印度競爭法的域外適用及其對發展中國家的啟示

尹雪萍

（魯東大學 法學院，山東煙臺 264025）

【比較借鑒】

印度競爭法的域外適用及其對發展中國家的啟示

尹雪萍

（魯東大學 法學院，山東煙臺 264025）

傳統競爭法具有嚴格的地域性，不可適用于域外的限制競爭行為。隨著國際經濟交往的日益頻繁，跨國貿易的不斷發展，很多限制競爭行為具有了遠程效果，競爭法的屬地性特征日趨淡化，域外效力逐漸得到認可。競爭法的域外適用不同于傳統國際私法中的域外適用，其從產生伊始便飽受爭議，但實踐中幾乎所有的發達國家的競爭立法中卻都包含有域外適用效力的條款。發展中國家的競爭立法起步較晚，在不斷深入的國際經濟交往過程中飽受跨國限制競爭行為之害，也逐漸認識到競爭法的重要性以及競爭法域外適用的必要性。印度在競爭法的制定和實施方面走在發展中國家的前列，印度競爭法的域外適用問題在不斷的執法探索、司法解釋和立法更迭中經歷著從不確定到明確否定再到有所發展的過程。這樣的發展過程也給廣大發展中國家帶來諸多啟示。

印度競爭法；域外適用；國際私法；發展中國家

第二次世界大戰前后，發展中國家在工業化的過程中產生了壟斷現象并開始嘗試通過競爭法實現反壟斷和促進競爭的目的。印度正是少數較早嘗試競爭法立法和實踐的發展中國家之一，早在1969年就頒布了第一部競爭法《壟斷與限制性貿易行為法》（The Monopolies and Restrictive Trade Practices Act,1969，簡稱MRTP法）。此后，該法經歷了9次修訂，直至2002年印度新《競爭法》頒布。相比大多數發展中國家，印度在競爭法領域有著更加豐富而深厚的立法和實踐經驗。近年來，隨著國際交往的日益密切，跨國限制競爭行為也日漸猖獗，而發展中國家競爭法的立法不足或執行不力則進一步放大了這種行為的危害性，正是基于這樣的背景，印度立法者、司法者開始關注競爭法的域外適用問題。印度對于競爭法域外適用問題態度的轉變以及在制定和實施法律中所遇到的各種問題給包括中國在內的廣大發展中國家諸多啟示。

一、競爭法的域外適用不同于傳統國際私法中的域外適用

隨著國際貿易自由化和全球化的不斷推進，各種限制競爭行為的跨國性特征也越來越明顯，很多限制競爭行為具有了遠程效果，即發生在某國境外但卻對該國國內的市場競爭秩序產生影響。這種影響可能是有利的，也可能是不利的。為了糾正可能產生的不利影響，各國要么主動、要么被動的選擇將國內競爭法的效力從領域內延伸至領域外，即規定了本國競爭法可以被適用于發生在本國境外但卻對本國競爭產生不利影響的行為。而在此之前，根據一般的國際法原理，能被域外適用的法律是私法，也正是在這樣的基礎上產生了以涉外民商事關系為調整對象的國際私法。

競爭法的域外適用不同于傳統國際私法意義上的域外適用，主要區別在于：

首先，對象性質不同。傳統國際私法意義上的域外適用的對象是私法，按照最早提出公法和私法劃分標準的法學家烏爾比安的解釋，私法是關于私人利益的法律，而公法是有關公共利益的法律。根據一般的法律理論，公法的效力具有嚴格的屬地性，一般只能適用于該國主權所及的領域，而不能發生域外效力。隨著社會現象的不斷復雜化，法律的部門分類也越來越復雜，法學界對一些新興法律的法域屬性觀點不一，競爭法便是其中之一。無論競爭法是屬于公法，還是私法，抑或公法私法之外的第三法域，不可否認的是由于競爭法主要是國家通過防止、限制、禁止壟斷和其他限制競爭行為以確保市場競爭體系的正常運轉、實現整個社會的經濟效率，因而帶有明顯的公法特征。也正因如此，傳統意義上的競爭法是一國的國內制度，具有嚴格的地域性，對發生在國外的限制競爭行為不予過問。

其次，連結點不同。所謂連結點可以理解為一種媒介或橋梁，將某一法律和某一特定事實聯系起來，在國際私法上要確定某一涉外法律關系的準據法時，常用的連結點包括國籍、住所、物之所在地、行為地等，而在各國競爭法域外適用的法律實踐中，影響最大的連結點是“效果”，即只要某一行為對國內市場產生或可能產生不利影響的效果，該國競爭法即可以被適用。相比傳統國際私法上的連結點，競爭法域外適用過程中采用的“效果”連結點更加撲朔迷離，具有不確定性，而競爭法本身又與國家經濟利益密切相關，因此這一連結點備受質疑。

