論保護水下文化遺產(chǎn)的國際法原則的應用

鄒欣蔚

（大連海事大學，遼寧大連116000）

中國有著悠久的海上貿(mào)易史，附近海域的沉船如同巨大的文物寶藏庫，具有高度的文化與考古價值。我國的領海水域有于2007年整體打撈上來的“南海一號”南宋早期沉船，以及位于丹東海域、大連海域、膠東半島海域和其他海域目前正在進行打撈的我國24艘甲午戰(zhàn)爭沉船。不過，目前我國對水下文化遺產(chǎn)保護的相關法律仍不健全，社會對水下文化遺產(chǎn)的保護仍不夠重視，這直接導致了水下文物常遭到破壞和盜竊。那么，如何運用法律的手段保護水下文化遺產(chǎn)并最大限度利用其價值就成為了我們應思考的問題。

在國際法上，與水下文化遺產(chǎn)保護有關的國際公約可分為習慣法和有拘束力的條約法。前者如一些不具有拘束力的國際建議和區(qū)域性條約，雖然在一定程度上反映了相關國際法保護的發(fā)展潮流，但沒有太大的影響力，因此在這里不做贅述。后者則包括《聯(lián)合國海洋法公約》和聯(lián)合國教科文組織2001年通過的《保護水下文化遺產(chǎn)公約》 （以下簡稱2001年《公約》）。其中2001年《公約》對水下文化遺產(chǎn)的保護管理和開發(fā)利用作了比較詳細的規(guī)定，尤其是滲透于其中的法律原則體現(xiàn)了保護水下文化遺產(chǎn)的先進理念，非常值得我們思考與借鑒。

1 《保護水下文化遺產(chǎn)公約》的法律原則解析

1．1 保護公共利益原則

保護公共利益原則是文化遺產(chǎn)保護的核心原則，其他原則都是圍繞此原則設立的輔助性原則。隨著社會的發(fā)展，人類的價值觀念也由“個人本位”逐漸向“社會本位”乃至“國際社會本位”演進，公共利益優(yōu)先這一理念也逐漸深入人心，得到了社會的認可。2001年《公約》的序言即寫道，水下文化遺產(chǎn)是人類文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是記錄各個民族與國家歷史的重要內(nèi)容，對研究民族、國家，乃至世界歷史都有著非常重要的意義，人類應當認識到保護水下文化遺產(chǎn)的重要性，所有國家應聯(lián)合承擔保護水下文化遺產(chǎn)的責任。保護公共利益這一原則也體現(xiàn)在2001年《公約》的一般性規(guī)定和具體制度上。首先，2001年《公約》界定的“水下文化遺產(chǎn)”十分寬泛，力圖將大部分的水下人類生存遺跡納入保護范圍。其次，2001年《公約》要求對水下文化遺產(chǎn)實行就地保護，嚴格限制利用水下文化遺產(chǎn)的活動，包括發(fā)掘活動，只有當這些活動符合保護遺產(chǎn)的要求，且目的是保護、認識或改善遺產(chǎn)，并經(jīng)過國家主管部門的批準后方可進行。即使批準開發(fā)也不得進行商業(yè)開發(fā)，而且有關開發(fā)活動應遵守附件《關于開發(fā)水下文化遺產(chǎn)活動的規(guī)章》的規(guī)定。無論是個人還是國家，一旦采取的針對水下文化遺產(chǎn)的活動不利于公共利益保護或者沒有能力很好保護水下文化遺產(chǎn)，相關主管部門就可以不批準這一活動，以防止水下文化遺產(chǎn)遭到破壞。

