利用影響力受賄罪疑難問題研究

趙 煜

2009年2月，全國人大常委會通過了《刑法修正案（七）》，其中第13條規定，在刑法第388條后增加一條作為第388條之一：國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物；離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，構成利用影響力受賄罪。利用影響力受賄罪的設置，對打擊日益隱蔽、復雜的權錢交易行為發揮了非常重要的作用。但由于利用影響力受賄罪的行為方式比較復雜，理論和實踐中對利用影響力受賄罪適用的困惑和疑問較多，有些問題分歧較大。對此，應加強理論研究，統一執法標準和執法尺度。

一、利用影響力受賄罪主體認定中的疑難問題

利用影響力受賄罪主體認定上的爭議，主要包括國家工作人員能否成為本罪的主體，近親屬以及關系密切人的具體范圍如何確定等。

（一）關于國家工作人員能否成為本罪主體的問題

有觀點認為，利用影響力受賄罪的主體只能是非國家工作人員，國家工作人員不能構成本罪的主體。本罪的犯罪主體必須是不具有國家工作人員身份的人1周道鸞等主編：《刑法罪名精釋（第四版）》，人民法院出版社2013年版，第1056頁。。

但也有觀點認為，利用影響力受賄罪的主體包括國家工作人員。如有學者認為，不論是國家工作人員的近親屬，還是其他關系密切的人，在概念的外延上都與國家工作人員存在交叉。在司法實踐中，國家工作人員的近親屬或者關系密切的人具備國家工作人員身份的情況比較常見。公職人員在利用其非權力性影響力進行交易時，他就應當被作為普通人犯罪來看待。2高銘暄、陳冉：《論利用影響力受賄罪司法認定中的幾個問題》，載《法學雜志》2012年第3期。還有學者認為，如國家工作人員利用和其他國家工作人員的老鄉、親友關系為請托人謀取不正當利益，索取或者收受請托人財物，這種情況下行為人的國家工作人員身份不在刑法評價之列，行為人是作為其他國家工作人員的關系密切人而列入刑法評價范圍。③沈志先主編：《職務犯罪審判實務》，法律出版社2013年版，第241頁。形式上具有國家工作人員身份的人在特定條件下，可以成為本罪的主體。④陳國慶、盧宇蓉：《利用影響力受賄罪法律適用問題探討》，載《中國刑事法雜志》2012年第8期。從法理上分析，本罪主體也不絕對排除國家工作人員。⑤趙秉志主編：《〈刑法修正案（七）〉專題研究》，北京師范大學出版社2011年版，第258頁。

筆者認為，上述第二種意見是正確的。國家工作人員可以利用自身職權，或者有隸屬、制約關系的國家工作人員的職權為他人謀利，也可以利用職權或者地位形成的便利條件通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀利。除此以外，國家工作人員同樣可以像普通人一樣，在既無職權可用，也無職務影響可用的情況下，僅利用自己與其他國家工作人員之間的近親屬、情婦、老鄉、同學等密切關系，為請托人謀取不正當利益。對于符合利用影響力受賄罪構成要件的，應以該罪論處。

（二）關于近親屬范圍的問題

對于近親屬的范圍，存在多種不同意見。

第一種意見認為，根據《刑事訴訟法》第106條的規定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

第二種意見認為，根據最高法《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》，近親屬是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

第三種意見認為，根據最高法《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》，近親屬是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。

第四種意見認為，根據《公務員法》第68條的規定，公務員之間有夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親關系以及近姻親關系的，不得在同一機關擔任雙方直接隸屬于同一領導人員的職務或者有直接上下級領導關系的職務，也不得在其中一方擔任領導職務的機關從事組織、人事、紀檢、監察、審計和財務工作。因此，近親屬應指夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親關系以及近姻親關系的人員。

對于上述分歧，有學者認為，利用影響力受賄罪中的近親屬的范圍應當與《刑事訴訟法》的規定保持一致。⑥韓耀元、王文利：《如何理解利用影響力受賄罪》，載《中國監察》2009年第23期。也有學者認為，刑法本身具有一定的謙抑性，即使同一名稱下的概念，其外延未必與民商事法律一致。在刑事法律已經有明確規定的情況下，刑法解釋應保持其邏輯上的一致性。因此，近親屬宜與刑事訴訟法規定的范圍一致。⑦孫國祥：《新類型受賄犯罪疑難問題解析》，中國檢察出版社2008年版，第141頁。筆者贊成這一意見，在《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》、《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》、《刑法修正案（七）》中均出現了近親屬這一概念，近親屬的范圍涉及對多個涉罪問題的認定處理，需慎重研究。在新的規定出臺之前，近親屬的范圍應當與《刑事訴訟法》的規定保持一致。至于祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、女婿、兒媳等，完全可納入其他“關系密切的人”之列，不會影響案件的認定處理。

需要補充的是，在制定利用影響力受賄罪司法解釋中，應對近親屬范圍中的“同胞兄弟姐妹”作適當修改。“同胞兄弟姐妹”的范圍過窄，當前不少國家工作人員已沒有“同胞兄弟姐妹”，且實踐中已出現國家工作人員授意他人低價售房給其弟就構成受賄，給其妻子的表弟就不構成受賄的迥異案例，影響了懲治的力度和效果。⑧例如，李某任市交通局下屬汽修廠廠長，任職期間該廠與某房地產公司簽訂了住宅樓合作開發合同。后李某給房地產公司副總經理打電話稱其弟擬購買一套住房，要求在價格上給予優惠。法院認為，李某要求與本單位聯合開發房地產的房地產公司為其弟提供低價住房，構成受賄。再如，某市工商局經檢科副科長兼經檢大隊副大隊長周某，利用其對轄區內市場進行監管的職務便利，為巨贏公司謀取利益。周某之妻的表弟沈某準備購買巨贏公司開發的住房。為此，周某多次要求巨贏公司董事長馮某給予沈某購房優惠。法院認為，沈某并非周某的近親屬，周某不構成受賄。對此，可考慮將本罪近親屬概念中涉及的“同胞兄弟姐妹”修改為“兄弟姐妹”。