最后，從后果來看，競爭法的域外適用更容易導致各國間的沖突。這是由競爭法本身的特點所決定的：一方面，與民商事法律主要與私人利益相關不同，競爭法的規定往往與國家經濟利益相關，因此其規定一般更具彈性；另一方面，與民商事法律規定的趨同性不同，由于各國經濟發展狀況差別很大，各國競爭法從立法目標的側重點到對一般原則的理解再到具體規定都有很大不同，而在競爭法實施過程中政府所采取的一些干預措施又進一步加劇了這種差異性。差異性越大，在競爭法域外適用的過程中越容易與他國競爭法發生沖突。同時，由于競爭法的公法屬性，這種沖突便具有了“公法”色彩，其所帶來的后果往往超出法律沖突本身，不易被解決，有時會影響到兩國間的經濟交往，甚至會影響到兩國正常的外交。

二、印度競爭法域外適用問題的司法闡釋——印度浮法玻璃案和蘇打粉案

從MRTP法（1969年）時期到新《競爭法》（2002年）時期，筆者認為，印度競爭法的域外適用問題在不斷的執法探索、司法解釋和立法更迭中經歷著從不確定到明確否定再到有所發展的過程。印度1969年MRTP法中與域外限制競爭行為相關的法條主要是第14條和第37條，但其中僅涉及到印度當時的競爭執法機構——壟斷與限制競爭貿易委員會（Monopolies and Restrictive Trade Practices Commission，簡稱MRTPC）的域外管轄權問題，整部MRTP法中沒有任何關于該法是否有域外效力的明確表述。因此，在2002年印度最高法院對浮法玻璃案和蘇打粉案*Haridas Exports v. All India Float Glass Mfgrs Association, （2002） 111 Company Cases 617 （SC）.作出判決之前，MRTPC一直認為自己有域外管轄權且MRTP法是有域外效力的。

1996年9月，印度堿制造商協會（the Alkali Manufacturers’ Association of India，簡稱AMAI）針對美國天然蘇打粉公司（the American Natural Soda Ash Corporation，簡稱ANSAC）向MRTPC提出申訴，MRTPC發布單方面的臨時禁令，禁止向印度出口蘇打粉。2000年3月委員會確認了該禁令。與此同時，1998年9月，印度浮法玻璃制造商聯盟（the All India Float Glass Manufacturers’ Association，簡稱AIFGMA）對三家印度尼西亞浮法玻璃制造公司提起了相似的申訴。這一次，委員會兩位委員意見相左，2000年2月以第三位委員支持申訴方而作出裁決，再一次對貨物進口實施禁令。兩起案件被上訴至最高法院，印度最高法院將兩案合并審理，作出判決。

（一）基本案情

1、印度浮法玻璃案基本案情。本案第一被上訴方是AIFGMA，上訴方是印度浮法玻璃進口商Haridas Exports。在1998年3月到4月間，AIFGMA向海關部門提出申訴，聲稱印度尼西亞浮法玻璃制造商與相關印度進口商聯合起來，實施了嚴重的少開發票價格行為。然而，AIFGMA被加爾各答海關部門通知，如有任何不滿，可以向商務部專門處理反傾銷申訴的指定部門提出申訴。1998年5月26日，AIFGMA向指定部門提出申訴，未果。

1998年9月10日，AIFGMA根據MRTP法第33（1）（j）（ja）條，第36A條和第2（o）條向MRTPC提交申訴，聲稱三家印度尼西亞公司制造浮法玻璃，并以掠奪性定價在印度銷售該產品，因此構成限制性和不公平貿易行為。申訴書中指出，源自印度尼西亞的浮法玻璃被以CIF155美元/公噸到180美元/公噸的價格出口至印度。自1997年12月到1998年6月期間，有一批浮法玻璃以上述價格運入印度。這些銷售價格是掠奪性定價，因為不僅低于產品在印尼的生產成本，也低于產品生產的可變成本。AIFGMA列舉數字說明浮法玻璃在國際范圍內的估算成本以及在印度的生產成本，從而證明印度浮法玻璃制造商將無法與印尼制造商目前銷售或打算銷售給印度消費者的價格相競爭。據此，AIFGMA主張印尼制造商以155美元/公噸到180美元/公噸的價格銷售浮法玻璃的行為旨在將印度生產商排擠出市場，限制、扭曲并阻止了競爭。這將導致印度企業的減產，隨之發生的生產力閑置以及損失都將迫使企業癱瘓，最終導致企業倒閉，這將對該行業的就業產生直接影響。上訴方Haridas Exports則聲稱，AIFGMA構成印度浮法玻璃制造商卡特爾，事實上，它以低于在印度生產成本的價格出口；上訴人還提出，浮法玻璃在印尼的生產成本本來就低于印度，浮法玻璃并沒有以掠奪性定價出口至印度。

MRTPC主席和一位委員受理了根據MRTP法第12A條提出的臨時禁令申請。但他們之間意見存在分歧：主席參閱1999年1月18日發布的指令，同意申請并限制印尼公司將其浮法玻璃產品以掠奪性定價出口至印度，而Dr. S. Chakravarthy委員則認為應當駁回申請，因為在該階段沒有證據證實掠奪性定價的主張。直到2000年2月9日，第三位成員審理案件后同意主席的觀點，通過了對印尼公司的禁令。

