刑事禁止令的性質(zhì)辨析

何恒攀

(鐵道警察學(xué)院法律系，河南鄭州450053)

按照我國《刑法》的規(guī)定，對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況，禁止其在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人，這一制度在理論上被稱為“刑事禁止令”(以下簡稱“禁止令”)。由于禁止令是《刑法修正案》(八)所增設(shè)的，在我國存在的時間不長，其無論在理論上還是實踐中均面臨諸多難題，其中首要的問題就是其法律性質(zhì)應(yīng)如何定位。作為統(tǒng)領(lǐng)性的問題，這直接關(guān)系到禁止令的制度設(shè)計、執(zhí)行以及發(fā)展完善等具體問題。

一、關(guān)于刑事禁止令性質(zhì)的主要觀點

性質(zhì)，是一種事物區(qū)別于其他事物的根本屬性。關(guān)于刑事禁止令的性質(zhì)，理論上存在較大爭議，大致有以下幾種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，禁止令是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新［1］，這也是我國最高司法機關(guān)所主張的、相對比較權(quán)威的觀點。第二種觀點認(rèn)為，禁止令是對特定的緩刑犯、管制犯的補強性強制措施，是法律對其規(guī)定的特定義務(wù)［2］(P514)。第三種觀點認(rèn)為，從違反禁止令的差異化制裁模式來看，禁止令是一綜合性的處遇措施［3］(P240)。管制中的禁止令與緩刑中的禁止令的性質(zhì)不同，前者屬于行政措施，而后者屬于刑法措施［4］。第四種觀點認(rèn)為，禁止令從性質(zhì)上看屬于保安處分［5］(P134)。第五種觀點認(rèn)為，禁止令是在我國刑法中附加刑種類偏少和保安處分闕如的情況下，為了增強預(yù)防效果而采取的強制性約束措施［6］。所有觀點均認(rèn)為禁止令不是一種新的刑罰。

上述觀點有的并不能算作對禁止令性質(zhì)的界定。例如，認(rèn)為禁止令屬于綜合性處遇措施的觀點對于其性質(zhì)的界定過于模糊。因為無論是刑罰還是非刑罰方法，本質(zhì)上都屬于處遇措施，把禁止令界定為一種處遇措施顯然外延過大，體現(xiàn)不出其與其他處遇措施的本質(zhì)區(qū)別，等于沒有對其性質(zhì)作出界定。諸如“行政措施”“刑法措施”的定位也存在同樣的問題。實際上有關(guān)論者也同時認(rèn)為禁止令是管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行的監(jiān)管措施。還有的觀點與其他觀點并沒有實質(zhì)區(qū)別，只是在語言表述上不同。例如，把禁止令理解為“緩刑犯、管制犯的補強性強制措施”實際是詳細(xì)闡釋了“管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”的具體體現(xiàn)，而強調(diào)“法律對其規(guī)定的特定義務(wù)”則對性質(zhì)的界定無助。故上述五種觀點可以合并為三種，即分別認(rèn)為禁止令屬于刑罰執(zhí)行過程中的監(jiān)管措施、保安處分、既不同于刑罰也不同于保安處分的強制性約束措施。

二、決定刑事禁止令性質(zhì)的因素

理論上之所以對禁止令的性質(zhì)認(rèn)識不一，主要原因在于沒有明確判定包括禁止令在內(nèi)的處遇措施性質(zhì)的因素。禁止令在我國刑法中是一種新生事物，理論和實務(wù)界對其的認(rèn)識尚不充分，往往只是注意到了其在某一方面的屬性，然后通過比較就把其歸入某類事物，但事實上這些屬性可能是屬于同一大類的其他事物也具有的。事物屬性可以有很多，但必須確定哪一項才是本質(zhì)屬性。由于本質(zhì)隱藏在現(xiàn)象的背后，對本質(zhì)的發(fā)現(xiàn)并非易事。

我們可以通過類比刑罰的本質(zhì)屬性來判斷禁止令的本質(zhì)屬性。關(guān)于刑罰的本質(zhì)問題，歷來充滿爭議，在西方刑法學(xué)的發(fā)展過程中，“報應(yīng)刑論”和“目的刑論”的爭論從來就沒有停止過，但其所說的刑罰的本質(zhì)基本上都是從刑罰的存在或正當(dāng)化根據(jù)的角度說明的。雖然受不同哲學(xué)思想影響，我國刑法理論并不明確承認(rèn)刑罰的本質(zhì)是由其存在根據(jù)決定的，但通說認(rèn)為“報應(yīng)刑論”相對更為可取，即刑罰的本質(zhì)是對犯罪的報應(yīng)［7］(P38)。這一推論實際上也是建立在刑罰的本質(zhì)是由其存在根據(jù)決定的這一前提下的，只不過是跳過了中間步驟而直接得出了結(jié)論。探尋事物的本質(zhì)本來就是發(fā)現(xiàn)其本源的過程，而存在根據(jù)正是刑罰等事物的本源性問題，故禁止令的本質(zhì)屬性也應(yīng)由其存在根據(jù)所決定，確定禁止令性質(zhì)的關(guān)鍵是要探究其存在根據(jù)。