（三）關于其他關系密切人的范圍問題

1.情婦（夫）和具有共同利益關系的人。情婦（夫）是存在于婚姻以外，與國家工作人員具有不正當兩性關系的人。對這一概念應從是否具有不正當兩性關系，雙方利益關系如何等方面進行把握，并不以長期保持較穩定的不正當兩性關系為要件。其他共同利益關系人，主要涉及對共同利益關系的把握問題。共同利益關系主要是指經濟利益關系，但不限于共同財產關系。⑨劉為波：《〈關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2007年第15期。筆者認為，對共同利益關系人同樣不宜過度擴大其范圍，應把握在經濟利益范圍內，例如經營合伙人、共同投資人等。經濟利益關系又可分為法定共同利益和約定的共同利益。法定的共同利益，如合伙經營企業者之間依法律規定為按份共有的關系等。約定的共同利益關系，如行為人之間沒有按份共有的利益關系，但約定利益共享的。

2.其他具有親情、友情關系，過從甚密的人員。“特定關系人”與“關系密切的人”兩者實際上是一種包容關系，后者包容前者。⑩高銘暄、張慧：《賄賂犯罪司法解釋的功能與瑕疵分析》，載《法治研究》2014年第11期。關系密切的人，還包括同學、同事、老鄉、戰友、老上級、老部下等曾經關系甚密的人員。不少學者就如何劃分關系密切提出了相關建議。如有學者認為，可從有血緣和婚姻（如同宗、遠親、姻親）、地緣（如鄰居、同鄉）、共同學習或生活經歷（如同學、師生、校友、戰友）和志趣愛好（如牌友、球友、車友、旅友）上來劃分和判斷。?方海明、蔣奇：《利用影響力受賄罪的法律適用問題研究》，載《中國檢察官》2011年第4期。也有學者認為，對于關系密切與否可從以下幾個方面衡量：一是結交程度，即結交持續時間長短、頻率，結交方式方法，結交中的利益往來，結交的公開程度以及在其他國家工作人員中的影響等；二是感情深淺，即是否互為關切等；三是利益大小，即當事人之間是否有共同的利益關系。?朱華：《利用影響力受賄罪司法適用研究》，載《〈刑事司法指南〉分類集成（2000-2010）（貪污賄賂罪·瀆職侵權罪）》，法律出版社2011年版，第340頁。關系密切的人包括親屬層面的人際關系，利益層面的人際關系，情感層面的人際關系和社交層面的人際關系。只要行為人與國家工作人員在人際交往中關系密切即可構成關系密切的人。?劉憲權、謝杰：《賄賂犯罪刑法理論與實務》，上海人民出版社2012年版，第171頁。還有學者補充認為，認定密切關系的時點應為行為時，即實施影響力并索取、收受他人財物時，與國家工作人員的關系是否密切來判斷。?孫應征主編：《新型賄賂犯罪疑難問題研究與司法適用》，中國檢察出版社2013年版，第122頁。

實踐中，判斷行為人是否屬于國家工作人員的關系密切人，可采取事前判斷和事后判斷兩種方式。

所謂事前判斷，一是對近親屬、情婦（夫）、具有共同經濟利益關系的人，直接推定具有密切關系。這是因為，行為人與國家工作人員的近親屬、情人關系就已經證明了影響力的存在，不需要國家工作人員具體實施謀利行為來予以確認。二是對其他關系密切的人，通過行為人與國家工作人員平時的聯絡、交往程度判斷其是否屬密切關系人。對于關系疏遠的，不應認定為密切關系人。

所謂事后判斷，即對近親屬、情人之外的其他人員，由于身份復雜，情況千差萬別，往往不能僅依據身份進行事前判斷，因此需借助事后判斷。如有學者認為，如果國家工作人員事實上實施了為請托人謀取不正當利益的行為，無論是否達到目的，都可以表明具有密切關系。?同注②。如果行為人利用國家工作人員的職務便利，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，則可以推定行為人和國家工作人員關系密切。?羅猛：《利用影響力受賄：仍有三點須明確》，載《檢察日報》2010年4月9日。也就是說，如果國家工作人員根據行為人的要求實施了職務上的行為，即可證明影響力存在，同時可認定行為人屬于關系密切人，構成本罪主體。

進行事后判斷，需明確兩個問題：一是事后判斷能否從請托人的角度進行，即只要請托人認為行為人與國家工作人員具有密切關系并送錢，就認定行為人具有影響力并屬于密切關系人？二是行為人施加影響力但被國家工作人員拒絕的，是否即說明其沒有密切關系，并認定其不屬于密切關系人、不構成本罪。例如，李某為某市國土局局長劉某的司機。2008年9月，該市花園酒店因違法用地被市國土局行政罰款100萬余元。酒店副總經理鄧某為減少罰款，經人介紹認識了李某，并送給李10萬元，請其幫忙，后被劉某拒絕。在該案處理中，第一種意見認為，李某能夠對請托人鄧某產生影響并收受其財物，說明其屬于劉某的關系密切人，構成利用影響力受賄罪。第二種意見認為，李某無法對劉某施加影響，不屬于關系密切人，因此不構成利用影響力受賄罪。

筆者認為，首先，事后判斷不能從請托人的角度進行。從利用影響力受賄罪的規定看，利用影響力是行為人施加影響力促使國家工作人員為他人謀利，并以謀利作為收受財物的對價。這里的影響力是指行為人對“有職權可以為請托人謀取利益的國家工作人員”的影響力，?同注④。而不是指對請托人的影響力。否則，只要請托人認為行為人和國家工作人員有密切關系，行為人即構成關系密切人，這樣將造成利用影響力受賄罪與詐騙罪等難以區分。所舉案例中，不能因鄧某的主觀認識，而認定李某屬于劉某的關系密切人。

其次，進行事后判斷應注意其否命題不一定成立，即行為人能夠向國家工作人員施加影響力為請托人謀利，可以證實其系關系密切人；但行為人不能向國家工作人員施加影響為請托人謀利的，不一定就不屬于關系密切人。比如，近親屬也有無法向國家工作人員施加影響為請托人謀利的情況，而近親屬顯然是關系密切人。因此，對未完成或者因故不能完成請托事項的，則應當作事前判斷，?同注?，第4 頁。即依據行為人與國家工作人員平時的聯絡、交往程度判斷其是否屬密切關系人。所舉案例中，李某作為劉某的司機，與劉某之間具有緊密、頻繁的交往，應從這一角度認定李某屬于劉某的關系密切人，其行為構成利用影響力受賄罪未遂。不能因李某向劉某施加影響未能成功，而否認其關系密切人的主體身份。

