法國法上的人工胚胎

葉名怡

一、問題、語詞及背景

人的生命始于胚胎。胚胎在法律上如何定位，比起胎兒的法律地位問題，更顯復雜，迄今為止也更少人關注。然而，2014年江蘇省宜興市中級人民法院關于人工胚胎繼承案（以下簡稱“宜興胚胎案”）的判決，〔1〕已故者的父母要求醫院將其子、媳冷凍的胚胎返還，一審法院拒絕，二審法院則總體上持肯定立場。則將世人目光齊聚于此問題之上。

人工胚胎的性質如何，是人是物，其在公法和私法上的地位如何，可否繼承或被繼承，可否轉讓或交易，可否被用于科學研究，法律對其提供何種保護，人工胚胎在其“父”或/和“母”死后能否繼續用于生殖？這些問題是把握人工胚胎法律制度的關鍵所在。

法律兼具“地方性”和“普世性”，前者讓我們明了法律作為整體文明之一部的坐標意義，后者則讓我們體察到事物的內在規律性，以及各國人民應對類似問題時所展現出智慧的趨同性；前者要求重視法律的內生性，后者則給出提示，不得低估法律比較和法律移植，尤其是對法律后發國家。面對人工胚胎這一新科技所帶出來的新問題，不同國家的規制存在著不小的差異。本文主要闡述法國法上人工胚胎的法律制度，希望能對促進國內同仁對該問題的思考有所增益。

在具體展開之前，有必要對相關術語進行界定，對相關背景予以簡介。胚胎（embryon）系針對有性生殖而言，是指雄性生殖細胞和雌性生殖細胞結合成為合子之后，經過多次細胞分裂和細胞分化后形成的、有發育成生物體之能力的雛體；其對應的是從女性受孕（conception）或受精（fecondation）之日起8周（或女性無月經之日起10周）這段期間的狀態。或者更細分地說，卵子在受精后的2周內稱孕卵或受精卵；受精后的第3-8周稱為胚胎。之后，胚胎成長為胎兒（foetus）。妊娠（gestation）的持續進行則可能導致胎兒出生為嬰兒（enfant）。

胚胎分為體內胚胎（embryon in vivo/in utero）和體外胚胎（embryon in vitro）。前者可由自然方式受孕，也可能通過人工授精（insem ination artifi cielle）實現，而后者只能由體外受精（fecondation in vitro/ FIV）來獲得。人工授精指的是將男性精子注入到女性子宮內，而體外授精指的是分別采集男性精子和女性卵子，然后在體外使二者結合，產生受精卵，繼而形成體外胚胎，也就是我們常說的人工胚胎。體外胚胎亦被稱為試管嬰兒（bébé éprouvette）。

人工授精、體外授精和胚胎移植都屬于醫療輔助生殖的范疇。這種醫學技術是為了讓不孕不育者或者存在遺傳疾病風險的夫婦能擁有健康的孩子。體外受精對女性來說意味著較重的身體負荷，因為她們首先要忍受大劑量的激素刺激，然后在麻醉狀態下通過外科手術從其體內提取卵母細胞。由于過程艱辛，為了避免首次受胎失敗而需要再次提取，一般來說，渴求生育的夫婦在接受醫療輔助生殖時，都會書面同意，一次性多提取一些卵母細胞，從而獲得“多余的胚胎”（embryon surnuméraire）；如果胚胎質量好，則可以冷凍儲藏，以備后續移植。

本文要論述的重點便是通過體外受精方式獲得的人工胚胎之法律地位。不過，應注意的是，法律直接針對人工胚胎的規定較少，同時又有很多關于胚胎的規定，但了解后者無疑有助于把握前者。而且，法國人常常將胚胎和胎兒放在一起討論，這種對比也是有意義的。倘若胎兒都不是人，那么，體內胚胎或人工胚胎更不是人。此乃舉重以明輕之當然邏輯。

在背景上，須交代的是，法國和其他很多歐洲國家一樣，深受天主教的宗教影響，反映在生育問題上，呈現的焦點議題便是婦女的墮胎權問題。法國于1975年通過著名的”墮胎法案”即《羅伊法案》（Veil Loi），允許懷孕婦女在孕期10周內，若”心力交瘁”則可自由墮胎，后來法律修改，孕婦在妊娠12周內可無理由墮胎，〔2〕2001年，社會黨政府修法，將孕期限制由10周改為12周。參見《公共健康法典》第L2212-1條。此后，必須滿足嚴格的條件方可墮胎。《公共健康法典》（Code de la santé publique）第L2213-1條規定，必須有兩名有資格的醫生證明，繼續妊娠會對孕婦健康造成極大威脅，或是存在確鑿的可能性，胎兒出生會帶有當時難以治愈的嚴重疾病，孕婦才可不受孕期的限制而隨時墮胎。〔3〕《公共健康法典》第L2222-2條第1款規定，有意違反規定幫助他人墮胎者，處2年監禁，并處3萬歐元罰金。同法第L2222-4條規定，為孕婦墮胎提供所需物質手段者，判處3年監禁，并處4萬5千歐元罰金。可見，在法國，自愿墮胎（IVG）不是一項絕對權利。

這種立場在歐洲很有代表性。歐洲人權法院在2010年12月16日作出的一項判決中確認：“成員國為了保護胎兒利益，可以不承認無理由墮胎權，各成員國對于在胎兒保護和婦女私生活受尊重權二者之間的平衡有裁量權……對于‘生命之開始’（débuts）的定義，并不存在一項歐洲合意。”〔4〕CEDH 16 déc. 2010, n° 25579/05, D. 2011. 1360, chron. S. Hennette-Vauchez.

此番表態對于理解《法國民法典》第16條亦有參考意義。該條規定：“法律確保人的至高無上性（primauté），禁止對人之尊嚴的任何侵犯，保證每一個人自其生命開始（commencement）即受到尊重。”生命的開始，是不是胚胎，若是，胚胎是不是法律上的人？若否，它是什么，此種尊重又如何體現和落實？

二、胚胎或胎兒不是“法律上的人”

（一）原則性立場：胚胎不是“法律上的人”

法律上的人格始于出生。《法國民法典》第55條規定：“出生申報（declaration du naissance）于產婦分娩后三日內，向當地戶籍官提出。”因此，出生時間是至關重要的，從那一刻起，出生的胎兒獲得了法律上的人格。如果胎兒出生時是活體，則構成權利的主體。也就是說，受精或受孕并不會導致出生申報，受精或受孕的日期，也不是獲得法律上生命意義的日期。亦即，胎兒或者說孕育中的嬰兒（enfant con?u）并非權利主體。

如果說胎兒“非人論”尚有很大爭議的話，那么胚胎不是人，則無疑有更大共識。如前所述，法國女性在懷孕后12周內，有無理由自愿墮胎權（IVG）。亦即，胚胎不是法律上的人，其“母親”享有處置其身體包括腹中胚胎的權利。當然，這種任意墮胎權，當胚胎進入胎兒階段，就喪失了。就此而言，胚胎和胎兒的法律地位有重大差別。

胚胎或胎兒“非人論”在刑法上也獲得認可。在刑法典上，故意殺人或過失殺人犯罪中，涉及“他人”（autrui）這個詞，這里的“他人”必須是一個活著的受害人。根據法國最高法院的一貫立場，未出生的胚胎或胎兒不構成這里的“他人”。

早在1874年8月7日的一個判例中，法院就宣稱：“在談及待出生嬰兒（enfant à na?tre）這個詞時，它并不屬于立法者所指稱的‘嬰兒’這個詞的意義范圍之內。”〔5〕Crim. 7 ao?t 1874 Marie Bohart bull. crim. n° 224.在1951年11月9日的判例中，巴黎上訴法院認為，過失導致剛剛出生的嬰兒死亡，是否構成過失殺人罪，應當考察，嬰兒出生時是否為活體。〔6〕Cour d’Appel de Paris du 9 novembre 1951.不過，在1992年7月9日的判例中，法院判定一名醫生過失傷害罪成立，因為他介入產婦的分娩過于遲緩，導致胎兒在母體子宮內受傷，其出生時伴有運動方面的殘疾。〔7〕Crim. 09 juillet 1992 Droit Pénal 1992 n° 171.

