當“現代的利益博弈”轉向“傳統的遺傳資源領域”*
——遺傳資源知識產權惠益分配失衡的深層根源及其矯正原理研究

鈄曉東 黃秀蓉

伴隨著人類對資源環境干預范圍及力度的不斷擴張，資源存續與保護在當前不僅是一個環境問題，更是一個發展問題。遺傳資源作為地球上一種極為重要的自然資源財富，在文明演進中發揮著不可替代的作用。人類社會的生存發展離不開遺傳資源這一基石，其既為人類文明演進中的問題應對提供了豐富的遺傳基因、工具與經驗，也給人類社會的可持續演進帶來了豐厚的經濟收益及生態系統保障。伴隨著人類文明演進的進一步深入，曾經被一度遺忘的遺傳資源及其價值已經日益受到關注，遺傳資源領域在當前已經日益成為獲取經濟利益和社會效益的一個新途徑。

為了便于遺傳資源的獲取和研究，推動基因工程的進步，國際社會自20世紀80年代以來，就開始采集全球各種動植物遺傳資源，建立各類基因銀行或基因庫，整理各類物種的遺傳密碼信息，開始了遺傳資源獲取、使用及后續研發等方面的諸多探索。不過，在具體的探索進程中，各國在遺傳資源的分布、遺傳資源研發技術與能力等方面存在著明顯的差異。也正是基于這些差異，目前國際社會在相應的“遺傳資源所有權、獲取及其惠益分享等”問題上還存在著諸多爭議和分歧。在相關的利益分配與調整中，作為“利益相關者”，涉及規制知識產品的創造者、傳播者、利用者之間的權利義務關系；作為“利益分享者”，則要考慮獨占權利與公共利益之間的平衡。①吳漢東：《知識產權的多元屬性及研究范式》，載《中國社會科學》2011年第5期。顯然，伴隨著遺傳資源生物研發技術的迅猛發展，各國農業、醫藥、化工、環保等產業對遺傳資源的依賴日益加重，遺傳資源已成為一種特殊資源，其占有數已成為衡量一個國家綜合國力的重要指標。而與此同時，遺傳資源生物研發技術迅猛發展及其知識產權保護不斷強化，更使遺傳資源及其知識產權惠益分配問題成為國際社會“現代利益博弈轉向傳統領域”的一個重要現代議題。

一、遺傳資源知識產權惠益的國際社會分配失衡之癥結

就當前遺傳資源的分布、遺傳資源研發技術與能力等方面比較而言，國際社會存在著明顯的差異。目前的境況是——一定程度上，發展中國家在遺傳資源擁有量方面具有絕對優勢，發達國家則有更充足的資金、更先進的技術及研發機制。而這也帶來了遺傳資源獲取及研發后的“遺傳資源知識產權惠益分配失衡問題”。就這種惠益分配失衡的根源及其主要癥結看，主要體現在以下層面

（一）癥結之一：遺傳資源的分布失衡

就分布而言，遺傳資源在自然界中的分布是不均衡的。自然條件、地理條件和氣候條件的不同，使得各地的遺傳資源分布也呈現出差異性與多樣性。不僅不同種類的遺傳資源在地帶分布上有明顯差別，即使同一種遺傳資源，也會因為不同屬性的地帶規律性影響，呈現出很大的空間差別。因此在分布上，有些地方的遺傳資源豐富，有些地方匱乏。對此，在2001年10月22～26日德國波恩舉行的生物多樣性公約組織獲取和利益分享不限名額工作組會議中，就曾形成了三類不同利益的集團：其一，歐盟和日本等為代表，生物技術發達，但是遺傳資源匱乏；其二，美國和加拿大等為代表，生物技術發達，遺傳資源也較豐富；其三，以77國集團和中國為基礎的發展中國家，生物技術相對落后，不過遺傳資源豐富。雖然以上的利益集團劃分只是一次國際會議中的界定。不過，在一定程度上已經充分表明這樣一個現狀——遺傳資源在國家社會分布的失衡。總體而言，發展中國家的遺傳資源的品種及儲量在現有的遺傳資源中，占有絕大部分比例。特別位于或部分位于熱帶和亞熱帶的國家與地區，擁有的遺傳資源和生物多樣性比例最高。地球上80%的陸地生物多樣性資源都集中在這些國家。巴西、哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯、中國、印度尼西亞、馬來西亞、澳大利亞等國家是世界上生物多樣性最為豐富的國家代表，其生物多樣性為全世界生物多樣性的70%，除澳大利亞外，這些國家幾乎全部都是發展中國家。