此外，在行為人利用國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員為請托人謀取不正當利益的情況下，事后判斷也不能作為認定關系密切的唯一依據。例如，無業人員甲對外虛構是市長乙的表弟，甲找到該市規劃局局長丙，為請托人老板丁謀取了不正當利益，并收受了請托人財物。此種情況下，不能因甲欺騙規劃局局長丙成功，就根據丙的錯誤認識，認定甲屬于關系密切人。既然甲和市長乙沒有任何聯系，自然不能構成本罪主體，也就不能認定利用影響力受賄罪。如果甲系騙取丁的財物，可以詐騙罪認定。如果甲為丁實際謀取到了不正當利益，則應研究設置冒充國家工作人員關系密切人招搖撞騙罪，將此種情況納入刑法懲戒范圍。

（四）關于離職國家工作人員的范圍問題

一種意見認為，離職的國家工作人員是指不再具有國家工作人員身份的人員。如有學者認為，離職的國家工作人員指曾經是國家工作人員，但由于法定原因目前已離開了國家工作人員崗位、不再具有國家工作人員身份的人。具體包括：一是退休或者離休的國家工作人員，二是辭職或者被辭退的國家工作人員，三是被給予開除處分的國家工作人員。?韓耀元、王文利：《如何理解利用影響力受賄罪》，載《中國監察》2009年第23期。

另一種意見認為，離職的國家工作人員，是指離開國家工作人員崗位，不再從事公務的人員。如有學者認為，《刑法修正案（七）》所指離職的國家工作人員應當是指因離休、退休、辭職、辭退或其他原因離開國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，不再從事公務的人員。?楊書文：《試論影響力交易罪》，載《人民檢察》2009年第9期。也有學者認為，離職的國家工作人員是指曾經是國家工作人員，但由于離休、退休、辭職、辭退等原因目前已離開了國家工作人員崗位的人。?黃太云：《〈刑法修正案（七）〉解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。離職的國家工作人員離開了原來的工作崗位，不再從事公務，因此也就不是刑法意義上的國家工作人員。?楊興國：《貪污賄賂犯罪認定精解精析》，中國檢察出版社2011年版，第275頁。

上述兩種意見中，前者屬身份論，后者屬公務論。實踐中需要解決的問題是，有的國家工作人員已離開工作崗位、不再從事公務，但仍然具有國家工作人員身份，應如何認定。例如國家工作人員退休后，尚未辦理退休手續的。這類人員是否屬于離職的國家工作人員，值得研究。筆者認為，國家工作人員已到退休年齡，離開工作崗位，有時原職務已被他人所替代，但其仍遲遲不辦理退休手續，原因一般是為了保有一些福利、待遇，但權力顯然不能與在職國家工作人員相提并論。對此有學者認為，基于種種原因離崗的國家工作人員已經無法直接利用原崗位的職務便利從事公務，也不可能基于職務行為為他人謀取利益，因此不能認定為國家工作人員，而是離職的國家工作人員。?同注?，第168頁。筆者認為，這類人員雖然仍具有國家工作人員身份，但只能利用原職權和地位形成的便利條件，通過現任國家工作人員為請托人謀取利益。因此，對已經永久性離開工作崗位，不再從事公務，但尚未辦理退休手續的人員，應當視為離職的國家工作人員，并可適用《刑法》第388條第2款，即“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰”。

需要注意的是，在《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》、《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中，離職的國家工作人員專指不具備國家工作人員身份的人。上述司法解釋規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職后收受或者離職前后連續收受請托人財物的，以受賄罪定罪處罰。其中，“離職”顯然僅指不再具有國家工作人員身份的情況。如果行為人仍具有國家工作人員身份，在職時為他人謀利，離職后收受他人財物的屬于事后受賄，不需要加以“事先約定”的要件限制。因此，在認定受賄罪和利用影響力受賄罪時，離職的國家工作人員概念有所區別，實踐中應當加以注意。

二、利用影響力受賄罪的主觀方面認定中的疑難問題

利用影響力受賄罪在主觀方面表現為故意。實踐中存在爭議的問題是，行為人主觀上是否應對所謀利益為不正當利益明知，即謀取不正當利益是主觀要件還是客觀要件。

一種意見認為，行為人明知為請托人謀取的是不正當利益，也即謀取的是違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求被請托人提供違反法律、法規、規章、政策、行業規范規定的幫助或者方便條件。?姚愛華、楊書文：《試論影響力交易罪》，載《人民司法》2009年第9期。

另一種意見認為，為請托人謀取不正當利益的行為，是由國家工作人員實施的行為，而不是由關系人自己實施的行為。有的關系人甚至不了解與其關系密切的國家工作人員的職權范圍或職務行為的運作方式。因此，國家工作人員職務行為的性質以及對利用這種行為所謀取的利益的性質的認識，不應當成為該罪的構成要件，不能要求關系人對其具有十分明確的認識。關系人即使不清楚甚至不知道請托人所謀取的是不正當利益，只要他通過與其關系密切的國家工作人員為其謀取了不正當利益，并且收受了請托人的財物，就應當構成關系人受賄罪。?張智輝：《論〈刑法修正案（七）〉第13條的法律適用》，載《法學雜志》2009年第7期。利用影響力受賄罪構成要件中包括了關系密切人、國家工作人員、請托人三方當事人，法律關系極為復雜，司法認定過程中不可能要求三方當事人均對不正當利益問題達到明知程度。作為犯罪主體的關系密切人必須證明其明確要求國家工作人員向請托人提供正當利益，否則，關系密切人應當承擔不利的法律后果。?繆樹權、張紅梅：《賄賂犯罪的司法認定與證據適用》，中國檢察出版社2014年版，第97頁。