里昂（Lyon）上訴法院1997年3月13日審結的一起案例中，一名女性（Thi nho）去醫院希望去掉避孕環，而另一名女性（Thi tnanh）則已懷孕6個月，醫生將這兩名女性弄混，導致胎兒死亡；上訴法院確認過失殺人罪成立，因為醫生在手術前并未進行診療測試，從而導致活著的胎兒因錯誤手術而死亡。對此，法國最高法院在1999年6月30日的終審判決中判定，醫生并未觸犯《法國刑法典》第319條（原第221-6條）所規定的過失殺人罪。〔8〕Cour de Cass. Chambre crim inelle, du 30 juin 1999, 97-82.351.

梅斯（Metz）上訴法院2005年2月17日審結的這起案例中，交通事故導致懷孕22周的女司機死亡，其腹中胎兒也同時遇難；法院否決了本案中過失殺人罪的存在，認為“待出生嬰兒”不屬于刑法典中“他人”的范疇，并強調，除了有關故意終止妊娠的立法之外，沒有任何其他規定對人體胚胎另外予以刑法保護。2006年6月27日，法國最高法院刑庭二審維持原判。〔9〕Cour de Cass. crim 2 décembre 2003, num 03-82344.

由上可知，雖然上訴法院不時有相反意見，但法國最高法院的立場是一貫的，即堅持“活體標準”，只有出生時是活體的嬰兒，才有資格作為刑法規范中的“他人”，才會受到針對生命法益的刑法保護。

另外，歐洲人權法院對于胚胎或胎兒的刑法保護，也持非絕對必要性的立場。在2004年7月8日所作的判決中認為，對胎兒的保護，未必要以承認對其傷害必然構成刑事犯罪為條件；本案中，法國行政法院判決由有過錯的醫生給予受害人損害賠償，已經是一種保護，刑事起訴在那樣的情況下，無論如何都不是不可或缺的；〔10〕CEDH, 9 juin 1998, LCB c/ Royaume-Uni : Rec. CEDH, 1998, III, § 36.這個法律體系可以是民事責任如損害賠償，也可以是刑事責任，或兼而有之。〔11〕CEDH, 17 janv. 2002, Calvelli et Ciglio, n° 32967/96.因此，面對法國有關過失殺死胎兒行為的法制設計，歐洲人權法院拒絕制裁法國，不認為法國違反了《歐洲人權公約》第2條。〔12〕CEDH, 8 juill. 2004, aff. Vo c/ France, req. n° 53924 : JCP G 2004, II, 10158, note M. Lévinet.

可見，無論是民法還是刑法，原則上均不認為胚胎或胎兒是“法律上的人”。

（二）例外：胚胎或胎兒被認可為“法律上的人”

羅馬法有所謂的“孕育中嬰兒”（infans conceptus）之法則。即孕育中的嬰兒每當涉及其利益時，總是視為已出生（Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodo eus agitur）。《法國民法典》繼承了這項規則。例如其第725條規定：“只有在繼承開始時生存之人，或已經受胎并最終活體出生之人，方可繼承。”第906條規定：“（第1款）在贈與時已受孕的，即有能力接受他人生前贈與；（第2款）在遺囑人死亡時已受孕的，即有能力根據遺囑接受遺產。”

該法則還擴展到對未成年人的定期金給付。在職工因勞動事故死亡的場合，應當向死者配偶及其不滿16周歲的未成年人支付定期金，后者包括在事故發生之日尚未出生、但已受孕的胎兒。〔13〕Cass. civ., 24 avr. 1929, Locoche :DH 1929, p. 298.

在當代，法國司法實踐對孕育中之嬰兒法則的正式確認，公認是法國最高法院1985年10月10日的判例。該案中，保險人和一名寡婦對于保險金給付問題發生爭執，其中保險單規定，應付本金應當一方面根據被保險人的薪水部分來計算，另一方面應根據被保險人在家中撫養的子女來計算。最高法院基于孕育中之嬰兒法則，推翻了上訴法院的裁決，認定“家中應撫養的子女”也包括“孕育中的嬰兒”。〔14〕Cass. 1re civ., 10 déc. 1985 : Defrénois 1986, p. 668 ;D. 1987, p. 449, note G. Paire.法國學者F.Luchaire對此補充說，從1975年1月15日判例之后，孕育中的嬰兒即已獲得了“憲法性價值”。〔15〕F. Luchaire, Les fondements constitutionnels du droit civil : RTD civ. 1982, p. 252 et 253.

由上可知，胚胎或胎兒也有權利能力，可以成為權利主體。為何胎兒有時是人？法律擬制說認為，孕育中嬰兒的法律人格之所以有時被承認，實際上是一種人格的法律擬制。即孕育中嬰兒“視為”（comme si）已出生，將“受孕”等同于“出生”，這是薩維尼等法學家對該規則的經典解釋。〔16〕Savigny, Traité de droit romain, t. II, Paris, F. Didot, 1855, p. 12.多瑪（Domat）曾說：“處于娘胎中的胎兒沒有其自身的法律地位，只有當其出生時才應被視為人，在此之前，他們都不能被認為是嬰兒，同樣不能為了取得其父親的權利而作那樣的認定。但是，他們會活體出生這樣的期待，讓我們可以將其本身視為已出生，因而應在其出生前為其保留必要的繼承份額。”〔17〕Domat, OEuvres complètes par J. Rémy, Paris, 1835, t. I, p. 101.

附條件說認為，《法國民法典》第725條和第906條應被解釋為：賦予孕育中嬰兒一種帶有解除條件（condition résolutoire）的接受財產的權利能力。〔18〕A. Bertrand-M irkovic, La notion de personne – étude visant à clarifi er le statut juridique de l'enfant à na?tre : PUAM, 2003, n° 572 et s.學者G.w icker認為，胎兒的法律人格不是一個擬制，因為只是“此嬰兒在孕育期間能夠取得某項權利，只不過附了條件（活體出生）而已，但附條件的權利也是一種現實的權利，其出生前后并不缺乏主體上的一致性；因此，待出生嬰兒應被視為一個現實的人”。〔19〕G. Wicker, Les fi ctions juridiques, contribution à l’analyse de l’acte juridique, LGDJ 1997, p. 178.P. Kayser認為，既然自然科學已證實，人的生命始于受孕，那么如下觀點似乎更準確：承認嬰兒從其受孕時取得法律人格，但僅限于權利的取得，且附有解除條件，即出生時不為死胎。〔20〕P. Kayser, Essai decontribution au droit naturel à l’approche du troisième millénaire, RRJ 1998-2, p. 432.R. Drai同樣很干脆地認為，由于生物人源于胚胎，因而法律上人的受孕，以及法律對其賦權，不應瞬時存在，若胎兒和出生后的嬰兒具有一致性，則其法律人格應向前回溯。〔21〕R. Dra?, L'embryon, personne potentielle, in CURAPP, Bioéthique et droit, PUF, 1988, p. 92-102.

承認對孕育中嬰兒予以保護原則的根本益處在于，確立通過類比解決問題方案的可能性。類似情形類似處理，符合法律邏輯，否則會造成法律內在的分裂和不一致。〔22〕J.-L. Bergel, Méthodologie juridique : PUF, Thém is droit privé, 2001,p. 244.

法律人格回溯性承認須具備兩個條件：第一，嬰兒應當活體出生；第二，為保護其利益必須回溯性承認其人格。對孕育中子女之人格的承認是相對的，即只是對其有利時才承認，而不能被他人為該他人利益而援引該規定。在一起案例中，法院判定，胎兒的父親不能為了逃避服兵役而援引該規定。〔23〕CE, 19 mars 1971 : JCP G 1971, II, 16720.