明確了存在根據(jù)是決定禁止令性質(zhì)的因素這一問題之后，相應(yīng)地，其他因素也就不能用來判定禁止令的性質(zhì)。這些因素的有無或具體內(nèi)容雖然會影響到一種事物的完整面貌，使其具有不同于其他事物的特征，但卻不足以使其具有獨立存在的價值，無法成為事物的本質(zhì)特征。這些因素大致包括以下幾種。

第一，適用根據(jù)。適用根據(jù)也即依據(jù)哪種法律作出裁判，雖然刑罰的適用根據(jù)只能是刑法，但這里所說的“刑法”指的是法律規(guī)范的屬性，而不是作為部門法存在的某部法律的整體。各國刑法的立法模式存在差異，并不是只在刑法典中才存在刑法規(guī)范，行政法等也可以作為刑法規(guī)范的淵源，故刑罰的適用事實上可以依據(jù)行政法。保安處分的適用根據(jù)也是如此，不能因為刑法之外的法律設(shè)立了相應(yīng)規(guī)定就否認(rèn)其保安處分的性質(zhì)。

第二，設(shè)立目的。一種事物尤其是作為制度存在的事物，其存在根據(jù)和設(shè)立目的往往很難分辨，在刑法學(xué)史上，就曾有學(xué)者把刑罰的目的和根據(jù)混為一談。以刑罰為例，除了對犯罪進(jìn)行報應(yīng)這一存在根據(jù)之外，國家創(chuàng)設(shè)刑罰確實也帶有其他目的，其中最重要的就是預(yù)防犯罪。但目的的實現(xiàn)可以有多種途徑，除了刑罰之外，服務(wù)于預(yù)防犯罪這一目的的制度還有很多，保安處分的目的事實上也和刑罰的目的存在一致性，因為預(yù)防犯罪實際上也是在進(jìn)行社會防衛(wèi)，但顯然不能因此就認(rèn)為刑罰和保安處分沒有本質(zhì)區(qū)別。

第三，具體內(nèi)容。有論者認(rèn)為，刑罰的懲罰性質(zhì)是其本質(zhì)屬性［8］(217)，這是因為刑罰的內(nèi)容是對罪犯某一方面權(quán)利的剝奪，但這不足以反映刑罰和其他法律責(zé)任的承擔(dān)方式的本質(zhì)區(qū)別。例如，現(xiàn)代社會的大多數(shù)刑罰以剝奪自由為其內(nèi)容，但行政處罰中同樣包含了以剝奪自由為內(nèi)容的行政拘留。刑罰和行政處罰等的區(qū)別也不是簡單地體現(xiàn)在量的差別上，例如，罰金和罰款都以剝奪金錢為內(nèi)容，但罰金的數(shù)額卻不總是少于罰款。事實上，除了極個別內(nèi)容，例如對人的生命的剝奪之外，刑罰的大多數(shù)內(nèi)容均不非獨有，保安處分的很多內(nèi)容與刑罰也是相同的。

第四，適用對象。刑罰適用的對象是犯罪人毫無疑問，但反過來，適用于犯罪人的不一定都是刑罰，保安處分的對象也可以是犯罪人，故不能因禁止令的適用對象是犯罪人就斷定其屬于刑罰或依附于刑罰的措施。

除了以上因素之外，嚴(yán)厲程度、適用機關(guān)等也不能決定禁止令的性質(zhì)。

三、刑事禁止令的性質(zhì)

把禁止令定位于刑罰監(jiān)管措施的觀點主要著眼于禁止令制度設(shè)立的目的，按照立法機關(guān)的說明，在管制中設(shè)置禁止令的主要目的是為了解決管制刑在執(zhí)行中存在的問題:一是經(jīng)濟社會情況變化造成基層管理能力弱化，管制刑在實際執(zhí)行中難以落到實處，在實際執(zhí)行中往往流于形式;二是由于管制刑實際執(zhí)行難，司法機關(guān)很少適用管制刑。在緩刑中設(shè)置禁止令的主要目的是為了維護(hù)社會穩(wěn)定，保護(hù)被害人、證人的人身安全，同時為了幫助適用緩刑的犯罪分子改過自新，防止其再次犯罪［9］(P40)。雖然管制和緩刑中的禁止令的目的并不完全相同，但都是為了配合相應(yīng)制度的執(zhí)行，為部分犯罪人增設(shè)了原本沒有的新義務(wù)，是對原有監(jiān)管措施的革新。但僅從設(shè)立目的的角度去定位禁止令只是看到其表層，并未深入到本質(zhì)這一層面，且把禁止令定位為刑罰監(jiān)管措施也存在問題。