筆者贊成上述第二種意見，關系密切人通過國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，客觀上為請托人謀取了不正當利益的，就應當認定構成利用影響力受賄罪。這是因為：首先，關系密切人一般并非國家工作人員，其對國家機關及其工作人員的職責、職權、工作程序等缺乏必要的認知。其次，請托人向關系密切人提出請托事項時，完全有可能是概括的、含糊的，如表述為“請在某某事項上多幫忙”等。因此，關系密切人對請托人所謀利益本身是否違法，對國家工作人員提供的幫助是否違反規定程序，有的無法預見，有的事后也無從得知。在此情況下，要求關系密切人必須具備為請托人謀取不正當利益的主觀故意，不符合現實生活規律，并可能導致放縱犯罪。因此，利用影響力受賄罪中的“為請托人謀取不正當利益”應屬客觀要件。

對關系密切人單純事后向請托人索要財物的行為如何認定，尚需研究。如國家工作人員甲已經利用職務上的便利為請托人謀取了不正當利益，國家工作人員甲的關系密切人乙聽說后，找到請托人表示，此事能辦成都是因為甲的幫助，并要求請托人出錢感謝，請托人給予財物的，應如何認定。筆者認為，此種情況下，關系密切人沒有實施向國家工作人員施加影響并為請托人謀利的行為，不具備利用影響力受賄罪的謀利要件，不能以該罪認定。考慮到關系密切人單純事后索要財物的行為亦具有明顯的社會危害性，應通過出臺刑法修正案的方式，明確為犯罪行為。當然，如果關系密切人向請托人謊稱是替國家工作人員要錢，準備將錢款轉交國家工作人員，實際據為己有的，則其主觀上屬于詐騙故意，應以詐騙罪認定。

三、利用影響力受賄罪客體認定中的疑難問題

第一種意見認為，利用影響力受賄罪侵犯的客體是公職人員職務行為的正當性。?同注?，第90頁。

第二種意見認為，利用影響力受賄罪侵犯的客體是國家工作人員職務的廉潔性和公眾對國家工作人員職務的信賴。行為人在利用影響力干預權力的正常行使的過程中，需要在各種關系中穿針引線施加影響，無論是通過該國家工作人員職務上的行為，還是利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，最終都會侵犯國家工作人員職務的廉潔性和公眾對國家工作人員職務的信賴。

第三種意見認為，利用影響力受賄罪的客體僅為公眾對國家工作人員職務的信賴，而不包括國家工作人員職務的廉潔性。理由是，在“利用影響力”犯罪的整個過程中，并沒有受賄犯罪本質體現的直接的錢權交易，也就沒有侵害受賄犯罪所要求的犯罪客體——國家工作人員職務行為的廉潔性。雖然利用影響力受賄沒有直接侵犯國家工作人員的職務廉潔性，卻破壞了公眾對國家工作人員職務公正性的信賴，所以立法為了保證國家公務行為的公正，不僅要懲罰侵犯國家工作人員職務廉潔性的行為，也要懲罰這種對公務信賴造成破壞的行為。?同注②。該類行為的實質是一種誘發、幫助職務腐敗犯罪的行為，其影響到了國家機構的正常管理活動和公職人員的廉政形象，用國家廉政建設制度這一比較抽象的概念概括該類犯罪行為侵犯的客體比較合適。?彭東主編：《公訴案件證據參考標準》，法律出版社2014年版，第648頁。

筆者贊成第三種意見。利用影響力受賄罪的主體是關系密切人，關系密切人本身并非國家工作人員，或者雖有國家工作人員身份但沒有利用自身職務便利，因此，不存在侵犯自身職務廉潔性的問題。密切關系人通過國家工作人員為請托人謀取不正當利益，雖然可能影響國家工作人員正常履行職責甚至違背職責要求，但由于被利用的國家工作人員并未收取財物，也沒有侵犯其職務廉潔性。如果將本罪客體定為職務行為正當性，則僅反映了被利用的國家工作人員不正確履行職責，而沒有反映關系密切人利用影響力受賄的本質特征。因此，將本罪的客體確定為公眾對國家工作人員職務的信賴，是比較妥當的。

四、利用影響力受賄罪客觀方面認定中的疑難問題

利用影響力受賄罪在客觀方面共有四種行為方式，一是關系密切人通過國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物；二是關系密切人利用國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物；三是離職的國家工作人員利用原職權或者地位形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物；四是離職的國家工作人員的關系密切人，利用離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為。上述每種行為方式下，均可能產生與受賄、共同受賄、斡旋受賄、介紹賄賂、行賄交叉等比較復雜的情況，需分別進行研究。由于利用影響力受賄罪中涉及四類人員，為便于區分，本文分別稱之為“行為人”（即關系密切人）、“權力人”（即國家工作人員）、“謀利人”（即其他國家工作人員）和“請托人”。

（一）“方式一”下認定中的若干問題

“方式一”，即國家工作人員的近親屬或者其他關系密切的人（行為人），請求并通過該國家工作人員（權力人）職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。

1.要注意此種情況與共同受賄的區分。此種情況下近親屬或其他關系密切人構成利用影響力受賄罪，必須以行為人沒有與該國家工作人員存在共同的受賄故意為前提。?黃杰：《利用影響力受賄罪的司法認定》，載《人民檢察》2010年第10期。具體而言：

如果關系密切人只將請托的事項告知國家工作人員，未將收受財物之事告知國家工作人員，國家工作人員對其收錢不知情的，則不能認定國家工作人員構成受賄罪。當然，如果國家工作人員為他人謀利涉嫌玩忽職守、濫用職權的，可依照瀆職犯罪認定處理。

如果能夠查明關系密切的人與國家工作人員存在受賄的共同故意并實施了共同的犯罪行為，那么就可以認定關系密切的人構成受賄罪的共犯。?同注?。筆者認為，根據《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條的規定，如果行為人屬于特定關系人的，僅需與國家工作人員通謀即可認定受賄共犯。通謀可以分為預謀型、教唆型和幫助型。在教唆型通謀中，特定關系人先行接受行賄人的請托或者賄賂，而后才向國家工作人員講明，并要求或慫恿其利用職務之便為行賄人謀取利益的，若國家工作人員答應該特定關系人的要求，并實際上利用職務之便為行賄人謀取利益，則該特定關系人和國家工作人員構成受賄罪共犯。?王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》，方正出版社2010年版，第1796頁。在幫助型通謀中，特定關系人向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員，構成受賄罪共同犯罪。?韓曉燕：《利用影響力受賄罪與受賄罪共犯的區別》，載《中國紀檢監察報》2012年2月10日。根據《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條的規定，如果行為人屬于特定關系人以外的其他關系密切人，則除通謀外，還需具備雙方共同占有財物的要件，才能認定受賄共犯。對未約定或實際共同占有的，實踐中的情形非常復雜，須根據個案具體情況把握。