三、胚胎或胎兒是“生物人”

（一）對胚胎“完全物化”立場的反駁

如前所述，胚胎原則上不具有法律人格，某些學者進而認為，胚胎或胎兒只是一個物，理由主要是，立法者并未認可胚胎具有法律上人的地位。X. Labbée稱：“如果流產是可能的，那么，孕育中嬰兒事實上就不是一個人，至少當他小于10周時，他不是一個人。”〔24〕X. Labbée, La condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort, Presses universitaires de Lille, 1990, p. 97.R.Thery同樣如此解讀實證法，他認為：“很容易將胚胎的地位認定的一個物（chose）。”〔25〕R.Thery, ?La condition juridique de l’embryon et du foetus?, D. 1982, chron. p. 231.B. Louvel說得更明確：“法律承認所有懷孕的婦女在10周前都有中斷其妊娠的權利，在此之前，完全有理由承認，胚胎不具有法律人格，他不是權利主體，并不存在一項保護其生命的權利。它只是一個權利客體，一個其母親能夠完全自由地決定是否保留的物。”〔26〕B. Louvel, "Les données juridiques actuelles de la vie humaine jusqu'à la naissance", Gaz. Pal. 1984, 1, doctr. p. 4-7.

既然體內胚胎不是法律上的人，則冷凍胚胎（embryon congelé）更不是法律上的人。冷凍胚胎應當置于物的分類中進行管理。正如亞眠行政法院在2004年3月9日判決中所強調的那樣，胚胎是一個物。不過，基于《法國民法典》16-1條的規定，〔27〕《法國民法典》16-1條規定：任何人均享有身體受到尊重的權利。人之身體不得侵犯。人體、其組成部分以及人體所產生之物，不得成為財產性權利的客體。胚胎這個物不能有財產價值，因為胚胎是不可估價的。胚胎因此被界定為一個動產（chose mobilière或 meuble）。

M. Gobert很早就提出，為人工生殖目的而培育的多余胚胎，由于不具有法律人格，因此可以被用于研究，“既然我們不能說這些胚胎具有法律人格，那么，胚胎的捐贈應當能夠和血液的捐贈相類比……人們捐贈血液或捐精，并不知道后者將為誰所用，同樣，人們也不用操心和憂慮胚胎的最終結局”。〔28〕M. Gobert, Les incidences juridiques des progrès des sciences biologique et médicale sur le droit des personnes, in Colloque "Génétique,procréation et droit",Actes Sud, Hubert Nyssen éditeur, 1985, p. 161-200.

然而，依據《羅伊法案》將胚胎予以“物化”，是相當有爭議的。國會上議員Cabnel在其報告中，對《法國民法典》第16條的原初草案進行了分析：“自愿墮胎，無論是什么樣的正當理由和模式，總歸是對‘生命自其開始時即受保護’之原則的破壞；只是在孕婦處于困境或治療需要時，這種對保護原則的破壞才不受制裁。”〔29〕Sénat n° 230, 1993-1994,Page 42Rapport Cabanel, p. 39.

在1994年7月29日《生物倫理法》的爭論中，法國國會不想對人體胚胎的法律資格問題進行回應。上議員Mme Christine Boutin 認為：“在《法國民法典》第16條中最好加上，從其孕育時，胚胎就是一個人，而不是一個物。生命的任何一個環節都不應該被排除在法律的保護范圍之外。”〔30〕JOAN CR, 1992, p. 97.

最終，法國國會采取了一種不作為的邏輯和折中的立場，即不對胚胎的法律人格問題進行表態，而是回避這個問題，并且沿襲了草案第一稿中就鼓吹過的立場：“妥當的做法是，不是創造胚胎的法律地位，而是簡單地確定行為規則和行為原則。”〔31〕J. Toubon, AN 2871, p. 80.即國會自我克制，僅僅滿足于界定胚胎保護的地位。這個立場，或者說這種“無立場”，盡管受到批評，但還是具有不可否認的好處，即在拒絕認為自己有能力去界定“人”這一問題上，立法者承認一項權力存在限度，通過這樣的表態，國會同樣承認，它并沒有能力或者說權力剝奪胚胎可能具有的“人之資格”。

時間到了2004年，《生物倫理法》面臨修訂，胚胎的法律地位問題再次引發爭論。然而，此次情況與1994年不太一樣，因為國會希望最終確定其法律地位。先前國會曾經避免立刻回答胚胎的命運問題，但現實讓人們看到，生命始自胚胎這個觀念值得尊重和保護。〔32〕M. Chérioux, JO Sénat CR, séance 30 janv. 2003.整體上，科學世界承認，人類胚胎不能被視為一個物，很明顯，胚胎是生命的開端，據此，它應受到尊重。為此，去界定胚胎的法律地位是沒有意義的，簡單地承認現實即已足夠。〔33〕J. R. Binet, JurisClasseur Civil Code, Art. 16 à 16-13, Fasc. 10 : Protection de la Personne– Principes, no 103.

（二）人、物二分的突破與“生物人”概念的提出

學者Saint Thomas根據科學上的解釋，認定胚胎是一個“潛在的人”（personne potentielle），對于多余胚胎的處理，法律應當規制。學者B. Laurent認為，根據“胚胎從其被承認為一個潛在的人開始，有權享有人所受到的尊重”這一原則，〔34〕Sénat n° 230, 1993-1994, Rapport Cabanel, p. 107.胚胎的權利應被明確承認。〔35〕Sénat n° 230, 1993-1994, Rapport Cabanel, p. 130.

人、物二分，可以說是羅馬法的遺產，對事物的二分法決定了，胚胎要么是權利主體，要么是權利客體。不過，很多法國法學家認為，從法律上的人、物二分法中走出來是可能的。M. Herzog-Evans指出：“不管我們的制度遵循什么樣的‘人類’之概念解釋，胚胎都絕對是一個真正的人類學意義上的人（une personne humaine）。”〔36〕M. Herzog-Evans, ?Homme, homme juridique et humanité de l'embryon", RTD civ. 2000, p. 65.

盡管胚胎作為人類學意義上的人，幾乎無人反對，但是由這一前提，卻可以引出兩個不同的結論。一方面，有學者主張，既然胚胎是人類學意義上的人，那么，就應當賦予其法律人格，“法律人格的缺失，表明法律并未承認人的本質，正如對于物或動物那樣認定。胚胎法律人格的否認，是對其作為人（Homme）的狀態的否認”。〔37〕M. Herzog-Evans, ?Homme, homme juridique et humanité de l'embryon", RTD civ. 2000, p. 72.另一方面，有學者堅持，人格（humanité）并不必然是法律人格（personnalité juridique）的同義詞，在兩種人格之間進行純粹精確的區分也是可能的，即人類學人格（personalite humaine）和法律人格。P.Murat就此解釋說，“孕育中的胚胎僅僅是一個生物學意義上的人和他不是法律主體二者之間，并不必然存在沖突；這種立場是理性選擇的表達”。〔38〕P. Murat, ?Décès périnatal et individualisation juridique de l'être humain", RD sanit. soc. 1995, p. 467.

有學者還以胚胎類比奴隸，對羅馬法上的人、物二分觀念進行了追本溯源，澄清了一些誤區：“羅馬法把人分為自由人和奴隸，奴隸是一個物，這樣的觀念可能是現代人強加給羅馬人的。現代人提到人，均指具有法律人格的載體，即權利義務的承擔者；然而，在羅馬，人的概念并沒有這種技術含義，這個詞意味著人（personne）在如今日常語言中所指的一切，也就是一個生物人（être humain），它可能有也可能沒有權利義務能力。因此，奴隸是一個人（persona），但不是一個現代法律意義上的人。”〔39〕Barry Nicholas, An introduction to Roman law, Oxford University Press, “Clarendon law series”, 1962, p. 60.