我國作為生物多樣性最為豐富的12個國家之一，地質歷史古老、國土遼闊、海域寬廣、自然條件復雜多樣，孕育了極其豐富的遺傳資源物種與生態系統組合，形成了遺傳資源多樣性。作為全球重要的生物遺傳多樣性中心，我國擁有眾多有活化石之稱的珍稀動植物，遺傳資源不僅豐富，而且特有程度高。②國家環保局編：《中國生物多樣性國情研究報告》，中國環境科學出版社1998年版。其中擁有高等植物32800種（特有高等植物達17300種，其中種子植物有5個特有種，247個特有屬），居世界第三；脊椎動物6347種（特有物種占667個，為中國脊椎動物總數的10.5%），占世界總數的14%；魚類3862種，占世界總數的20.3%，都位居世界前列。作為世界上微生物資源最為豐富的國家之一，現在已報道的物種數目占世界報道總數的10%。許多優良品種的遺傳資源在不同的區域得到了相應的保存。我國作為世界8個作物起源中心之一，在漫長的農牧業發展過程中，培育和馴化了大量經濟性狀優良的作物、果樹、家禽、家畜物種等數以萬計的品種。多種多樣的農作物、家畜、魚類品種資源及其野生近緣種既包含了其特有的原始遺傳性狀，也保存了千百年來勞動人民人工選擇的優良品質，構成了我國巨大的遺傳資源多樣性資源庫③薛達元、林燕梅：《生物遺傳資源產權理論與惠益分享制度》，載《專利法研究》（2005），第38頁。，具有極大的遺傳資源多樣性價值。

然而，相比較于發展中國家而言，雖然當前許多先進的遺傳資源研發技術主要集中于發達國家，但是在遺傳資源儲有量上，許多發達國家卻存在明顯的不足。因此，許多發展中國家在當前就成了被發達國家攫取遺傳資源的重要對象，成了發達國家系列研發活動的主要遺傳資源“輸出國”。據統計，美國通過各種途徑從發展中國家“輸入”的遺傳資源占其總量的90%，日本占85%。而與此相反的是，許多發展中國家的遺傳資源正在大量的“輸出中流失”。如當前我國遺傳資源流失的確切數量就難以統計，其中輸入與輸出的比例據估計已經達到1∶10。如就大豆而言，大豆原產于我國，世界上90%以上的野生大豆資源分布在我國。④羅莎：《遺傳資源惠益分享與知識產權保護》，上海交通大學2007年碩士學位論文，第6頁。而美國目前作物基因庫中所保存的大豆資源已達20000多份，僅次于中國，而且很多原產我國的大豆資源成了美國的專利產品。

發達國家與發展中國家在遺傳資源上“一進一出”的不同境況，表明了“遺傳資源的國際分布不均衡”這樣一個重要事實。當然，這一事實構成了遺傳資源獲取及研發后的“遺傳資源知識產權惠益分配失衡”的一個客觀原因。

（二）癥結之二：遺傳資源價值評估的失衡

遺傳資源價值結構的復合性。伴隨著人類社會的資源開發及利用視角進一步深入到遺傳資源多樣性層面，遺傳資源在各個領域的價值正在不斷地被認識與展現。據估計，世界經濟中的40%以遺傳資源產品及其加工為基礎。世界上貧窮人口85%～90%的食品、燃料、藥品、居所和交通等都來源于遺傳資源及其產品。源自遺傳資源的商品全球市場價值在5000～8000億之間。不過，遺傳資源作為生物多樣性的核心部分，作為物種多樣性和生態多樣性的重要來源與基礎，顯然，其價值內涵與一般的資源是不同的。一般資源的價值大多都直接體現在資源實物本身及其經濟價值上。但是，遺傳資源的價值是復合的，而不是僅僅限于遺傳資源實物的經濟價值，其價值結構是一個明顯的復合體。因此，當前人們對遺傳資源價值的評估僅限于對遺傳資源經濟價值的關注是不完整的。遺傳資源的價值內涵需要有一個確切的重新認識與完整界定。

關于遺傳資源的價值內涵，《生物多樣性公約》曾作過相應界定，將遺傳資源的價值分為外在價值和內在價值兩個方面。就其具體組成看，遺傳資源的價值可分為經濟價值、生態價值、科學價值、美學價值、遺傳信息價值等不同的類別，會在不同層面給予呈現。例如：其一，它是人類健康所涉及的醫藥藥品及醫療方法的重要原料或重要來源。數據表明，在當今世界經常使用的藥品中，有一半以上是來源于植物或者植物的化學合成復制品。治療心臟病、小兒白血病、淋巴癌和青光眼的基本藥品，其原材料基本來源于植物。其中每年在全球范圍內的價值都超過了400億美元。其二，其為不同類型的工業提供原料。現代工業化進程需要更多和更新的遺傳資源得以發現與開發，以便為各種工業生產提供必需的原材料和新型能源。其三，其在生物圈的維持過程中具有重要的生態價值。其中包括維持物種與生態系統進化、清除有機垃圾、消除污染物、分解死去的植物和動物、降解有機廢物等不同方面。其四，其在自然界演變與人類文明演進中的遺傳信息價值。

尤其是伴隨著生物技術的發展，人類社會進一步邁入到信息社會，深入到遺傳多樣性、物種多樣性和生態系統多樣性層面，遺傳資源作為自然界演變與人類生態文明演進中的一種重要的基石性資源，其所包含的深層遺傳信息價值將更彰顯出它的價值。