1.2 就地保護原則

2001年《公約》第2條規(guī)定，就地保護水下文化遺產(chǎn)應作為一切允許或進行水下文化遺產(chǎn)開發(fā)活動的首選方式。由于目前世界上并沒有保護文化遺產(chǎn)免遭侵蝕的有效技術，因此在保存技術有限的條件下，破壞其原本所在的較為穩(wěn)定的水下環(huán)境，對水下文化遺產(chǎn)進行考古發(fā)掘、打撈出水并非是保護水下文化遺產(chǎn)的好方法。文化遺產(chǎn)在被發(fā)掘出水后，原本的平衡被打破，很容易在空氣的侵蝕下受到損害甚至滅失。故在更加行之有效的保存技術和發(fā)掘技術出現(xiàn)前，不對水下文化遺產(chǎn)進行發(fā)掘，任其處于原本穩(wěn)定的水下環(huán)境中反而更有利于這些文化遺產(chǎn)的保全。不過，對于一些已經(jīng)受到破壞或者其所在環(huán)境發(fā)生劇烈變化的水下文化遺產(chǎn)，繼續(xù)任其留在原地已經(jīng)不利于對它的保護，則應當采取措施將其打撈上來以便延長其壽命。總之，就地保護水下文化遺產(chǎn)應作為一切允許或進行水下文化遺產(chǎn)開發(fā)活動的首選方式，但在特殊情況下，為更好地保護水下文化遺產(chǎn)也可特別批準對相關物品實施打撈。該原則將水下文化遺產(chǎn)和周圍環(huán)境視為一個整體，不僅利于保全遺產(chǎn)的物理特性，也利于考古學家更全面地研究其間蘊含的歷史、文化信息。

1．3 禁止商業(yè)性開發(fā)原則

2001年《公約》第2條規(guī)定，不得對水下文化遺產(chǎn)進行商業(yè)開發(fā)。商業(yè)開發(fā)對水下文化遺產(chǎn)的破壞是十分巨大的，許多開發(fā)者為了獲得更多收益，其開發(fā)行為往往是粗暴的、掠奪性的。那么什么樣的行為才能稱得上是公約中所說的“商業(yè)開發(fā)”呢？公約附件的規(guī)章對“商業(yè)開發(fā)”作了解釋，稱公約所禁止的是以“交易或投機”為目的的對水下文化遺產(chǎn)進行的商業(yè)性開發(fā)，而非指一切商業(yè)開發(fā)的行為。但是如果依公約的明文規(guī)定僅將“商業(yè)性開發(fā)”限定在“以交易或投機為目的”的范圍內(nèi)，實踐中也會出現(xiàn)一些適用上的問題。比如若以無償?shù)姆绞剑愃瀑浥c）對水下文化遺產(chǎn)進行以轉(zhuǎn)讓為目的的開采發(fā)掘是否也觸犯了該原則呢？再比如，對于一些經(jīng)濟實力沒有那么雄厚的國家來說，若其管轄范圍內(nèi)有急需發(fā)掘的水下文化遺產(chǎn)，又申請不下國際組織的援助，那么他是否可以以部分文物為代價來要求一些發(fā)掘公司或機構對其進行發(fā)掘呢？這些現(xiàn)象都難以依“禁止商業(yè)性開發(fā)原則”進行規(guī)制，現(xiàn)實中主要由國際社會促使或者派專員全程指導監(jiān)督允許商業(yè)性開發(fā)的國家進行水下文物的發(fā)掘工作，以盡可能實現(xiàn)對水下文化遺產(chǎn)保護的目的。

1．4 國際合作原則

目前，水下考古在資金需求、人員專業(yè)性、海洋考古技術方面都有較高的要求，然而這些資源在各個國家分配得很不均衡，很多國家的水下文化遺產(chǎn)豐富卻缺少訓練有素的水下考古學家。對此2001年《公約》鼓勵國家之間開展水下考古學方面的教育培訓、技術轉(zhuǎn)移和信息共享，其第19條明確規(guī)定了在保護與管理方面的國際合作和信息共享的制度。第21條則規(guī)定了在水下文化遺產(chǎn)保護方面的技術培訓和技術轉(zhuǎn)讓的制度。這兩條條款不僅考慮到了對水下文化遺產(chǎn)的直接保護，還考慮到了對保護水下文物后續(xù)力量的培養(yǎng)，只有這樣，才能在最大程度上互通有無，才能將保護水下文物的工作傳承下去并且越做越好。

2 完善我國現(xiàn)行相關立法的建議

在我國，與水下文化遺產(chǎn)保護有關的專門性法律主要為1982年頒布、2001年10月重新修訂的《文物保護法》，1982年制定、2003年五月修訂的《文物保護法實施條例》以及1989年的《水下文物保護管理條例》 （下文簡稱1989年《條例》）。其中對水下文化遺產(chǎn)保護規(guī)定最詳細的是1989年《條例》。雖然有西方學者認為，就有關水下文化遺產(chǎn)的法律與政策而言，中國處于領先地位。不過1989年《條例》制定的時間畢竟比較早，與先進的國際立法相比還是相對陳舊，許多新的法律理念、先進的法律原則未能融入其中，還有待完善。