亞里斯多德在寫人的偉大時，人（anthropos）就包括奴隸（ douloi）。對一切人所具有的人性（nature humaine）的尊重和愛，包括乞丐、陌生人和奴隸。這種尊重義務賴以確立的基礎正是奴隸內在的人的質地。羅馬奴隸的法律地位，可以給當代人一個啟示，從而有可能破解胚胎的法律地位難題。〔40〕J. R. Binet, JurisClasseur Civil Code, Art. 16 à 16-13, Fasc. 10 : Protection de la Personne– Principes, no 93.

在羅馬，盡管奴隸未被承認有任何權利，然而，無論如何，主人無權任意處置他，而完全忽視奴隸作為生物人、具有人性的一面。主人若是肆意妄為，會受到監察官（censeur）的制裁：打上恥辱印記（la note d’infamie）。〔41〕M. Villey, Polémique sur les ?droits de l’homme?, Les études philosophiques, avril-juin 1986, p. 191-199.在法國，1685年《黑人法典》（ code noir）第42條規定，當主人想要監禁或鞭打其奴隸時，主人僅僅能夠毆打而已；不能給他們施以酷刑，不能致殘，違者將沒收奴隸。〔42〕A. Bertrand-M irkovic, La notion de personne – étude visant à clarifi er le statut juridique de l’enfant à na?tre, PUAM, 2003 note 1061, p.352.同樣，由于不適當治療，給奴隸服藥導致其死亡的，也要因過錯而受到制裁。〔43〕A. Merignhac, note CA Aix, 22 oct. 1906 : DP 1907, 2, p. 41.

由此可見，即便人性（humanité）并不必然意味著法律人格，也至少必然意味著保護。胚胎的人性要求法律不能將其視作普通物，相反，其應當得到特別保護。A. Bertrand-M irkovic在提出“法律人格有無在今天被高估了”這樣的命題之后，解釋說，胚胎或胎兒本身是人，這一點應通過實證法的保護而獲得承認。〔44〕A. Bertrand-M irkovic, La notion de personne – étude visant à clarifi er le statut juridique de l’enfant à na?tre, PUAM, 2003 note 1061, p.345.

四、人工胚胎與死后生殖

（一）人工胚胎的保護與救濟

生命始自胚胎，從科學角度看，這里的胚胎自然包括體內胚胎和人工胚胎。然而，在法律上，二者之間仍然有重要區別。

在憲法層面，立法者曾非常明確地認為，其提出的有關尊重人體的法律草案是符合憲法的，然而法國憲法委員會卻宣布，“對一切人自其出生時就予以尊重”這樣的原則不適用于體外受精（in vitro）的胚胎，其理由是，盡管立法者已經對卵子受孕、胚胎植入以及體外授精胚胎的儲存提供了諸多保障，但其并不認為，在任何情況下，在不確定的期限內，一切已經成形的胚胎都應當獲得安全保障。〔45〕Cons. const., déc. n° 343-344 DC, 27 juill. 1994 : Journal Offi ciel 29 Juillet 1994, spécialement considérant n° 9. - V. aussi supra n°53 et 62.

相關的問題是，冷凍胚胎意外毀壞時如何獲得救濟。杜埃（Douai）上訴法院2005年12月6日審結一起案件，〔46〕CAA Douai, 2e ch., 6 déc. 2005, n° 04DA 00376 : JurisData n° 2005-291858 ; Dict. perm. bioéth. biotech., bull. n° 156, p. 6525 ;AJDA 2006, p. 442, concl. Le Goff ; Dr. fam ille 2006, étude 14, p. 4-7 : ?L’enfant con?u et le projet parental devant le juge adm inistratif? ; RTD civ.2006, p. 87, obs. J. Hauser.一對夫婦于1996年3月在亞眠醫療中心接受人工生殖的醫療輔助，該中心培育了大量的受精胚胎，其中有12個作為備選，以供植入母體子宮內；首選其中三個準備首次植入，其余則被置于零下200度的氮液中冷凍儲藏；第一次移植有兩個胚胎配對獲得成功開始發育，產婦于1998年末，生下了一對雙胞胎；但由于2000年8月16日冷凍儲存系統的故障，該醫療中心確認，其余冷凍胚胎后續的植入無法再繼續；該夫婦于2002年7月，要求醫療中心給予損害賠償。

在2004年3月9日的一審判決中，亞眠行政法院法官部分地支持了原告的請求，認定了醫療中心支付10000歐元，賠償原告的各種損害。〔47〕TA Am iens, 2e ch. 9 mars 2004, n° 021451, M. et Mme T. c/ Centre hospitalier universitaire d’Am iens : JurisData n° 2004-254781 ;Dict. perm. bioéth. biotech, bull. n° 136, avr. 2004, p. 6877 et p. 6883 ; D. 2004, p. 1051, note X. Labbée ; RTD civ. 2004, p. 483, obs. J. Hauser.然而，法官否認原告的精神痛苦在于這些冷凍的九個生命的消失，從而導致原告完全喪失成為其父母的機會。于是，原告提出上訴，主要是為了就這些珍貴生物（ êtres chers）的喪失而產生的損害獲得賠償，另外也是為了就其財產損害和精神損害獲得賠償。醫療中心一方也提出上訴，要求撤銷一審判決，理由是，儲藏系統的故障并不能導致醫院的責任，而且損害也不確定，因為盡管冷凍期間出現了意外，但植入這些胚胎并非完全不可能。

亞眠上訴法院非常正確地否定了醫院一方的論證，該法院確認，由于冷凍系統出了問題，考慮到胚胎利用的風險，后續植入的不可能性應當被視為是確定的；另外，醫院在生殖醫療輔助中所使用的產品和設備出現故障，盡管其并無過錯，這種不利后果也要由設備使用者即醫院來承擔，這種歸責是有最高行政法院先存判例的。〔48〕CE, 9 juill. 2003, Marzouk : D. 2003, p. 2341 ; AJDA 2003, p. 1946, note M. Deguergue ; Dr. adm. 2003, comm. 236 ; RGDM 2004, n°14, p. 247, note J. Bonneau.

上訴法院上述兩點立場無可爭議，然而，對于損害賠償的基礎，判決卻引發了很大的爭議，因為杜埃行政上訴法院駁回了原告全部的賠償請求。對于法院來說，胚胎的偶然喪失，其本身并不能成為可賠償損害存在的基礎，因為胚胎不是人，也不是有神圣價值的人體產品（produits ayant une valeur）；因此，只有正處于父母生育計劃進程中的胚胎喪失之損害，才是可賠償的，但本案中，這個生育計劃已經消失（disparu），以至于沒什么應當被賠償。杜埃上訴法院給出的判決理由，歸結為一點就是：孕育中的嬰兒不是一個人，因此其意外消失不能夠引發賠償。

展開來說，杜埃上訴法院給出的理由是，請求權人“不能很嚴肅地主張，胚胎構成人類（ êtres humains），或是帶有圣物特征、故有遺產價值的人體產品（produits humains ayant le caractere de chose sacré）”。因此，對于上訴法院來說，胚胎既不是人體產品，也不是人，他只是一個父母生育計劃的載體。

對于上述理由，有必要逐一進行分析檢視。首先，胚胎不是一個有生物特征的人體產品。從《公共健康法典》的立法體系來看，人體產品這個類型中的確不包括胚胎，胚胎法律制度是在該法典第二部分特別規定里，題為“家庭、母親和孩子的健康”，如今它被包含在第四部分“生殖醫療輔助”和第五部分“胚胎和胚胎細胞的研究”中。這些部分同屬于第二編“自愿終止妊娠的規定”（第L2211-1條及之后）。就此而言，胚胎的確不是一個人體產品。

其次，胚胎不是一個人。杜埃上訴法院還認定，胚胎不是一個人（ êtres humains），這一點遭到了更多質疑。很多人認為，杜埃上訴法院至少沒有很好地區分生物人（êtres humains）和法律人（personne juridique），而將它們混淆了。實際上，說胚胎不是一個法律上的人，是符合現實的，因為，除了適用“孕育中嬰兒”這個原則外，法律上的人格是基于出生而獲得的。然而，法律上的人和生物人不是同義詞，胚胎或者說孕育中的嬰兒，是毋庸置疑的生物人。