顯然，在界定與認識遺傳資源價值的時候，不應僅關注其作為資源實物的經濟價值，必須對其“價值復合性”的特征作一完整的把握。尤其是對遺傳資源所包含的“遺傳信息價值”重要內涵的認識。遺傳資源所包含的“遺傳信息價值”不僅對農業和制藥業等產業發展，而且對信息社會推進與人類文明演進都具有重大意義。從根本上說，作為一個重要組成，特定的遺傳信息在整個自然界演化與人類文明演進過程中的功能是不可替代的。同時，在許多情況下，遺傳資源所包含的遺傳信息又很少以單一的形式出現與存在，很少直接體現在某一單一基因或單一化合物中，而大多表現為含有多基因組合或多樣化的協同的狀態。這些特征的把握構成了我們正確與完整認識與評估遺傳資源價值內涵，并對之加以認真研究、保護與利用的基礎。

2.遺傳資源的遺傳信息價值需要得到充分認識。雖然目前在很多時候，遺傳資源被認為是由自然提供的一種生產要素。但是，它與同樣是生產要素的傳統礦物資源有很大不同。如要獲取并開采煤鐵礦時，需要首先找到一個有一定儲量規模的礦藏，其后的相應開采與提煉才有必要。但是，遺傳資源的獲取及其生物技術研發與價值衡量卻大為不同。在相應的研發與生產過程中，很多時候只需采集少量遺傳資源樣品即可完成，而且還可以不需要原產地的后續資源支持而進行大規模制造。因此，從根本上說，遺傳資源相關技術研發及其產品價值集中體現在知識生產與信息傳遞階段。其更關注的是——利用遺傳資源所得的遺傳信息及相應知識產品的價值，而不是遺傳資源的直接利用。⑤楊遠斌：《遺傳資源的知識產權利益分享模式研究》，華中科技大學2006年博士學位論文，第25頁。顯然，對于遺傳資源相關生物技術研發而言，其除了遺傳資源實體的“顯性價值”外，還包含著諸多更為重要的（諸如遺傳信息使用、創造與傳遞）“隱性價值”。該類“隱性價值”隨著技術研發與生產的深入，可以衍生并聚集到遺傳資源的知識產權惠益上。顯然，這種隱性惠益與有形的實物價值有很大區別。若僅基于物權視角，遺傳資源所有者和持有者在由遺傳資源所衍生的利益中就只是分享了微不足道的一部分，其在遺傳資源信息使用、創造與傳遞等方面的貢獻并未獲得公平合理的回報。

因此，當前國際社會之所以出現“發展中國家面臨發達國家對遺傳資源大量攫取和‘生物剽竊’，彼此之間的遺傳資源知識產權惠益分配失衡”的境況，其中遺傳資源所包含的遺傳信息價值未得到國際社會的充分認定，是重要的主觀原因。

二、遺傳資源知識產權惠益分配失衡的深層根源：國際社會利益博弈的失衡

從表面上看，分享遺傳資源知識產權惠益僅是相關利益分配問題，但從深層次看，其實質反映的是發展中國家與發達國家在遺傳資源獲取、研發、利用過程中的利益博弈。雖然，從地理位置和分布情況看，遺傳資源多集中于發展中國家，但在與發達國家的 “遺傳資源知識產權惠益分享的利益博弈”中，發展中國家卻因“自身在經濟與技術研發實力上的劣勢、知識產權制度的功利性、發達國家主張的所謂人類共同遺產”等因素影響，處于不利的地位。

（一）發展中國家在經濟與技術研發實力上的劣勢

從經濟實力與技術水平看，聯合國開發計劃署曾通過《人類發展報告》指出，占世界人口20%的發達國家所擁有的總產值占世界總產值的86%，而占世界人口75%的發展中國家只占世界總產值的14%。⑥朱炎生：《發展權的演變與實現途徑》，載《廈門大學學報》2001年第3期。同時，在遺傳資源獲取、研發、利用及其知識產權惠益分配中，發達國家也充分利用了自己在經濟與技術研發實力上的優勢，輔之以“遺傳資源是人類共同的遺產”的幌子，通過生物剽竊、生物勘探等方式，竊取、騙取等手段，攫取發展中國家的遺傳資源，并將之知識產權化，獨占遺傳資源的知識產權惠益。而且，有些甚至還要求發展中國家支付高額的遺傳資源研發產品使用費，從而在“遺傳資源知識產權惠益分享的利益博弈”中占據有利位置。

