡后的冷凍胚胎歸屬和監(jiān)管問(wèn)題。另一方面，日本學(xué)說(shuō)也未能就受精胚胎的法律地位作出充分的討論，其討論的焦點(diǎn)多集中于“人體的組成部分”這一方面。但此等學(xué)說(shuō)的發(fā)展也為未來(lái)關(guān)于人工胚胎的性質(zhì)決定或行為規(guī)制提供了方向，即無(wú)論將其作為所有權(quán)的客體還是人格權(quán)的客體，對(duì)受精胚胎所內(nèi)在的人之尊嚴(yán)的尊重，構(gòu)成了其權(quán)利行使的限制。在具體行使方式上，以同意為中心兼顧其他要件的行為規(guī)制模式的探討，對(duì)于今后的理論發(fā)展和實(shí)踐具有一定的積極意義。當(dāng)然，就人之尊嚴(yán)這一模糊的身體公序而言，其在各國(guó)的情形中可能會(huì)不同。日本曾有學(xué)者指出，一方面是對(duì)人類胚胎的道德地位的尊重，但另一方面，也不應(yīng)忽視胚胎保護(hù)與生殖領(lǐng)域其他法律問(wèn)題，特別是與中止妊娠之間的關(guān)系。〔27〕堀田義太郎：《ヒト胚の道徳的地位をめぐる論爭(zhēng)狀況》，《醫(yī)療·生命と倫理·社會(huì)》第4號(hào)（2005年3月）第76頁(yè)。在我國(guó)，如何結(jié)合社會(huì)意識(shí)和國(guó)家政策將中止妊娠的法律定位與胚胎的法律地位加以綜合衡量把握，是今后理論研究和政策制定過(guò)程中須加以處理的重要問(wèn)題之一。〔28〕以日本的學(xué)說(shuō)討論為例，與基督教傳統(tǒng)深厚的國(guó)家不同，在日本，對(duì)于生殖輔助醫(yī)療本身的批評(píng)并不多，而更多的是從“子女的福祉”、女性的“自我決定”等法律視角探討生殖輔助醫(yī)療技術(shù)。參見(jiàn)米村滋人：《特殊醫(yī)療行為法（5）：生殖補(bǔ)助醫(yī)療》，《法學(xué)セミナー》第717號(hào)（2014年10月）第99頁(yè)。