當然，一旦認定共同受賄，即不能再認定利用影響力受賄罪。從刑法理論上看，這種情況實際上是法條競合犯。在法條適用問題上主要有兩個原則：一個是包容競合情況下的特別法優于普通法，另一個是交叉競合情況下的重法優于輕法。行為人和國家工作人員同時符合利用影響力受賄罪的共同犯罪和受賄罪的共同犯罪，這是法條競合犯中的交叉競合現象，應當根據重法優于輕法的原則選擇最終適用的法條。?儲槐植、閆雨：《利用影響力受賄罪適用中的幾個疑難問題》，載《江蘇警官學院學報》2012年第1期。

2.要注意此種情況與斡旋受賄的區分。如果行為人亦屬國家工作人員，則其行為需與斡旋受賄加以區分。利用影響力受賄罪和斡旋受賄，均存在利用影響力的情況，但其影響力的性質不同。影響力可分為“權力性影響力”和“非權力性影響力”。所謂“權力性影響力”，是指公職人員因一定的職務關系行使職權而對其他公職人員、公共機關具有的影響力。?李翔：《論影響力受賄犯罪的司法認定》，載《刑法論叢》2009年第4卷，第335頁。所謂“非權力性影響力”，主要包括利用朋友關系、同學關系、同鄉關系、師生關系等的影響。?孫國祥：《利用影響力受賄罪比較研究》，載《政治與法律》2010年第12期。

利用影響力受賄罪中的影響力，既包括“權力性影響力”，也包括“非權力性影響力”。在“方式一”下，影響力即屬于“非權力性影響力”；而斡旋受賄中的影響關系則屬于“權力性影響力”。

筆者認為，在“方式一”中，如果行為人屬于利用親友關系等“非權力性影響力”，則構成利用影響力受賄罪。如果行為人屬于利用職權和地位形成的影響等“權力性影響力”，則屬于斡旋受賄。如果行為人兼具權力性影響力和非權力性影響力，權力性關系的判斷應當具有優先性。?同注②。如王某是A市市長，王某向其弟B市某局局長王某某打招呼，要求為請托人謀取不正當利益，并收受請托人財物。該案中，王某的職務影響居于主要地位，親友關系屬次要地位，對王某應認定斡旋受賄。但需要注意的是，對兼具權力性影響力和非權力性影響力的判斷應當慎重，權力性影響力不存在或者不明顯的，不宜認定斡旋受賄。或者說，對職務影響的理解不能過度擴張，把一切國家工作人員間的聯系都認定為職務影響。

例如，李某系某縣旅游接待局副局長，其與該縣縣委書記趙某存在不正當兩性關系。張某為擔任該縣糧食局局長，通過李某向趙某送20萬元并提出請托，但被拒絕。該案中，李某雖為國家工作人員，但就其職位和地位講，利用其職務不足以影響趙某為張某謀取不正當利益，而是要利用其與趙某的特殊密切關系，因此不構成斡旋受賄。?牛克乾：《介紹賄賂未實現但拒不交還財物行為的處理》，載《中國審判新聞月刊》總第84期。如果排除掉兩人之間的特殊關系，認為任一旅游接待局副局長均能利用職務和地位對縣委書記進行斡旋，進而以斡旋受賄論處，顯然是不能令人信服的。事實上，李某施加的影響力的根源，主要是其與趙某之間的特殊密切關系，如果李某收受財物的，可按利用影響力受賄罪未遂論處。

再如，某市某區新城管委會辦公室主任、區發展和改革局副局長陸某與副區長、某區新城工委書記劉某存在不正當兩性關系。2009年年底至2010年5月期間，陸某通過劉某職務上的便利，使不具備投標資格的某區森林地面工程有限公司參與某區新城4個建設工程的投標并中標，為該公司謀取不正當利益，先后4次收受該公司法定代表人薛某所送的現金合計70萬元。某區人民法院審理認為，一方面，陸某與劉某有工作聯系，對劉某職務上的行為能夠產生一定的影響，通過劉某職務上的行為為請托人謀取不正當利益；另一方面，其與劉某有情人關系，不能排除其可通過“枕邊風”影響劉某，進而通過劉某職務上的行為為請托人謀取不正當利益。只要國家工作人員同時具備本人的職權或者地位形成的便利條件和其與其他國家工作人員的密切關系，原則上應當依照刑法第388條的規定，以斡旋受賄論處。這一判決意見值得商榷。筆者認為，行為人在兼有權力性影響力和非權力性影響力的情況下，權力性影響力優先的原則是正確的。既有職務上的影響，又有密切關系的，應首先考慮職務上的影響。這里所說的斡旋受賄中的職務影響，是指國家工作人員之間的影響、協作關系，行為人能夠以其職務干擾、影響被利用的國家工作人員，給被利用的國家工作人員造成一定程度上的壓力。但對職務影響的理解不能過度擴張，把一切國家工作人員間的聯系都認定為職務影響。在案例中，陸某作為劉某的下級，對劉某職務上的影響微弱，其很難利用這種職務影響促使劉某為請托人謀取不正當利益。這一點，通過考察劉某的其他下屬能否促使劉某為請托人謀取不正當利益即可獲證。事實上，陸某施加的影響力的根源，主要是其與劉某之間“情人”的特殊密切關系。對此，應當依照刑法第388條之一的規定，以利用影響力受賄罪論處。

3.要注意此種情況與行賄罪、介紹賄賂罪的區分。（1）行為人收受請托人財物，請國家工作人員利用職務便利為請托人謀取不正當利益，并將部分財物送給國家工作人員的，需區分以下情況認定：