2．1 引入就地保護原則

我國的1989年《條例》并未確定就地保護原則。新修訂的《文物保護法》雖然在第20條第一款規(guī)定了對于不可移動的文物，在工程建設選址的時候應當盡量避開；如果由于特殊原因無法避開，也不得拆除或遷移該不可移動的文物，而應直接在原地進行保護。不過這一規(guī)定的側重點僅僅是在修建工程的時候要避免破壞文物，并未實施就地保護原則。筆者認為在修訂1989年《條例》時可以將2001年《公約》的就地保護原則納入其中，并且制定與該原則相關的具體規(guī)則，比如若有工程在海域或水域施工時發(fā)現(xiàn)疑似有水下文化遺產(chǎn)，應報告當?shù)氐奈奈锞只蛳嚓P部門，文物部門在接到報告后應派專家前往鑒定，若鑒定確為水下文化遺產(chǎn)，施工隊應避開該處文化遺產(chǎn)，若違反則應受到處罰。

2.2 完善禁止商業(yè)開發(fā)原則

1989年《條例》第7條規(guī)定，勘探和發(fā)掘水下文化遺產(chǎn)的工作都應當秉承文物保護和科學研究的目的；單位或個人不得在未經(jīng)國家文物局批準的情況下私自勘探或開發(fā)水下文化遺產(chǎn)。1989年《條例》第10條規(guī)定，如果單位或個人有私自勘探、打撈、發(fā)掘水下文化遺產(chǎn)或者存在隱藏、販運、私分、違法出口、販賣水下文化遺產(chǎn)的行為，將依照法律給予相關責任人行政處罰或追究其刑事責任。可見我國的立法對于2001年《公約》中的禁止商業(yè)開發(fā)原則還是有所體現(xiàn)的，不過公約所禁止的是一切“以交易或投機為目的”的對水下文化遺產(chǎn)進行的商業(yè)性開發(fā)，而依1989年《條例》的規(guī)定來看就會產(chǎn)生下面的問題：如果不是私自開發(fā)而是經(jīng)過國家文物局的批準，是否就可以對水下文化遺產(chǎn)進行商業(yè)開發(fā)了呢？筆者認為，在修訂條例之時應明確規(guī)定嚴格禁止對水下文化遺產(chǎn)的商業(yè)開發(fā)。

2．3 借鑒保護公共利益原則和國際合作原則理念

與陸上文化遺產(chǎn)的保護工作相比，保護水下文化遺產(chǎn)的工作更加復雜，其不僅需要文物管理部門的鑒別和發(fā)掘，還需要海域（水域）管理部門、打撈潛水技術單位等多個部門的通力合作才能完成。但現(xiàn)實中，各部門之間往往由于利益訴求的不同以及工作的出發(fā)點有異，難免出現(xiàn)對待工作不認真甚至抵觸保護水下文化遺產(chǎn)工作的情況。筆者認為，我國可以借鑒2001年《公約》中保護公共利益原則和國際合作原則的合作理念，以及信息共享的合作理念，建立一套迅速透明并行之有效的信息交流制度，消除各個管理部門之間的不和諧因素，以加強各個部門在保護水下文化遺產(chǎn)工作中的合作。

加強對水下文化遺產(chǎn)的保護，僅僅依靠法律的規(guī)制是不夠的。我國還應當與周邊國家，特別是相鄰海域（水域）內(nèi)存在水下文化遺產(chǎn)的國家加強信息共享和經(jīng)驗交流合作，向保護水下文化遺產(chǎn)技術先進、經(jīng)驗豐富的國家學習，加強相關方面人才的培養(yǎng)。同時在國內(nèi)應合理利用水下文化遺產(chǎn)，加強對水下文化遺產(chǎn)的宣傳工作。只有做到這些，我國的水下文物的研究團隊才能更好地擔當起評估、保護和發(fā)掘的重任，我國才能獲得世界上關于保護水下文物的最新信息和知識，才能真正地為保護這些人類文化的瑰寶做出更大的貢獻。

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