法院否認生物人的資格，就是剝奪胚胎的人之屬性，是將胚胎推向虛無（neant），是對人性的排除（exclure）。但是，正如M Bertrand Mathieu所言：“除非喪失詞的意義，否則很難質疑，胚胎是一個人：它存在著，其人的屬性是不容置疑的……它當然涉及圣物，因為自精子卵子結合、受孕開始時，便存在生命；至于其人的屬性，我們提供不了任何一丁點證據來證明其偽。”〔49〕B. Mathieu, La recherche sur l’embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels : D. 1999, chron. p. 451-456.批評者稱，人們很難想象，如果胚胎不是人，那它可能是什么。實際上，行政法院似乎滿足于重復最高行政法院的論點，即否認胚胎是人，同時對于孕育中嬰兒給予例外的保護；相反，如果胚胎是人，則立法者不能允許胚胎的選擇，也不能允許終止對其冷凍儲藏。還有一種可能就是，亞眠上訴法院有意識地在人工冷凍胚胎和體內胚胎二者間做了區分，將前者視為物，將后者視為生命體，但批評者卻將二者等同視之。

最后，杜埃上訴行政法院認為，胚胎不是一個珍貴生物（être cher）。對于法院來說，因為孕育中嬰兒既不是人，也不是珍貴生物，所以她拒絕支持原告夫婦的損害賠償。這種解決方案是令人遺憾的。實際上，在精神損害賠償領域，法國法的特點是，考慮所引發的一切的痛苦，從而原則上承認，一切的痛苦都能在法院提出訴訟。〔50〕M. Fabre-Magnan, Les obligations : PUF, Thém is, 2004, p. 701.因此，看不到有什么理由，將胚胎遭到毀損的夫婦所受痛苦排除在這個原則之外。在該案中，亞眠行政法院已經認定，胚胎不是法律上的人，因此，原告夫婦不能基于因失去珍貴生物遭受精神損害而獲得賠償；杜埃上訴行政法院對此篤信不疑，不再復查此論。但事實上，動物也不是法律上的人，〔51〕TA Strasbourg, ord. réf., 23 mars 2002, n° 0201013, Welsch et a. c/ Préfet de la Moselle : Dict. perm. bioéth.biotech., bull. n° 114, p.7274).一個動物的失去都會引發情感損害，〔52〕V. p. ex. : Cass. 1re civ., 16 janv. 1962 : D. 1962, p. 199, note R. Rodière ; CAA Bordeaux, 16 oct. 2000, req. n° 98BX01796.可以獲得精神損害賠償，那么，這樣的理由當然對孕育中的嬰兒更加適用，盡管其尚未出生，但對于其父母來說已經構成一個珍貴生物。〔53〕J. R. Binet, JurisClasseur Civil Code, Art. 16 à 16-13, Fasc. 10 : Protection de la Personne– Principes, no 127.

（二）死后生殖與人工胚胎的“命運”

由于種種原因而希望借助醫療輔助生殖技術獲得生育的配偶，會經歷激素刺激、精液收集、母卵細胞提取、穿刺術、體外受精、獲取受精卵、胚胎培育以及最后植入子宮內等一系列的環節。〔54〕當然，要求冷凍精液的男性，未必有特定具體的生育計劃，也可能屬于“精液的預防性自動存儲”（Autoconservation préventive），即那些在接受有可能導致改變其生殖力的治療或手術之前的人，為了將來可能有的生育計劃，而實施精液冷凍。在這些不同階段中，都有可能發生提供精子的男方意外死亡。在此背景下，提供卵子的女方出于種種考慮，有可能希望繼續這個生育計劃。若是在精液采集后男方死亡，女方有此想法的，則被稱為“冷凍精液的死后利用”（Utilisation post mortem de sperme cryoconservé）；若是在胚胎成型后男方死亡，女方有此想法的，則被稱為“冷凍胚胎的死后移植”（transfert d’embryon congelé post mortem）。

想法雖好，法律未必支持。早在1994年7月29日《生物倫理法》（loi bioéthiques）投票表決前，法國國家生命和健康科學倫理咨詢委員會（CCNE）已經收到很多女性的請求，希望可以利用他們已亡故配偶的冷凍精子來進行人工授精，或是將先前低溫冷藏的胚胎在男方死后繼續植入到女方子宮，以實現生育計劃。在1994年《生物倫理法》通過之前，已有的法院判例在此問題上的立場是相互矛盾的。

例如，1984年8月1日克雷泰伊（ Créteil）大審法院，針對一名寡婦要求醫院返還其已亡故丈夫的冷凍精液，判決支持該請求；而在類似的另一起案件中，圖盧茲（Toulouse）大審法院在1991年3月26日的判決則完全相反。昂熱（Angers）大審法院在1992年11月10日的判決中，確認一名男子與在其死后兩年通過胚胎移植而出生的嬰兒之間，存在親子關系；而圖盧茲大審法院在1993年5月11日的判決，則拒絕認可胚胎可以在其男性供體死后進行移植，理由是不想“讓孤兒出生”；該判決被1994年4月18日圖盧茲上訴法院所維持，并判決將該冷凍胚胎銷毀，其拒絕承認“所謂的母親權”（prétendu droit à la maternité），它重申，“自然生殖要求合意的兩個人共同參與，不能取決于其中單個人的意志”。法國最高法院1996年1月9日的終審判決撤銷了圖盧茲上訴法院關于銷毀胚胎的判決，但仍拒絕已故男子配偶的其他上訴請求，其理由是胚胎的“父親”已經死亡，因而胚胎不能歸還給其遺孀。〔55〕V. Com ité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé, La demande d'assistance médicale à la procréation après le décès de l'homme faisant partie du couple, Avis no 113, Paris, le 10 février 2011, note 1.

1994年《生物倫理法》終結了審判實踐的這種游移不定，該法規定，醫療輔助生殖（AMP）系旨在滿足異性伴侶渴望成為父母的需求，而這對伴侶“應當是活著的人（vivants）”。〔56〕現行《公共健康法典》（ code de la santé publique）第L2141-2條第2款同樣作如此規定。盡管CCNE早在1993年就向國會提交過不同意見，“當女性要求在其伴侶死后進行胚胎移植時，根本就不存在任何有說服力的理由，先驗地拒絕女性自身的這項選擇”，并且，“在體外受精（FIV）已由男性生前實現、胚胎已被冷凍的場合下……男性的亡故，并不會消滅女性對于她和他共同締造的胚胎的權利……沒有任何誰的權力，可以超出該女性對胚胎的權利，并能夠反對其繼續原本就由男女雙方擬定好的生育計劃”。〔57〕Avis no 40 du 17 décembre 1993 sur le transfert d’embryons après le décès du conjoint (ou du concubin).