如果行為人屬國家工作人員的父母、配偶、子女，則應構成共同受賄。因為在此情況下，一般不存在行為人向國家工作人員行賄的問題。行為人將所收錢款部分交國家工作人員，應視為對受賄所得的分贓。

如果行為人屬國家工作人員沒有共同財產關系的兄弟姐妹，則又應區分兩種情況：一是，行為人向國家工作人員送錢時，說明錢款來源系請托人所送的，屬于轉達請托事項并告知收錢情況，應根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》“國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處”的規定，認定為共同受賄。二是，行為人未說明錢款來源或者行為人另行向國家工作人員送錢的，則認定行為人與國家工作人員缺乏共同受賄故意，對行為人應以利用影響力受賄罪與行賄罪并罰，對國家工作人員應以受賄罪認定。

如果行為人屬國家工作人員情婦或其他關系密切人的，亦應參照上述行為人屬兄弟姐妹的情況辦理。例如，在王某某利用影響力受賄案中，?《新疆兵團首例利用影響力受賄案宣判》，載《法制日報》2014年7月15日。王某某是新疆兵團第五師原副師長馮某（另案處理）的舅舅。2010年12月，李某請王某某幫忙開辦砂石料廠，并承諾事成后給予好處費。隨后，王某某帶著李某找到馮某，請求幫忙。馮某同意并利用其職務便利幫助李某開起了砂石料廠。作為回報，李某先后給王某某送去了20萬元。為了感謝外甥的“支持”，王某某先后給馮某送過一套價值83578元的集資房，一張金額為222568.64元的銀行卡和一張5萬元的銀行存單。新疆生產建設兵團霍城墾區人民法院進行審理后判決認定，王某某利用國家工作人員職權形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益后，收受賄賂20萬元，構成利用影響力受賄罪。同時，王某某還為謀取不正當利益給予國家工作人員財物合計356146.64元，其行為構成行賄罪，依法應數罪并罰。

（2）如果行為人將全部財物交予國家工作人員，在整個事件中只是起了“傳話”和“轉交財物”的作用，自己并沒有從中得到好處。其行為不構成關系人受賄罪，對情節嚴重需要追究刑事責任的，則應當按照介紹賄賂罪來追究刑事責任。?同注?。

例如，在某案中，?貴州省水城縣人民法院《被告人蒙某犯利用影響力受賄罪和介紹賄賂罪一案的刑事判決書》（2014）黔水刑初字第00050號。蒙某通過其時任貴州省某縣副縣長的姐夫劉某某職務上的行為，在請托人張某某公司無房地產開發資質的情況下，幫助張某某得以順利進行房地產開發，之后收受張某某10萬元好處費。2010年10月，張某某為感謝劉某某對其從事房地產開發過程中給予的關照，將現金5萬元通過蒙某轉送給劉某某，后蒙某讓劉某某之妻蒙某某轉給劉某某，劉某某如數收下。人民法院審理認為，蒙某的上述行為分別構成利用影響力受賄罪、介紹賄賂罪。

利用影響力受賄罪和介紹賄賂罪除在轉交財物環節存在不同外，利用影響力受賄罪中的行為人還具有較大的獨立性。介紹賄賂是指在行賄人和受賄人之間進行溝通撮合的行為；而利用影響力受賄罪客觀上并未實施介紹國家工作人員與請托人認識、進行溝通的行為，請托人往往只知道行為人能夠幫忙謀取利益，但對行為人具體如何操作不甚明了，國家工作人員往往也只是應行為人的要求實施謀利行為，對行為人收受財物等情況并不知情。

（二）“方式二”下認定中的若干問題

“方式二”，即國家工作人員的近親屬或者其他關系密切的人（行為人），利用該國家工作人員（權力人）職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員（謀利人）職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。

1.關于行為人是否必須通過權力人向謀利人打招呼的問題。一種意見認為，“方式二”只有行為人通過權力人，由權力人利用職權或者地位影響向謀利人打招呼一種模式。如有學者認為，此行為實際上就是在行為人影響力的作用下，國家工作人員利用了職權或者地位形成的便利條件，并因此而對其他國家工作人員發生影響。?同注⑤。此種情況即行為人先利用自己的影響力影響國家工作人員，后該國家工作人員利用職權或者地位形成的便利條件影響其他國家工作人員，其他國家工作人員再利用職務上的便利為請托人謀取不正當利益。?陳海鷹、黃金鐘：《利用影響力受賄罪的理論困境及破解》，載《西南政法大學學報》2010年第6期。根據此種觀點，市長夫人甲利用自己的特殊身份，找建設局局長乙違規為請托人丙承攬工程，接受請托人丙的財物，由于該案中甲沒有通過市長實施相關行為，則甲的行為不構成利用影響力受賄罪。

另一種意見認為，“方式二”既包括行為人通過權力人向謀利人打招呼，也包括行為人直接出面向謀利人打招呼的情況。如有學者認為，這一行為可能表現為兩種方式，一是特定人員通過國家工作人員利用其職權或地位形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益；二是特定人員直接利用國家工作人員的職權或者地位形成的便利，通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取不正當利益。?同注?，第1809頁。持此意見的還有如同注?，第91頁。據此，在市長夫人甲的案例中，甲構成利用影響力受賄罪。

筆者贊成第二種意見。根據第一種意見，行為人直接找到謀利人，要求其為請托人謀取不正當利益，并收受財物的行為，將不能以犯罪論處。這種意見將大大限縮利用影響力受賄罪的懲治范圍，對行為人打著國家工作人員（權力人）的旗號，通過其他國家工作人員（謀利人）為請托人謀取不正當利益并收受財物的行為束手無策，不符合利用影響力受賄罪的立法原意。事實上，此種情況下，行為人系利用權力人的職務影響，直接找到謀利人為請托人謀取不正當利益，而謀利人之所以聽命于行為人，并非因為行為人自身對其產生的影響力，而是因為行為人利用了權力人的職務影響，對此應以利用影響力受賄論處。具體來講，市長夫人甲之所以可以命令建設局局長丙，固然有自己和市長之間的特殊關系，但真正起作用的仍是市長職權、地位的影響力。如果沒有這種職權和地位的存在，建設局局長是不可能聽命于甲的。因此，“方式二”應包括行為人直接向謀利人打招呼的情況。