例如就國際多邊種質資源的交換機制而言，國際上所建立的種質資源庫例如國際農業研究中心（IARCs），名義上是在利益對等基礎上，收集“各國”的遺傳資源，為“各國”的遺傳資源“共同利用”提供便利。但事實上——收集的主要是發展中國家的遺傳資源（因為遺傳資源大國主要是以發展中國家為主）；但這些種質資源庫建立的實質目的則主要是為了滿足發達國家的需求，為發達國家的遺傳資源獲取與利用提供便利。顯然在這一過程中，發達國家與發展中國家的利益關系及其分配是不對等的。在發達國家與發展中國家之間，一方面是發達國家對遺傳資源利用的需求巨大，同時又借助其在遺傳資源價值的認識及信息掌握的優勢，要求發展中國家大量提供優質的遺傳資源（例如中國農科品種資源研究所20年間的記錄，通過官方交換途徑，向國際機構和國家輸出約2.8萬個遺傳資源材料，從質量上看輸出到國外的材料大都是國外育種機構指定要求的遺傳材料，很多是野生親緣種和優良的地方品種⑦薛達元：《中國生物遺傳資源現狀與保護》，中國環境科學出版社2005年版，第16頁。）。另一方面，則是發展中國家基于經濟與技術研發水平差距，對遺傳資源不夠了解、信息掌握不完全（不管是對自己的，還是對發達國家的遺傳資源），不僅利用水平低，而且利用數量又少，也沒能提出對等的交換優質遺傳資源的條件。因此存在一系列問題，如：所欲換取的“目的性遺傳材料”不太明確，對獲取的國外遺傳資源不能提出具體統一的清單，所謂的“對等交換獲取”實質卻陷于“主觀、盲目”等。顯然，發達國家充分利用了自己在經濟與技術研發實力上的優勢，主導了國際多邊種質資源交換機制的設立與運行，使利益博弈發生了偏離。

（二）知識產權機制運行的功利性取向

知識產權作為現代類型的知識及其創新的保護機制，它在促進科技發展與社會進步方面發揮了重要作用。而且隨著生物技術的發展，這一保護機制也在不斷加強與擴展。但是，種種跡象表明，現行的相關知識產權制度即使宣稱其宗旨是促進人類社會知識產品的開發與技術進步，實際上其首要的目的與作用卻是——維護知識產品與研發技術背后的經濟利益。一定程度上，現有的相關知識產權法律制度在立法目的上就具有很大的功利性，如在專利立法中，它只對那些直接應用于實際產業的實用技術提供保護，至于該技術對人類知識總量及后續創造有多大貢獻，專利法并不關注。專利法自身沒有也不可能完全承擔起促進整個人類技術進步的重任?！八挥性跒樽陨泶嬖诘暮侠硇赃M行辯護時才搬出，促進人類科技創新之類的目標來?！雹啻迖螅骸痘蚣夹g的專利保護與利益分享》，http：//sub.whu.edu.cn/cctcc/swjszlfg/xzgd2.htm，2014年3月5日訪問。在遺傳資源的獲取與研發過程中，目前的現實是：許多發展中國家由于自身研發水平較低，沒有能力利用遺傳資源創造出相應的知識產品。相反，發達國家卻利用發展中國家在遺傳資源價值認識、信息掌握、研發與經濟實力上的劣勢，竊取、騙取或無償獲取發展中國家的遺傳資源，并以此為基礎研發出相應的知識產品，進而控制發展中國家對遺傳資源使用及相應產品的生產和出口。當前這樣的例子舉不勝舉：例如1991年，美國默克藥業集團公司僅用100萬美元就買下了對哥斯達黎加的植物資源進行篩選、研究和開發的權利。1997年，有“皇冠名珠”之稱的印度香米被一家美國公司申請了專利，直接影響印度每年3億美元的香米出口，盡管后來印度政府費盡周折，仍失去了16項專利權。2001年，美國的一家公司利用現代生物技術開發出一種品質與泰國“茉莉花香米”十分相似的新品種，在美國申請專利保護。對此，泰國農民舉行了大規模的抗議活動，要求政府保護本國傳統香米的生產和出口。據統計，美國通過各種途徑獲取的生物遺傳資源占其總量的90%，日本占85%。⑨《中國生物多樣性履約簡報》2004年第1期，http：//www.dloer.gov.cn/ReadNews.asp?NewsID=311，2014年8月8日訪問。

顯然，對于遺傳資源的獲取與研發這樣一個過程，現行相關知識產權制度所保護的僅僅是發達國家利用發展中國家遺傳資源之后衍生出的知識產品。如果說，此類衍生出來的知識產品是“流”的話，那么發展中國家及其擁有的遺傳資源就是“源”。但是處于“源”位置的發展中國家，非但沒有在發達國家的知識產權惠益的“流”中獲得利益，反而還會因為發達國家設立專利權、植物新品種權等知識產權，不僅在遺傳資源使用權上受限制，而且還要付出高額的研發產品使用費。可以說，現行相關知識產權制度從根本上忽略了衍生權益的遺傳資源及其所有者利益。甚至可以進一步說其保護的僅僅是發達國家在“合法外衣”掩飾下對發展中國家遺傳資源的盜用。發達國家在“遺傳資源知識產權惠益分享的利益博弈”中，充分利用了現有的知識產權制度表面上的“保護知識產權”的特性，利用了其在經濟與研發技術上的優勢，獲得了非己所有的遺傳資源的排他性知識產權，達到了“壟斷性控制相應遺傳資源及知識產品與排他性享有惠益”的目的。顯然，現有知識產權機制運行的功利性取向加劇了遺傳資源知識產權惠益分配失衡，甚至很大程度上已經成為公平分享遺傳資源知識產權惠益的一種阻礙。這樣的結果使知識產權機制在立法本意與保護創新的理念等方面，都受到相應程度的質疑。