隨后，在《生物倫理法》兩次修訂時，CCNE重申了上述立場，并補充了論證：“女性在伴侶死后請求將先前已冷凍的胚胎植入自己子宮內，繼續生育計劃，作出這樣的決定時該女性已經充分考慮到了來自心理的或社會的壓力，已經做好了必要的獨立性準備。”

1999年《生物倫理法》修訂討論時，曾有草案規定，只要當事人生前明確同意即可實現死后的胚胎移植和生育計劃。2002年的討論主要集中在給予女性作出決定的思考期限“應當在男性配偶死亡后最短三個月最長一年內”。事實上，在《生物倫理法》修訂時國會討論的不同報告中，雖排除了女性利用配偶冷凍精子進行人工授精或體外受精的可能性，但都承認女性有權利用其冷凍儲藏的胚胎植入到子宮內進行生育計劃的權利。〔58〕Conseil d’Etat : Les lois bioéthiques 5 ans après, janvier 1999, La Documentation fran?aise; Rapport n° 3525 du 09/01/2002 au nom de la Délégation aux droits des femmes de l’Assemblée Nationale.該法案修正草案在2002年1月22日國會眾院表決時的第一稿中，也采納了這種區分立場，然而到了2004年8月6日通過的最終稿中，法律強化了這種禁止性規定，《公共健康法典》第L2141-2條第2款規定：“伴侶成員之一的死亡，離婚請求的提出，或者別居，或者生活共同體的解體，都構成人工授精或胚胎移植的障礙……”

新法案之所以采取一律禁止的立場，主要是基于倫理的考慮。第一，兒童利益的角度。這實際上是有意制造一個生來無父的孤兒出生，從而剝奪了一個孩子最基本的福利；而且很難讓他們解釋，當他們孕育時，其父親就已經不在；母親對孩子的過度保護，已亡故父親形象的理想化，這些都可能是對孩子青春期時造就其特別脆弱的因素；還可能出現的是，已亡故者的父母拒絕探望他們，因為他們會讓前者喚醒失去自己孩子的痛苦。第二，母親利益的角度。一個女性在失去伴侶后處于巨大的痛苦，這種情況下作出繼續胚胎移植的決定，是真正深思熟慮后的自由決定嗎？她有沒有充分考慮只身一人完成生育計劃并撫育孩子所可能遭遇的各種困難和壓力？第三，社會利益的角度。希望在伴侶死后繼續利用雙方共同造就的人工胚胎繼續生殖計劃的女性，將會通過醫療機構尋求社會幫助，隨之出現的問題是，社會是否應當提供物質幫助，而這種情況原本是不屬于國家社會保障所覆蓋的。但當女性要求自己付費完成生育時，此種擔心也是多余的。

但是，新法案也帶來了另外一個問題，即女性在其伴侶死后，根據《公共健康法典》第L2141-5條的規定，她除了將這個胚胎銷毀之外，就只能捐獻給科研機構或者其他夫婦，而這些選項都構成其無法忍受的痛苦，這對該女性來說構成了一種“暴力”。〔59〕Rapport fi nal des états généraux de la bioéthique, juillet 2009, annexe, p.14.這一規定非常殘酷，尤其是當這個胚胎是其最后的生育機會時，更是如此。

還有一個問題值得思考，那就是冷凍儲存精液的死后利用和胚胎死后移植之間是否存在差異？在歐洲，允許死后醫療輔助生殖的國家認為，二者并不存在區別，如比利時、西班牙、荷蘭以及英國；而丹麥、意大利以及瑞士，則明確禁止這兩種實踐。〔60〕Document de travail du Sénat : L’accès à l’assistance médicale à la procréation, série Législation comparée, n°LC 193, janvier 2009.對于冷凍胚胎已經存在后男性死亡的，可以推知他生前已經同意有具體而特定的生育計劃，但最好還是在其生前就收集其明確的生育意愿。對于僅僅是冷凍儲存精液、尚未體外受精時男性死亡的情形，此時，并不能當然從冷凍精液就推得該男性生前有特定的生育計劃，或許只是出于一種概括性的生育動機而進行的預防性精液存儲；即便該男性每年都會被詢問是否要繼續儲存該冷凍精液，其表示同意也不能當然推定其有具體的生育計劃，因此，這種場合下更需要該男子在生前對其可能身故后的精液處置給出明確的意愿表達。

但這里也存在一個悖論，精液預防性儲存的目的就在于彌補男性因為即將進行的治療（如放療或者化療）而導致的生育力喪失，那么在該男性因疾病死亡后，法律卻又不允許其遺孀利用其精液來實現生育計劃，這二者顯然是沖突的。CCNE對此提出質疑，社會有這樣一種干涉想當母親的愿望的正當性嗎？一方面，生育權是基本人權，對私個體生育意志的踐踏，無論如何是不正當的；另一方面，胚胎的利益也未受到應有的尊重，胚胎是一個“潛在的人”，需要考慮待出生孩子的最高利益。〔61〕Voir l’avis n° 112 du CCNE, Une réfl exion éthique sur la recherche sur les cellules d’origine embryonnaire humaine et la recherche sur l’embryon humain in vitro.這個孩子也將有一個媽媽，人們不能先驗地懷疑其獨自撫養的能力，正如很多婦女都是這么撫養孩子的。同樣也會有一個家庭，有父親角色的存在。他將會知道誰是他父親，能夠認識其歷史，處于兒子或女兒的位置，即便父親死了，但是其心理存在仍將持續。同樣不能排除，母親周圍的形象可以確保缺失的父親的功能。

綜上可見，法國CCNE對于死后生殖一直持非常積極肯定的立場，但法國現行法規定得很明確，伴侶任一方的死亡即構成胚胎移植和人工生育計劃的終結。同時，對于不能繼續植入其“母親”子宮內的胚胎，法律規定的三個出路也很明確：銷毀、捐贈給其他異性伴侶以及捐獻給科研機構。總之，該冷凍胚胎不得繼承，不得繼續用于原先的生育計劃。

五、人工胚胎利用之規制

（一）不可交易和代孕禁止

人工胚胎的原始獲取受到法律嚴格限制。根據《公共健康法典》第2141-2條的規定，通過人工授精取得的人工胚胎僅限于兩種目的：為了幫助不孕不育的伴侶；為了避免嬰兒或其父母感染特別嚴重的疾病。同時，法律還禁止通過克隆方式取得胚胎。《法國民法典》第16-4條第3款規定：“任何為了讓與另外一個活人或私人相同基因的嬰兒出生，都被禁止。”

除了原始取得受到嚴格規制，其繼受取得也受到嚴格限制。人工胚胎屬于不可交易之物（res extra commercium）。其繼受取得只能是通過受贈方式取得。《法國民法典》第16-8條規定：“能夠識別捐贈其身體之一部分或身體所生之物的捐贈者的任何信息，以及能夠識別受捐贈者的任何信息，均不得泄露。捐贈者不得了解受捐贈者的身份，受捐贈者也不得了解捐贈者的身份。”據此，人工胚胎在贈與其他配偶時，必須堅持“雙盲原則”。

禁止胚胎交易的重點是法國對代孕（gestation pour autrui / GPA）的禁止。此項禁止性原則的確立來自于1991年法國最高法院的一個判例，〔62〕Cour de cassation, Assemblée plénière, du 31 mai 1991, 90-20.105, Publié au bulletin23.該判決指出：“女性承諾無償為他人受孕并孕育胎兒并在其出生后放棄，既違反了不得處分人體之一部的公共秩序，也違反了不得處分人之戶籍（état des personnes）的公共秩序。”〔63〕人的戶籍是確定一個人的法律人格的規范要素總和，它主要包括自然人姓和名、出生地點和出生日期，其親子關系、民事能力、家庭、其婚姻狀況等等。此判例立場被1994年《生物倫理法》所采納。隨后《法國民法典》作了相應修改，其第16-5條規定： “任何賦予人體、人體之各部分以及人體所生之物以財產價值的協議，均無效。”其第16-7條規定：“為他人之利益生育或懷孕的任何協定，均無效。”與此同時，《法國刑法典》第227-13條規定，有意替換、仿造或隱瞞嬰兒戶籍的，處3年監禁，并處45000歐罰金。未遂犯也受同樣刑罰。

據此，代孕和代為生殖（二者合稱為“為他人做母親”，Maternité pour autrui），不論收費還是免費，均被法律所禁止。不過，人體不可處分性原則是法國最高法院上述判例中確立的原則，并未被民法典所明文規定。該原則最終被《法國民法典》第16-1條的“人體非財產性原則”（non-patrimonialité）所取代。

在《生物倫理法》修正時，法國最高行政法院2009年提出一項見解，鼓吹應當保留禁止代孕的做法，但同時指出：“通過代孕而出生在國外的兒童，其法律狀況不能因為其父母有意訴諸一個被法國禁止的實踐而受到懲罰。”〔64〕《 Bioéthique : le Conseil d'état reste pragmatique》, 6 mai 2009, http://www.larecherche.fr/content/actualite/article?id=25466&title=%C2%AB%C2%A0Bio%C3%A9thique%C2%A 0%3A%20le%20Conseil%20d’%C3%89tat%20reste%20pragmatique%C2%A0%C2%BB.