需要說明的是，有學者認為，利用影響力受賄罪中的“影響力”限于非權力性影響力。?同注④。這種觀點不完全正確。“方式二”中，此種情況下行為人利用的影響力應系“權力性影響力”，即權力人對謀利人的職務影響。有學者認為，這種影響力不再是由于情感方面的因素，而是由于公職關系形成的，此時的影響力就是權力性影響力。?同注?，第230頁。

2.關于本罪中“利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件”與斡旋受賄相關規定含義是否相同的問題。一種意見認為，本罪中“利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件”與斡旋受賄“利用本人職權和地位形成的便利條件”的理解相同。?同注?，第1809頁。即兩者均不包括隸屬、制約關系，只包括影響、協作關系等工作聯系。

另一種意見認為，兩者含義不完全相同，本罪上述規定中可以包括隸屬、制約關系，而斡旋受賄上述規定中不能包括隸屬、制約關系。如有學者認為，行為人利用國家工作人員職權或地位所形成的某種便利條件，這種情況一般是因為請托的事項不在該國家工作人員職權范圍之內，是屬于其他國家工作人員職權范圍，行為人通過該國家工作人員無法實現為他人謀取利益的目的，而只能通過其他國家工作人員職權來實施。該國家工作人員的職權和地位對其他國家工作人員存在一定的制約或者影響關系。?繆獻文、崔凌建、李坤：《淺談利用影響力受賄罪的構成要件》，載《法制與社會》2011年第5期。

筆者贊成上述第二種意見。例如，在前述市長夫人甲的案例中，甲直接找到市長的下屬，要求其為請托人謀取不正當利益，并收受請托人財物。其中，甲利用市長“職權或者地位形成的便利條件”，應當包括市長對建設局局長的隸屬關系。如果把隸屬、制約關系排除在外，認為甲找到市長只能影響的人員辦事構成本罪，而找到市長能管轄、制約的人員辦事卻不構成本罪，顯然是不合理的。因此，利用影響力受賄罪的“利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件”不同于斡旋受賄有關規定，而是更加寬泛，其中包括隸屬、制約關系。鑒于此類情況比較復雜，筆者試用下表予以說明：

方式一行為人 （通過）國家工作人員行使職權行為人 （通過）國家工作人員（找到）行為人 （通過）國家工作人員（找到）有影響、協作關系等工作聯系的國家工作人員行為人 （直接找到） 有隸屬、制約關系的國家工作人員方式二為請托人謀取不正當利益有隸屬、制約關系的國家工作人員行為人 （直接找到）有影響、協作關系等工作聯系的國家工作人員

司法實踐中亦有依此判決的案件。例如，王某老丈人方某某系某高校領導，2009年，王某通過該校基建總務處處長李某、副處長劉某某的職務行為，幫助他人中標工程設計項目，從中收取好處費15萬元。法院認為，王某作為與國家工作人員關系密切的人，利用該國家工作人員的職位形成的便利條件，通過由該國家工作人員直接領導的其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，收受請托人15萬元，其行為符合利用影響力受賄罪的構成要件。

3.關于此種情況與斡旋受賄的區別問題。在“方式二”中，行為方式更顯復雜，實踐中往往需要根據個案的具體情況分析該行為與斡旋受賄等行為的區別。試舉例如下：

例如，行為人甲系A市公安局副局長，其丈夫乙系B市政協副主席，甲找到B市公安局副局長丙，請丙為請托人丁謀取不正當利益。那么，甲應作為乙的密切關系人構成利用影響力受賄罪，還是屬于利用自身職權和地位的便利條件構成斡旋受賄，值得研究。對此有學者認為，當相互交織的情況出現時，應當重點考察促使國家工作人員實施職務行為的到底是哪種力量，當確實無法分辨時，則應當堅持有利于被告原則，以利用影響力受賄罪認定。?同注?，第346頁。筆者認為，在斡旋受賄認定中，對行為人既利用職務影響又利用親友關系的，應以職務影響優先認定。這一原則在利用影響力受賄罪中也應參照執行，只要本人職務影響實際存在并起主要作用的，應以斡旋受賄認定。如果本人職務影響不存在或影響較弱，未起實際作用的，則應以利用影響力受賄罪認定。上述案例中，考慮到甲對丙的職務影響明顯，應以斡旋受賄認定。相反，如果甲只是A市公安局一般工作人員，而其丈夫乙是B市副市長，則對甲的行為應認定利用影響力受賄罪。

4.關于此種情況與共同受賄的區別問題。在“方式二”下，與共同受賄的區分同樣需根據個案情況具體分析。試舉例如下：

例如，某局局長甲（權力人）之子乙（行為人），找到該局某處長丙（謀利人），通過丙為老板丁（請托人）謀取了不正當利益，并收受丁所送財物。乙將上述情況告知了甲。對于甲應如何認定處理，爭議較大。

第一種意見認為，國家工作人員無論事前知情還是事后知情，均構成犯罪。如有學者認為，高官事先知道其特定關系人利用自己的職權或地位形成的便利條件，索取請托人財物或者收受請托人財物，仍默許或者不反對其特定關系人通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益，該高官及其特定關系人構成利用影響力受賄罪的共犯。高官事先不知道其特定關系人利用自己的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益，事后知道并予以認可的，對該高官應以受賄罪論處，對其特定關系人以利用影響力受賄罪論處。?趙秉志、彭新林：《我國當前懲治高官腐敗犯罪的法理思考》，載《東方法學》2012年第2期。

第二種意見認為，國家工作人員事前知情構成犯罪，事后知情不構成犯罪。如有學者認為，國家工作人員事先知道其關系密切的人利用自己的職權或地位形成的便利條件，索取請托人財物或者收受請托人財物，仍默許或者不反對，該國家工作人員和關系密切的人構成利用影響力受賄罪的共犯。國家工作人員如果事先不知道其關系密切的人利用自己的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益，事后知道但并不參與分享賄賂的，國家工作人員不構成犯罪，其關系密切的人應認定利用影響力受賄罪。[51]李立峰：《利用影響力受賄罪的具體認定》，載《檢察日報》2011年11月22日。持此意見的還有如高銘暄、陳光中、朱孝清等：《公檢法辦案標準與適用》，人民法院出版社2014年版，第2983頁。