（三）發達國家的“人類共同遺產”的幌子

人類共同遺產是國際法的一個原則，其在1979年的 《關于各國在月球和其他天體上活動的協定》和1982年的《聯合國海洋法公約》中有明確規定。那么，遺傳資源是否也可歸之為“人類共同遺產”，對此當前發達國家與發展中國家一直存在爭論。發達國家出于自由獲取遺傳資源的需要，認為遺傳資源是“無主物”、“共有物”、“人類共同遺產”，猶如太空與深海，每個人都有權免費地使用。1983年世界糧農組織制定了植物基因資源的行動綱領，具體規定了有關基因材料采集、保護與提供的基本原則，指出該行動綱領的原則是“植物基因資源作為全人類的共同財產應該在全球范圍內無償提供給各國研究人員”。1989年聯合國糧農組織第二十五屆大會通過的第4號決議（Resolution4/89）也認為，植物遺傳資源是需要保護的人類共同遺產，應為當代及后代共同的利益而被自由獲取并使用。⑩同注⑦。顯然，發達國家正是利用這樣的旗號掩護，利用發展中國家對遺傳資源價值認識的不完全及相關法律規則機制的不完備，而大肆在發展中國家進行生物勘探與生物剽竊，無償或者低價攫取發展中國家的遺傳資源。

從表面上看，將遺傳資源歸之為“人類共同遺產”以供自由獲取，體現了一種公平。但是在實質上其掩蓋了這樣一個事實：發展中國家與發達國家在很多方面都有很大差距 （無論在遺傳資源擁有量、對遺傳資源價值的認識程度，還是在經濟與研發技術水平，遺傳資源獲取、研發與使用的法律規制等方面）；而且雙方的權利義務也處于一個不對等的位置。因此，如果說“人類共同遺產”的提出，其目的是追求遺產的全人類公平分享；那么，不同等的狀態與不對等的位置，在遺傳資源“人類共同遺產”幌子下，恰恰導致的是利益分配的更不公平。在全人類共同遺傳原則下，利益只是屬于那些掌握了先進研發技術的發達國家，發展中國家基本無法獲取利益，最終還可能因為利用本國遺傳資源而向發達國家支付高額的知識產品使用費。這明顯違背了“人類共同遺產”口號提出的初衷，也加大了兩者在遺傳資源知識產權惠益分配上的失衡，也使發展中國家處于不利的境地。

為此，發展中國家不斷向發達國家主張的“人類共同遺產原則”幌子提出質疑，主張自然資源國家主權；認為遺傳資源既然位于一國國內，就應當視其為國內“資源”，屬于所在國主權管轄和控制下的“自然資源”，國家對遺傳資源享有“自然資源永久主權”。在《生物多樣性公約》談判期間，發展中國家堅決反對發達國家提出“人類共同遺產”這一主張，主張對其本國生物多樣性及遺傳資源的永久權，最終在CBD締結談判中取得勝利。CBD的序言中指出：“重申各國對自己的生物資源擁有主權權利。”第3條明確規定：“依照聯合國憲章和國際法原則，各國具有依據其環境政策開發其資源的權利，同時亦負有責任，確保在它管轄或控制范圍內活動，不致對其他國家的環境或國家管轄范圍以外地區的環境造成損害。”第15條再次確認：“各國對其自然資源擁有主權權利，因而可否取得遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使。”這明確了遺傳資源提供方對其境內的遺傳資源享有永久主權。根據自然資源的國家主權原則，發展中國家對遺傳資源以及遺傳資源相關經濟活動 （如獲取和商業開發等）都享有絕對的永久主權。具體而言，享有占有、使用和自由處置其遺傳資源，自由決定和控制遺傳資源的勘探、開發、利用和營銷，根據國家發展與環境政策管理和保護遺傳資源，管理外國的獲取及獲取后續活動，公平合理分享遺傳資源開發活動產生的惠益等權利。對其境內生物資源的獲取及其他相關活動，發展中國家有權進行管制，其他國家或其國民獲取和利用其生物資源必須以 “共同商定的條件”為基礎。因此，在發展中國家向使用者提供生物資源時，必須要求可以獲取技術并分享惠益。?Ayesha Diaz，In the Light of UNCED：Permanent Sovereignty over Natural Resources，（24）Environmental Policy and Law，4，1994，P.164.