第一，同樣的刑罰裁量對不同的犯罪人產(chǎn)生的后果不同。如果說禁止令的出現(xiàn)變革了管制和緩刑的內(nèi)容，其結(jié)果應(yīng)該是所有被判處管制或緩刑的犯罪人都會受到影響。但無論是管制還是緩刑中的禁止令，其均不適用于被判處管制或緩刑的所有犯罪人，而是由法院根據(jù)具體情況作出裁判。事實上，立法機關(guān)對管制中的禁止令和社區(qū)矯正立法目的的解釋是同時進(jìn)行的，解釋主要針對的是社區(qū)矯正，社區(qū)矯正由于普遍適用于犯罪人，能夠使管制和緩刑的執(zhí)行落到實處，才是管制和緩刑內(nèi)容真正意義上的變革，而禁止令適用的選擇性則使其無法完全彌補管制所存在的缺陷。

第二，無法準(zhǔn)確定位緩刑中的禁止令的性質(zhì)。緩刑屬于刑罰裁量而非刑罰執(zhí)行制度，被宣告緩刑的犯罪人所判處的刑罰實際上是拘役或者3年以下有期徒刑，但其只要在考驗期沒有被撤銷緩刑，就視為刑罰自始沒有執(zhí)行，所以緩刑中的禁止令嚴(yán)格來講并不能算作刑罰執(zhí)行過程中的監(jiān)管措施，這樣緩刑和管制中的禁止令的性質(zhì)就不一樣。如前所述，立法機關(guān)對管制中的禁止令設(shè)立目的的解釋并不明確，而最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2011年4月28日發(fā)布的《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》對這一問題也進(jìn)行了解釋，指出禁止令的目的是為了滿足“促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會秩序”的需要，但并未區(qū)分管制和緩刑中的禁止令，可見這一點對管制和緩刑中的禁止令同樣適用。雖然相同的目的并不等于相同的存在根據(jù)，但二者目的上的共同點卻可以說明有關(guān)機關(guān)對兩種禁止令并沒有進(jìn)行刻意的區(qū)分，把管制和緩刑中的禁止令的性質(zhì)區(qū)分開來也并無太大必要。在這種情況下，用二者都適用的性質(zhì)來對其進(jìn)行定位更符合立法原意。

第三，禁止令所反映出的監(jiān)管措施革新在一定程度上就是刑罰的變革。刑罰是對犯罪人一定權(quán)利的剝奪，也就是給其附加了某些義務(wù)，這些義務(wù)就是刑罰的具體內(nèi)容，至于這些義務(wù)由哪個機關(guān)來負(fù)責(zé)落實并不影響刑罰本身。禁止令為犯罪人設(shè)置了新的義務(wù)，實際上就是改變了禁止令所依附的刑罰的具體內(nèi)容。就管制而言，其執(zhí)行過程原本不包含禁止從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人的義務(wù)，附加了禁止令之后，與其說是在執(zhí)行管制，不如說是在管制的基礎(chǔ)之上又執(zhí)行了一項新的處遇措施，使其帶有了資格刑的性質(zhì)或特點。與之相反，社區(qū)矯正才是典型的監(jiān)管措施革新，因為其不僅改變了管制的執(zhí)行機關(guān)，而且其所規(guī)定的義務(wù)完全取代了管制所包含的原有義務(wù)內(nèi)容，使得原本空洞的管制的內(nèi)容變得具體。禁止令所影響的并不是刑罰的執(zhí)行這一層面，而是執(zhí)行之前的裁判這一層面，附加了禁止令的犯罪人的實際處遇不同于單純判處管制的犯罪人，這和對犯罪人判處不同刑罰沒有實質(zhì)區(qū)別。緩刑中的禁止令也是如此，單純宣告緩刑的犯罪人實際上是沒有執(zhí)行刑罰，禁止令對緩刑的影響自然也不可能是刑罰的執(zhí)行，實際上也是判處犯罪人新的處遇措施。