由于美國等國允許代孕，因此在國外通過代孕出生的孩子回到法國，并希望取得國籍和戶籍的情形很多。自2002年開始，法院就一再處理這方面的案件。2007年10月25日，巴黎上訴法院宣布接受此類戶籍轉錄，理由是“兒童利益最大”原則。〔65〕Cour d’appel de Paris, 1re Chambre, Section C, 25 octobre 2007, RG 06/00507.不過，這個判決于2008年12月17日被法國最高法院撤銷，理由是戶籍轉錄違反了法國懷孕制度的國際公共秩序，這些兒童已經取得了美國出生證書，不可剝奪他們的原有戶籍。〔66〕Cass. civ. 1re, 17 décembre 2008, no 07-20.468.

2011年，法國最高法院以“法國法的基本原則”為名，拒絕承認一個有關代孕的協議產生效力，并否認親子關系存在。〔67〕Cass. civ. 1re, 6 avril 2011, no 10-19.053; Cass. civ. 1re, 6 avril 2011, no 09-66.486; Cass. civ. 1re, 6 avril 2011, no 09-17.130.受判決影響的夫婦一方將法國訴至歐洲人權法院。〔68〕Cour EDH, 5e Sect., Mennesson c. France, Req no 65192/11, Introduite le 6 octobre 2011 et communiquée le 12 février 2012.2014年6月26日，歐洲人權法院作出不利于法國的判決，對法國不承認在國外合法代孕而出生的孩子具有法國戶籍這一做法予以譴責，〔69〕Ga?lle Dupont et Franck Johanès, ? GPA : la France condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme?, Le Monde, 26 juin 2014.并指出，“完全禁止一個父親和一個通過在國外代孕而出生的其生物學上的子女之間建立親子關系”是“違反”《歐洲人權公約》的。〔70〕Stéphane Kovacs, ? La France condamnée pour son refus de reconna?tre les enfants nés d'une GPA ?, Le Figaro, 27 juin 2014, p. 8.

據此，自2014年6月開始，法國夫婦在國外通過代孕而出生的孩子，回到法國可以獲得法國戶籍，他們與其生物學父母之間的親子關系，也將獲得確認。這是《歐洲人權公約》第8條家庭私生活受尊重權的應有之義。

盡管歐洲人權法院的判決并未質疑法國禁止代孕的做法，而僅僅是針對在國外合法代孕出生的兒童。不過，歐洲人權法院的這種立場毫無疑問已經對法國完全禁止代孕的做法形成了壓力。

（二）胚胎研究禁止原則及其司法緩和

禁止對人類胚胎在體外進行研究這一原則，是1994年《生物倫理法》所規定的，如今規定在現行《公共健康法典》第L2141-8條。盡管從一開始，部分科學家和研究者就對此項禁止性的原則規定展開了激烈批判，他們認為，在法國開展有關細胞學研究具有迫切必要性，對具有分化能力的胚胎干細胞進行研究，有可能給臨床醫學的發展帶來希望。〔71〕R. Frydman, Dieu, la médecine et l’embryon, Odile Jacob, 1997, p. 191 et s2004年《生物倫理法》修正案通過前相關爭議極其激烈，胚胎研究的開放問題，成為“此草案最重要的爭點”。〔72〕JOAN CR, Séance 15 janv. 2002.一方面是質疑胚胎保護原則，另一方面是，希望強化該原則。法國信息委員會、教育部、科學部均贊成廢除該禁止性原則。〔73〕Rapport d'information fait au nom de la m ission d'information sur la révision des lois de bioéthique, A lain Claeys, Président, Jean Leonetti, Rapporteur, 20 janv. 2010 : Doc. AN, n°2235, p. 312.然而，對于這些研究必要性的懷疑，以及對聲稱的研究可能逾越界限的擔憂，基于倫理學或人類學角度的考慮，立法者在2004年通過 《生物倫理法》修正案時，再次確認了禁止胚胎研究的法律原則。

《公共健康法典》第L251-5條第2款以“例外的標題”，規定某些研究若不侵犯胚胎的完整性，則可以進行；第3款規定，違反第1款原則開展特定的胚胎研究不能超過五年，并且嚴格限制在規定擬定的條件內。

盡管如此，法國審判實踐表明，對于胚胎研究禁止原則的背離，對“例外規定”的有意擴大適用，已經是一種趨勢。這方面最著名的案例莫過于巴黎行政上訴法院2005年5月9日裁判的一個案例。在該案中，〔74〕CAA Paris, 3e ch. B, 9 mai 2005, n° 03PA00950 :JurisData n° 2005-278404 ; Rec. CE 2005, tables p. 89國家科學研究部部長2002年4月30日發布兩項許可：其一授權一個國家科研中心實驗室從澳洲進口兩個序列的人類胚胎干細胞，其二許可針對這些干細胞進行研究。有人對這兩項行政行為提起行政訴訟，認為它們違反了胚胎研究禁止原則。

在此案之前，禁止對胚胎進行研究的原則并不承認例外。但巴黎行政法院拒絕裁決中止執行上述行政許可。〔75〕TA Paris, ord. réf.18 juin 2002.行政法院認為：“《公共健康法典》第L2148條，并不打算、實質上也沒有禁止為研究之目的對尚未孕育之人類胚胎干細胞的提取，那樣的提取本身也不構成一個胚胎實驗，而僅僅是一個對不可能變成胚胎的干細胞進行實驗的先決條件。換言之，對于巴黎行政法院來說，有關胚胎研究的禁令并不涉及胚胎細胞，故本案訟爭問題不應適用上述條文。”因此，即便禁止對胚胎進行研究，但是預先提取這些干細胞或者毀壞它們，并沒有違反這個禁令。

對于行政法院上述立場，有學者支持其結論，但提出不同意見，認為雖然不應當禁止細胞研究，但“胚胎或受孕的胎兒，很明顯是一個很特殊的干細胞，因為一方面，它確保了芽細胞的產生，以成長為卵母細胞或精細胞，另一方面，它是完整個體的一切來源，雞蛋就是一個全能的干細胞”。〔76〕Professeurs Thibault et Tambourin, état des connaissances sur la reproduction des mamm ifères et de l’homme et sur l’utilisation des cellules indifférenciées, in Conseil d’état, Les lois de bioéthique : cinq ans après, La documentation fran?aise, 1999, p. 243-263.Rene Frydman教授也強調說，對于一個不再屬于生育計劃中的胚胎，禁止對其研究是令人遺憾的，必須將其視為細胞星團（amas de cellules）。〔77〕R.Frydman, Le clonage reproductif et thérapeutique : RTDH, p. 421-428.