在20世紀90年代以前，“遺傳資源是全人類的遺產，應該為大家自由使用”也許是人們的普遍認識。但是，自然資源的國家主權理論則從根本上顛覆了“人類共同遺產”這一原則所謂的合法性。顯然，在當前這個經濟、科技競爭激烈的國際社會中，發展中國家無疑處于相對劣勢，自然資源的國家主權理論無疑是不可缺少的自我保護手段。對于發展中國家來說，只有堅持自然資源的國家主權理論，才能爭取與發達國家同等的國際地位，有效增加遺傳資源領域談判的分量，運用法律武器抵制外來干涉和掠奪及發達國家所強加的各種不平等條件，使本國的遺傳資源獲得保護。當前，由于發展中國家與發達國家在立場和出發點上還有諸多不同，因此雙方關于遺傳資源獲取及其知識產權惠益分配的具體建議還相去甚遠。對于當前“發展中國家與發達國家在知識產權惠益分配上的失衡及其意見的分歧”問題，如果說“遺傳資源的分布不均衡”是其中的一個客觀條件原因，“價值評估的失衡”是其中的一個主觀認識原因，那么“雙方利益博弈的失衡”在很大程度上就是后天的法律制度建構問題，其有待法律制度自身的調整來加以解決。

三、“從失衡到公平分享”的法理基礎：關民共享理論

（一）知識產權制度不應排除非創造性勞動

一般情況下，鼓勵創造性勞動是知識產權制度設立與運行的重要目的。因此，我們會很容易認為——只有那些為專利產品提供了創造性勞動的一方，才有權分享專利。所以，對于“遺傳資源提供方可否參與遺傳資源知識產權惠益分享的問題”，許多人可能就會有一系列疑慮：僅僅因為提供遺傳資源原材料，就要求參與專利成果分配，這樣是否公平？僅僅基于對遺傳資源的占有就要參與惠益分享，是否會動搖知識產權法律制度基礎？為此，許多人也就會得出這樣的結論：既然遺傳資源提供方在遺傳資源知識產品創造過程中，只是采取了交付遺傳資源的行為，并未對之付出創造性勞動，那么就不應該享有遺傳資源知識產權惠益。顯然，這樣的結論是有失偏頗的。誠然，鼓勵創造性勞動是知識產權制度的一個重要目的，美國1793年專利法起草者杰斐遜也提出“創造性應當得到慷慨獎勵”的價值哲學。但是，必須明確的是，“鼓勵創造性勞動”只是知識產權制度目的追求的一個方面，“科學合理衡平知識產品的利益相關人的利益”才是其真正的深層功能與終極目標。忽略了這一功能與目標定位，將會給相應的利益相關人帶來極大的不公平。

泰國香米事件就是其中的一個非常典型的例子：?胡培松、唐紹清、魏興華：《泰國香米事件及啟示》，載《中國稻米》2006年第4期。2001年，美國研究人員Chris Deren利用從國際水稻研究所獲得的泰國香米的種子（KDML105香米）作為研究的原材料，借助現代生物技術開發出一種品質與泰國“茉莉花香米”十分相似的新品種。該品種比傳統的泰國香米要矮小，只需少量陽光就能在美國廣闊的平原上栽種，而且可以機械化推廣。同時，ChrisDeren也準備在美國申請專利保護。但是問題是：Chris Deren的研發原材料，是以泰國香米的種子為研究樣本；同時Chris Deren既沒有與哪一方簽訂任何轉讓協議，也沒有與泰國政府訂立有關利益分享的協議。如此，如果專利申請得以成行，那么就會形成這樣一個怪圈——原本應在該專利中受益的對象（泰國香米研究樣本的擁有方）并未因此而受益，相反卻因此付出高昂代價。樣本提供方會因為Chris Deren的專利獲取，不僅失去對該問題進行相應研究與申請專利的機會，而且還要支付高額使用費。更為嚴重的后果是，在此后的香米遺傳資源使用中，原料提供者會因為專利存在而受到諸多限制，失去繼續生產這些原材料的權利，迫使泰國農民面臨放棄世代種植香米的境地。這對于泰國香米研究樣本提供方而言，顯然極為不公平。為此，泰國上至總理下至廣大農民開展了一場舉世矚目的“泰國香米”保護戰。泰國商業部外貿廳、泰國大米出口商協會、美國經營泰國大米進口的公司（作為3個受損方），于2002年1月底聯署向美國對外貿易委員會（FTC）狀告美國侵權方，最后迫使其撤銷了部分專利。類似的案例還有印度香米事件。顯然，簡單將遺傳資源提供方排除在知識產權惠益分享之外既不合理也不公平，其違背了知識產權制度運行的深層目的。

更何況，即使是“未提供創造性勞動”，也不意味著必定無法享有知識產權惠益。職務發明創造的相應規定恰恰給出了相關的論證。如我國的《專利法》第6條第1款規定：“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人?！钡?款規定：“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定?！憋@然，在職務發明中，單位事實上并未提供創造性勞動，而僅僅是提供了相應的資金、材料等條件，其在專利技術的生產中所擔任的角色只是相當于一個投資人。但是《專利法》卻將專利權授予了單位。而這與遺傳資源的提供者所處的角色是完全一致的。顯然，讓遺傳資源原材料提供者分享遺傳資源知識產權惠益無可厚非。