目前，理論上的共識認(rèn)為禁止令并不是一種新的刑罰，這既是為了維護(hù)我國現(xiàn)有刑罰體系的穩(wěn)定性，又是因為禁止令雖然不是刑罰監(jiān)管措施，但卻與刑罰有著不同的存在根據(jù)。刑罰的上位概念是刑事責(zé)任，其中包含了刑罰存在的根據(jù)［10］(P137)，也即刑罰的目的是實現(xiàn)刑事責(zé)任，是對犯罪行為的報應(yīng)和懲罰，而禁止令卻并不具有報應(yīng)的特點。報應(yīng)所針對的只能是既有的、已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，而不能是將來可能發(fā)生的犯罪，但這恰恰是禁止令裁判的主要依據(jù)。禁止令的目的是“促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會秩序”，可見其所著眼的是犯罪分子今后的行為，避免其再次實施犯罪行為，這與保安處分的根據(jù)是完全相同的。刑罰與保安處分的本質(zhì)區(qū)別就在于刑罰是對犯罪的報應(yīng)，而保安處分則不具有非難的內(nèi)容，而是為了預(yù)防將來的對社會的侵害，只具有預(yù)防的性質(zhì)［11］(P429)。因為緩刑的適用條件之一是要求犯罪人“沒有再犯罪的危險”，對犯罪人附加禁止令實際上就是為了強化犯罪人的這種特質(zhì)，故預(yù)防的性質(zhì)在緩刑附帶的禁止令中體現(xiàn)得較為明顯。而管制中的禁止令從表面上看似乎并不是為了預(yù)防，而主要是為了配合社區(qū)矯正的開展，管制的判決所依據(jù)的主要是犯罪行為，由于犯罪人所犯行為輕微，對其只能限制而不能剝奪自由，但其中的部分犯罪人在這種情況下仍存在再犯的可能性，從而影響到社區(qū)矯正的開展，故才需要附加禁止令。可見，管制中的禁止令的根據(jù)仍然是對犯罪的預(yù)防。因此，禁止令和保安處分具有同質(zhì)性，是一種保安處分措施。

當(dāng)前我國的刑法理論之所以對禁止令的保安處分性質(zhì)認(rèn)識不一有多方面的原因。一方面，我國刑法關(guān)于保安處分的總則性規(guī)定缺失。雖然我國具有實質(zhì)意義上的保安處分，但立法從未承認(rèn)過，更沒有規(guī)定保安處分的各項屬性，而世界各國保安處分的具體制度差異較大，在具體特征上并非完全一致，使得有關(guān)研究缺少對照對象。例如，保安處分的適用對象既可以是犯罪人，也可以是非犯罪人，而禁止令的對象則是犯罪人，這就容易對研究者產(chǎn)生誤導(dǎo)，使其以為禁止令不同于保安處分。但事實上，由于我國沒有相關(guān)規(guī)定，在適用對象這一屬性上，對禁止令和保安處分進(jìn)行比較沒有意義。有的觀點把禁止令定位于一種不同于刑罰和保安處分的第三種強制性措施，這雖然能夠與我國刑法的實際實現(xiàn)最大程度的契合，但刑法發(fā)展到當(dāng)今，已經(jīng)很難再出現(xiàn)一種全新的刑法處分措施，且禁止令和保安處分的根本屬性是一致的，完全可以把其歸入保安處分之中。另一方面，管制的自身特點淡化了刑罰和保安處分的本質(zhì)區(qū)別。管制是我國特有的刑種，其刑罰的性質(zhì)很模糊，雖然在理論上可以說其屬于自由刑的一種，但其實際上并不是真正意義上的自由刑，因為刑罰應(yīng)是對權(quán)利的剝奪而不是限制，管制對自由的限制實際上體現(xiàn)的是對犯罪人的隔離，這和保安處分是相同的，故其原本就帶有保安處分的色彩。由于管制在我國屬于刑罰的一種，故其所表現(xiàn)出的屬性容易被當(dāng)作是刑罰而非保安處分的屬性，這種名不副實的狀況也影響到對禁止令的性質(zhì)界定。

［1］最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》答記者問［EB/OL］．http://www．moj．gov．cn/index/content/2011 － 05/04/content_2635817．htm．

［2］劉德法，孔德琴．論我國刑法中的禁止令［C］//朱孝清，莫洪憲，黃京平．社會管理創(chuàng)新與刑法變革(上)．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2011．

［3］高偉．刑事執(zhí)行制度適用［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2012．

［4］李懷勝．禁止令的法律性質(zhì)及其改革方向［J］．中國刑事法雜志，2011(11)．

［5］王志祥，韓雪．論《刑法修正案(八)》中的禁止令制度［C］//趙秉志．刑法論叢(2011年第4卷)．北京:法律出版社，2011．

［6］孫建保．刑事“禁止令”:求解與質(zhì)疑［J］．廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2011(6)．

［7］馬克昌．刑罰通論［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2002．

［8］高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)(第6版)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2011．

［9］全國人大常委會法制工作委員會刑法室．《中華人民共和國刑法修正案(八)》條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2011．

［10］周振想．當(dāng)代中國的罪與罰:周振想刑法學(xué)文集［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1999．

［11］張明楷．外國刑法綱要(第2版)［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2007．