第三種意見認為，國家工作人員不構成犯罪。如有學者認為，由于國家工作人員本身沒有作出任何職務行為，依照刑法關于受賄罪的構成要件，很難對其以受賄罪進行處理。[52]同注?，第1809頁。也有學者認為，由于國家工作人員與非國家工作人員之間沒有就受賄形成通謀，缺乏意思聯絡這一成立共同犯罪的主觀要件，盡管國家工作人員對非國家工作人員的受賄事實是明知的，但此種明知可能僅是國家工作人員單方的主觀認識因素，并不能據此以“心照不宣”的可能性而推論他們成立受賄罪共犯。從刑法謙抑及防止受賄犯罪打擊面過寬的角度考慮，對此種情形中國家工作人員不宜以犯罪認定為妥。[53]楊俊：《利用影響力受賄罪若干問題解讀》，載《法學論壇》2012年第4期。還有學者認為，國家工作人員知道其近親屬、情婦（夫）等密切關系人實施了上述行為，但該行為既不是國家工作人員的授意，又不是通過該國家工作人員職務上的行為而實施，只表現為對關系密切人的行為持默許或者不反對的態度，事后又不共同占有財物。在現有的法律規定框架之內，對于這種情形，還很難追究國家工作人員的刑事責任。[54]梅傳強、胡江：《〈刑法修正案（七）〉第13條之解讀》，載《西南政法大學學報》2009年第5期。

筆者認為，此種情形確較為復雜，由于國家工作人員沒有實施任何行為，僅對關系密切人的行為知情，即便其持贊成的態度，也僅系一種主觀故意。孟德斯鳩曾經論及，馬爾西亞斯做夢他割斷了狄歐尼西烏斯的咽喉。狄歐尼西烏斯因此把他處死，說他如果白天不這樣想夜里就不會做這樣的夢。這是大暴政，因為即使他曾經這樣想，但他并沒有實際行動過。思想應該和某種行動連結起來。法律的責任只是懲罰外部的行動。[55]【法】孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館1982年版，第197頁。非行為之純粹思想，不能成為處罰之對象。[56]陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第464頁。因此，此種情況難以對國家工作人員以犯罪論處。例如，2011年中央紀委 《〈中國共產黨黨員領導干部廉潔從政若干準則〉實施辦法》第38條規定，默許、縱容配偶、子女及其配偶、其他親屬以黨員領導干部本人名義謀取私利的，依照《中國共產黨紀律處分條例》第82條關于其他違反廉潔自律規定的違紀行為處理。也就是說，黨紀上并未規定此種情況屬于涉嫌犯罪的情況，一般以違反廉潔自律規定的違紀論處。

但實踐中，又確有行為人和權力人以此種方式規避法律，變相完成權錢交易。例如，某國有企業總經理甲的兒子乙找到該國有企業的下屬企業經理丙打招呼，幫助私營企業主丁違規獲得了下屬企業的建設工程。事后，丁送給乙10萬元，乙將上述情況告訴了甲，甲隨后對丙予以提拔重用。實質上，甲為丙謀利，丙為丁謀利，丁向乙送錢，這一復雜的權錢交易已經完成，具有認定受賄的可能性。但處理這類問題，一是要求國家工作人員本人必須實施了一定的行為，二是對國家工作人員主觀故意等證據證明標準要求較高。對此，應重點考察甲乙之間是否具有通謀，甲對其子利用自己的職權和影響是否知情，對其子收受他人錢款是否知情，本人是默許、贊成、支持還是表示反對，對密切關系人所收財物是否共享，國家工作人員提拔下屬是否與下屬為其子女辦事有因果關系等，進行綜合判斷。

（三）“方式三”和“方式四”的主要表現形式

“方式三”，即離職的國家工作人員（行為人），利用原職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員（謀利人）職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。

“方式四”，即離職的國家工作人員的近親屬以及其他與其關系密切的人（行為人），利用該離職的國家工作人員（權力人）原職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員（謀利人）職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。

鑒于“方式三”和“方式四”中存在的認定疑難問題與上文其他方式中存在的問題基本一致，本文不再贅述。

五、利用影響力受賄罪既遂未遂的認定問題

在受賄案件中，受賄既遂的標準是國家工作人員實際控制或非法收受財物，同時還必須以具備利用職務上的便利為他人謀取利益為前提。為他人謀取利益又分為承諾、實施和實現三個階段。然而，利用影響力受賄罪與普通受賄罪差別較大。普通受賄利用行為人自身職務，一旦承諾為他人謀取利益，其職務行為不可收買性就受到了侵犯，但利用影響力受賄罪行為人一般并無職務，也無利用職務作出承諾之說。

筆者認為，利用影響力受賄罪行為人因意志以外的原因未能收受財物的應屬未遂，并無爭議。同時，利用影響力受賄罪的謀利要件不具備，同樣可導致未遂。對此，可參考斡旋受賄既遂的認定。斡旋受賄行為人利用自己的職務是無法為請托人謀取不正當利益的，而必須斡旋第三人利用職務，離開了第三人的職務行為，為請托人謀取不正當利益根本不可能實現。實施斡旋行為但遭到第三人拒絕的，由于第三人未作承諾，為他人謀取不正當利益這一犯罪構成要件尚未完全具備，因而只能根據案件具體情況分別作犯罪中止或犯罪未遂處理。[57]朱孝清：《斡旋受賄的幾個問題》，載《法學研究》2005年第3期。據此，在利用影響力受賄罪中，行為人不能利用職務上的便利承諾、實施和實現為他人謀利的行為，而只能實施向國家工作人員施加影響力的行為，如被國家工作人員所拒絕，則其行為難以損害國家工作人員的職務廉潔性和公眾對國家工作人員職務的信賴，因此也應屬犯罪未遂。特別是，在行為人施加影響力被拒絕的情況下，還應注意考察所謀之利是否為不正當利益，如不能證明謀取不正當利益的，不能認定為利用影響力受賄罪。