（二）惠益分享的理論闡釋：關民共享理論

有關提供非創造性勞動的惠益分配問題，美國威廉·伊文教授和愛德華·弗里曼教授提出的著名的 “關民共享利益原則”進行了重要的理論闡釋?！瓣P民共享利益原則”主張利益應由利益創造者和創造利益的相關貢獻者共享。盡管該理論最先提出是基于經濟倫理視角，但是將之延展至遺傳資源領域也是有充足的理由。不可否認，研究人員的研發行為在遺傳資源之知識產品的形成及其利益產生過程中起關鍵性作用，但是遺傳資源提供者在其中的作用也不容忽視：首先，其所提供的遺傳資源是相應知識產品衍生之源，否則所謂的知識產品研發就是“無源之水，無本之木”；其次，遺傳資源提供者在遺傳資源的使用、保存過程中長期以來積累的知識與經驗，為知識產品的形成提供了重要財富；另外，遺傳資源自身也是一種非常特殊的研究樣本，一般不能從普通市場上得到。它的特定性與有限獲取性更是使樣本提供者的貢獻很難替代；同時，也只有原材料提供者能夠在知識產權惠益分享中獲利，研發者才可能源源不斷地獲得遺傳資源樣本。

在當前國際社會，有關遺傳資源知識產權惠益的要求日益高漲。特別是集中于發展中國家。印度代表團在1996年WTO的有關會議上，就指出TRIPs第27條第3款（b）關于生物技術專利保護的規定與《生物多樣性公約》有沖突，要求對規定進行研究和修改，巴西和一些非洲國家也表示了支持和贊同。?張清奎：《試論生物技術專利保護所面臨的新挑戰》，載《專利法研究》，知識產權出版社2001年版，第115頁。2000年12月，歐美生物技術顧問聯合論壇第二屆歐美峰會在華盛頓召開，論壇也在向峰會提交的一份報告中提出了富有建設性的意見：如農民利益的保障與研究優先，對任何一項發明所利用的傳統或土著的醫學或農業方面的知識給予一定的回報等。國際社會也意識到這個問題，并開始采取措施對待相應的“生物剽竊”行為，要求利用遺傳資源開發產品的現代技術公司與資源國分享有關生物產品利潤或支付特許使用費。?資料來源于http：//www.chinagenenet.com/news-news.asp，2014年8月8日訪問。而《生物多樣性公約》（CBD）及《波恩準則》國際條約的簽署，更是為遺傳資源的獲取與惠益分享奠定了制度基礎。CBD第15條第7款規定締約國可以采取立法、行政、政策等措施，以期與提供遺傳資源的締約國公平分享研究和開發此種資源的成果以及商業和其他方面利用此種資源所獲的利益。CBD第19條則規定了具體的惠益方式，如讓提供遺傳資源的發展中國家參與到遺傳資源的研究中，以及發展中國家優先取得遺傳資源的惠益。這是關于遺傳資源的惠益分享第一次在國際條約上予以確認。而2001年各國代表在德國波恩制定的《波恩準則》更是詳細規定了遺傳資源獲取與惠益分享的步驟，確定了事先知情同意制度，給遺傳資源知識產權惠益分享進一步提供了有利的制度支持。

因此，法律在授予相應的遺傳資源專利權過程中，必須考慮遺傳資源樣本提供者的貢獻。更何況在當前，許多基于商業目的的遺傳資源基因研究還具有巨大的功利性，基因關鍵環節的突破將會帶來無窮的經濟利益。因此，必須遵循“關民共享利益”原則，考慮“高價值研究樣本的有限可獲取性與潛在價值無限性”之間的利益衡平。否則，對于提供遺傳資源研究樣本一方而言，明顯有失公允。

當然，“關民共享”畢竟是一種倫理準則，帶有濃重的同情弱者的感情色彩。但是感情不能代替法律。因此，還需要相應的制度配置給予進一步的落實。

四、“從失衡到公平分享”的現實基礎：“遺傳資源提供行為”的價值評估

遺傳資源提供方如果要在遺傳資源知識產權中獲得公平、合理、充分的惠益分享，首先就需要對“遺傳資源的提供行為”在遺傳資源知識產品形成中的貢獻與價值作一完整的評估。顯然，它與一般情況下的知識產品研發原料提供有很大區別。正是因為圍繞遺傳資源所形成的一系列特殊性，決定了“提供遺傳資源”的價值與意義必然遠勝于提供一般“物”。這些特殊性主要表現在：

1.遺傳資源自身的特殊性使遺傳資源不同于一般的原料。其特定性與有限獲取性，使其一般不能從普通市場上得到，也不同于傳統礦物資源鐵、煤等在全球各地有廣泛儲備或分布。而這也使提供者的提供行為在知識產品研發中的貢獻無法替代。

2.遺傳資源知識產品形成的特殊性決定了其更為重要的價值與意義。對于傳統的知識產品研發（如傳統意義的專利研發），研發樣本提供者主要是通過銷售用于制造專利產品的原料來獲得利益。因此，即使提供者不參與專利惠益分享，也不會直接與專利權人產生利益沖突和顯失公平問題。因為傳統意義的專利技術研發者在獲得專利后，只要專利產品繼續生產，就對原材料有不斷的需求，則原材料提供者就可不斷借助原材料的提供而持續獲利。然而，以遺傳資源為本體的專利研發與生產卻存在極大不同。研發者在提純出遺傳資源基因后，就可以大量對該遺傳資源進行復制，因此也就不需要再購買該原材料，遺傳資源提供者自然也就很難繼續從專利的后續生產中獲益（提供者甚至還可能因為知識產權的存在而失去繼續生產該原材料的權利）。