事實上，自從確立胚胎研究禁止原則以來，不少科學家就積極謀求廢除該原則。但是，以何種理由來推進，頗費思量。如果僅僅是尋求允許對胚胎細胞進行研究，那么，《公共健康法典》第L2141-8條修正案通過后，這項許可就已經成為可能。關于生物倫理法修正案的報告提出一項觀點：新的治療前景，源于胚胎干細胞的發現，就此，禁止胚胎研究的禁令有再次審視的必要。事實上，行政部門是有意識的違反禁止性原則，有意突破例外規定的嚴格條件限制，有意擴大例外的適用范圍的。

還有學者說，即便真的認為，上述限制僅僅是針對胚胎而規定的，那么，還有什么比胚胎干細胞更接近胚胎的。但法官明顯不想適用這樣的條文。巴黎行政法院法官認為：“《公共健康法典》第L2141-8條，并非來自于任何一個適用于人類胚胎的憲法性原則——尊重人從其生命開始時，并不旨在以絕對的方式保護人類胚胎或者實際上具有此類效果，而僅僅是禁止對胚胎進行實驗。”

另外，為了挽救第二個裁決的合法性，巴黎行政法院與巴黎上訴行政法院均提到了《公共健康法典》第L1245-4條的適用。本條規定，只有經過法國衛生產品健康安全機構許可的組織，才能從事人體組織和細胞的相關活動，當進口是為了科研目的時，這個許可同時也是法國科學研究部的許可。巴黎行政上訴法院在其裁決中確認，“胚胎組織干細胞構成人體組織的細胞”，由此導致，“其進口要經受國家科學研究部的事先許可”，而在本案中，這個進口許可并沒有錯。

總體上看，巴黎兩級行政法院對于胚胎研究禁止原則及人工胚胎保護原則基本秉持非常消極的態度。這也是整個審判實踐立場的縮影。

六、結論及其啟示

當代社會，人權意識日益高漲，對人的尊重被提升至一個前所未有的高度。在此背景下，作為生命起點的胚胎，其法律地位也愈來愈受到關注和重視。本文主要探討的是法國法上人工胚胎的相關法制，結合前文，有如下結論值得強調。

首先，法國法上，胚胎原則上不是“法律上的人”，只有出生才能獲得法律主體地位。但法國法繼承了羅馬法“孕育中嬰兒”法則，即每當涉及胎兒利益時，總是將胎兒擬制為具有接收財產權利能力的人。然而，胚胎亦非普通的物，而是“生物學意義上的人”。只要承認生命始自胚胎，那么依據《法國民法典》和《公共健康法典》的規定，就必須對胚胎予以特殊的尊重和保護。

其次，法國主流理論認為，人工胚胎因他人原因意外滅失時，其“父母”可提出索賠，其中的損害既包括財產性損害（如為此醫療輔助生殖所實際支出的費用），也包括因喪失這些生命體而產生的精神損害。

再次，當冷凍胚胎的“父母”任何一方死亡時，另一方不得基于繼承權或其他權利索回胚胎。其原因是法國現行法對不能用于原先生育計劃的人工胚胎，限定了三種命運：銷毀、贈與給其他伴侶以及捐贈給科研機構。

最后，人工胚胎為不可交易物，代孕屬于非法。胚胎研究原則上亦被禁止，但判例有擴大“例外規定”適用的傾向。

上述結論對我國法相關問題有參考意義。在引人注目的宜興冷凍胚胎案中，無錫市中級人民法院二審判決，冷凍胚胎由亡故配偶雙方的父母四人共享“處置權、管理權”，該判決被有的學者視為“一份標志人倫與情理勝訴的民事判決”，但事實上，該判決雖然合乎多數民眾的樸素情感，但在法律上仍有諸多值得推敲之處。

第一，二審法院認定“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質，比非生命體具有更高的道德地位，應受到特殊尊重與保護”。此種見解與法國法主流見解相同，值得贊賞。但沒有解決的問題是，這種“特殊的人”或者說“特殊的物”，在法律上處于何種地位？它可否適用物權法和繼承法的規定，能否有所有權人，可否繼承？這些關鍵問題均被二審法院回避。“共同監管”和“處置”，與物權法上所有權權能中的“占有”和“處分”究竟是何關系？二審法院使用這樣一種非法律述語的表述，如果不是有意為之，則顯然不夠專業。二審法院一直強調“權利人對胚胎的相關權利”，但始終沒有明確，何種權利人對胚胎有何種權利。

第二，二審法院并沒有闡明胚胎在其父母死亡前后，其權利歸屬者的變動究竟是怎樣的。胚胎在其父母生前，權利歸屬于其父母，但后者的處分權受到法律的限制。此點不容置疑。但在其父母死后，胚胎的權利歸屬者如何就變成了其“祖父母、外祖父母”？這其中的權屬變動過程讓人生疑。

可能的解釋有二：其一，胚胎構成遺產，故配偶雙方死亡后，由他們的父母來繼承；其二，從一開始，胚胎的“父母”和“祖父母、外祖父母”都是其權利人，當其“父母”死后，其“祖父母、外祖父母”繼續作為其權利人擁有管理權和處置權。但二審法院回避了此種過程的闡明，因為上述兩種解釋都會遭遇到現行法上難以克服的障礙。因為，其一，胚胎的非財產性，這在法國法上被明文規定，也容易理解，因此，胚胎即便是物，也是不可繼承的物，不屬于財產，也自然不可能成為遺產；其二，胚胎的“祖父母、外祖父母”對胚胎自始至終不享有法律上的利益，沒有任何一個法律規定肯定這種利益，所以他們從來都不是胚胎的權利人。

第三，二審判決認為，“現沈杰、劉曦意外死亡，合同因發生了當事人不可預見且非其所愿的情況而不能繼續履行，南京鼓樓醫院不能根據知情同意書中的相關條款單方面處置涉案胚胎”。而按照《合同法》的規定，一方當事人死亡的導致合同目的無法實現時，合同自然終止，合同終止的法律效果，必然是醫院根據國家關于胚胎特別法的規定（這也正是沈劉二人的生前意思）依法處置胚胎。因此，二審法院否認醫院依法依約取得的胚胎處置權，顯然缺乏法律依據。

第四，二審法院的最終判決依據竟然是《民法通則》第5、6、7條。這三條分別規定的是“私權受保護”、“守法和遵守國家政策”以及“公序良俗”等三項民法基本原則。不客氣地說，引用這三個條文裁決本案根本是風馬牛不相及，違背了“禁止向基本原則逃逸”的裁判原則。根據現行《物權法》、《合同法》以及相關部門規章的規定，本案并非完全沒有法律規則可循，利用法律原則來規避法律規則的適用，不論其動機如何高尚，其法解釋學上的空門都明明白白地暴露于外。

第五，如果二審判決的立場成為一種法律規則，有可能引發一定的道德風險。法律雖不認可胚胎具有財產性，但客觀上具有財產價值，如果胚胎可以被其“祖父母、外祖父母”繼受取得，那么是否也可以由其“成年兄、姐”繼受取得？如何能夠監控到他們的處置行為？如果他們的處置行為違反了相關法規，那么該如何應對？這些胚胎不管是被用于代孕，還是被贈與他人，或是被捐獻后用于科學研究，實際上都違反了衛生部的《人類輔助生殖技術規范》，如此一來，道德風險將不可避免地存在，同時，也很難說是對胚胎本身更好的尊重與保護。總之，在配套法律付諸闕如的情況下，貿然賦權給胚胎的“祖父母、外祖父母”，本意雖好，但很難說沒有風險。

設想一下，宜興冷凍胚胎案倘若發生在法國，根據法國現行法，胚胎的命運只能是由醫院銷毀，因為在夫婦雙亡的場合下，贈送給其他夫婦或者捐獻給科研機構都無從實現，只剩下被銷毀這一種結局。相對于法國法的保守，無錫市中級法院的這份二審判決可謂是一種“狂飆突進”。遺憾的是，可能是由于不夠自信，二審法院沒有在法律層面詳述判決理由，而是對關鍵法律問題一再回避，同時將重點訴諸道德倫理，從而制造出一份在結論上可堪接受、但在論證上讓人疑竇叢生的判決。

當今時代，生物科技和生命科學的發展一日千里。法國《生物倫理法》自1994年通過后，已歷經數次修訂。《公共健康法典》更是有上百條專門規制胚胎、基因及人工生殖等相關法律問題。但我國相關法還停留在部門規章的層次，不僅效力層次低，其內容也異常粗疏。宜興冷凍胚胎案二審法院，雖然給出了讓人眼前一亮的判決，在中國胚胎司法史乃至世界胚胎司法史上都可能留下不可忽視的一筆，但既不能無視其個案的局限性，更不可忽略的是，無錫中院二審判決的“閃亮”之下，映襯的恰恰是中國胚胎立法現狀的粗陋和暗淡。