3.遺傳資源不同于一般意義的知識產品研發原材料的另一原因是其還包含了諸多重要的遺傳資源信息。這些信息是其他原材料所沒有附帶的。而這些信息恰巧是知識產品形成的關鍵因素。在遺傳資源知識產品研發與生產過程中有三個獨立的階段：遺傳資源的提供；遺傳信息的發現、鑒定與解碼；基本信息的處理與相應知識產權產品的市場開發。其中，基礎研究階段關注于發現、鑒定和編碼DNA序列或其他的生物化學信息。在產業開發階段中，前期得到的這些基本信息用于開發中間產品或最終產品（這些過程包括在新的遺傳信息基礎上合成新的遺傳基因、開發高產作物或新型技術等）。?同注⑤，第 26 頁。

不可否認的是知識產品的真正價值在于相應信息的傳遞與創造，而并非單純“物”的交接。遺傳資源的研發與生產和傳統礦物資源有很大不同，前者更關注在利用遺傳資源中得到的信息和知識產品的價值，而不是對遺傳資源本身的直接利用。因此，簡單將“提供遺傳資源的行為”定性為是對于普通“物”的一種轉移或交易，進而從物權轉移視角來界定利益分享問題顯然是不合適的，其價值評估也是不完全的，不能直接延伸至遺傳資源中遺傳與生物化學信息的價值體現與保護。

因此，如果遺傳資源的價值需要重新進行完整的評估（正如前文所闡述的），那么同樣的，在遺傳資源知識產品研發與生產過程中，對遺傳資源擁有方提供遺傳資源行為的價值也需要一個完整的認識；必須從“所提供的物、提供物中所包含的信息”兩個基點對“提供遺傳資源行為的價值”進行重新評估與完整認識。這是后續相應遺傳資源知識產權界定及其惠益分享的基礎。

五、余論

綜合而言，就當前遺傳資源的分布、遺傳資源研發技術與能力等方面比較而言，國際社會存在著明顯的差異。一定程度上，發展中國家在遺傳資源擁有量方面具有絕對優勢，發達國家則有更充足的資金、更先進的技術及研發機制。而這也帶來了遺傳資源獲取及研發后的“遺傳資源知識產權惠益分配失衡”。在此期間，一方面，發達國家由于已經充分意識到了遺傳資源在未來發展進程中的重大價值。為此，發達國家借助自身的經濟和研發能力優勢，通過合作研究、出資購買，甚至剽竊的方式，大肆攫取發展中國家的遺傳資源，并在此基礎上研發新的技術或植物品種，并通過申請專利、技術轉讓等商業化途徑獲得巨大商業利潤。另一方面，發達國家還借助西方現行的知識產權規則，非但不承認這些遺傳資源的來源，不支付這些“原料”開發及保護的任何費用，讓提供遺傳資源的發展中國家分享相關研發成果的惠益；相反，還通過專利權、植物品種權等知識產權形式，向發展中國家收取高額的遺傳資源研發產品使用費。這使得作為遺傳資源提供方的發展中國家，經濟上蒙受巨大損失，相應的權益非但沒有得到應有的保護，原有遺傳資源的使用權益甚至還受到了限制或排除，成為了新一輪的遺傳資源開發及利用過程中的受害國。

顯然，國際社會在不斷強化遺傳資源生物技術研究成果的知識產權保護同時，卻忽略了對遺傳資源生物技術創新的源泉——遺傳資源所有者的知識產權惠益保護。一定程度上，在當前遺傳資源意味著巨大戰略性價值的時代背景下，相關的歐美知識產權規則已經演變成為發達國家掠奪發展中國家的工具。這顯然對發展中國家（作為遺傳資源主要提供方）極不公平。這種不公平的利益分配也加劇了“遺傳資源研發后的知識產權歸屬及其惠益分配的系列糾紛”，進而也使之成為當前一個急需研究解決的課題，已經引起了包括發達國家在內的廣泛關注。無疑，從目的與價值追求看，相應的知識產權制度的形成及機制運行已呈現出受控于處于強勢地位的遺傳資源使用及研發方的利益取向，從而影響對處于經濟及技術弱勢的遺傳資源提供方的真實需求的關注。進而從根本上影響知識產權惠益在遺傳資源提供方與使用研發方的合理分配及分享。在此背景下，一方面，需要建立一系列公正、有效的遺傳資源利用及其知識產權惠益分享的國際條約與國內制度，另一方面，需要各國（尤其發展中國家）積極提升各自在“現代戰略性資源——遺傳資源”領域的保護及博弈能力。這無疑對于公平分享遺傳資源知識產權惠益，提高各國保護遺傳資源的意識及積極性，實現人類對遺傳資源的可持續利用，有著非常重要的意義。而與此同時，從更深層次看，這也是對當前國家生態治理體系及治理能力現代化的一次重要檢驗，也為國家治理體系及治理能力現代化提供了一個“生發于傳統、深入到生態治理”的視角。