Haridas Exports不服，將此案上訴至印度最高法院。Haridas Exports認為，MRTPC對此案根本沒有管轄權，理由是AIFGMA所提出的申訴主要是出口傾銷問題，根據《海關關稅法》的反傾銷規定，對此類問題存在特定的救濟方式。AIFGMA的律師通過列舉兩種立法的不同，認為反傾銷法既沒有暗示排除MRTP法案的相關規定，也沒有剝奪委員會的管轄權。此外，還進一步援引了在其他國家被廣泛運用、同時在MRTP法第14條有所規定的“效果原則”，以論證委員會對印度境外發生的而對印度產生影響的貿易行為有管轄權。

2、印度蘇打粉案基本案情。本案中的上訴方是ANSAC，被上訴方是AMAI。AMAI作為申請方根據MRTP法第33（1）（d）條、第36A條、第40條以及結合第2（i）條和第2（o）條向MRTPC提交申請。AMAI聯合有34位成員在印度境內從事蘇打粉貿易。在申請中，AMAI主張蘇打粉目前由印度6家公司制造，扣除消費稅銷售給印度消費者的實價是8190到8320盧比/公噸。而ANSAC包括6家蘇打粉生產商，他們通過1983年12月8日簽訂的一份會員協議聯合起來形成出口卡特爾。根據這份協議，6個生產商同意他們自己或子公司所有的出口銷售都通過ANSAC（根據1918年《美國出口貿易法》的規定組建的一個公司）。AMAI還提出，ANSAC試圖進軍印度市場，以低于印度生產商的價格銷售，它以CIF132美元/公噸的不合理低價向印度消費者出售美國蘇打粉。ANSAC是美國蘇打粉生產商卡特爾，很有可能影響印度市場上合理和真實價格水平的維持，考慮到對本地蘇打粉生產和供應的負面影響，申請方認為MRTPC應當對這種限制和不公平貿易行為進行調查并發布臨時禁令限制ANSAC繼續分銷貨物。

基于上述主張，MRTPC1996年9月9日通過臨時禁令，指令ANSAC不要直接或間接的以卡特爾形式向印度出口蘇打粉。指令進一步說明，這并不影響最終調查結果，以及進出口商以各自身份出口蘇打粉到印度的權利。委員會在2000年3月9日最終維持了該指令。

在否認ANSAC構成卡特爾以及向印度出口蘇打粉違反了MRTP法的任何規定的同時，ANSAC在上訴中指出MRTP沒有域外效力，更進一步考慮到反傾銷法的規定，MRTPC根本無權裁決本案。

（二）案件主要爭議點及法院方觀點

印度最高法院將兩案合并審理，在判決中沒有涉及任何事實問題，圍繞各案雙方的爭議點，對“（1）MRTP法能否被域外適用？”和“（2）‘效果原則’在印度是否能夠適用？”兩個問題進行了詳細論證。

1、MRTP法能否被域外適用？法官首先在判決中論證了MRTP法能否在域外適用的問題。MRTP法第1（2）條規定本法應當適用于除查謨和克什米爾州之外印度全境，由此界定了法案適用的地理邊界；第2（e）條定義“goods”（貨物）為：……（iii）在印度供應、分銷或受控的貨物，以及進口至印度的貨物。這里強調“in India”和“into India”。本案中，涉及到的是意圖進口至印度的浮法玻璃。鑒于本條規定，只有進口至印度的貨物才屬于第2（e）條中的“貨物”。因此委員會只能對“進口至印度的貨物”行使管轄權。如果進口尚未發生，而貨物只是意圖進口到印度，都不屬于第2（e）條范圍內的“貨物”。第14條規定：任何有關生產、儲存、供應、分銷或控制貨物或提供服務的行為，實質上構成壟斷、限制或不公平貿易行為，即使該行為的當事方不在印度境內從事貿易行為，委員會也可以根據本法對在印度實施的這部分行為作出指令。也就是說，只有針對與貨物在印度的生產、供應等相關的那部分壟斷、限制性或不公平貿易行為，才能發布指令。法官通過對上述法條進行字面解釋，得出結論MRTP法不能被域外適用。

2、“效果原則”在印度能否適用？“效果原則”是美國競爭法域外適用的主導原則之一，雖然一方面遭到很多國家的反對，但另一方面又紛紛效仿。那么，如果行為發生地和協議簽署地在印度境外，但結果的不利影響發生在印度境內，MRTPC是否有管轄權呢？法官認為，MRTP法的序言表明本法的立法目的是禁止任何限制性貿易行為。第37條授權MRTPC調查任何限制性貿易行為，如果它認為該行為不利于公共利益，委員會可以通過指令要求停止或者禁止重復該行為。第2（o）條和第2（u）條分別對“限制性貿易行為”和“貿易行為”進行界定，其中并沒有明確指明行為應當是由在印度境內的某一主體實施。

法官認為，對“限制性貿易行為”的認定本身，都是與在印度境內產生一定的效果相關聯的。例如，第2（o）（ii）條中規定，操縱交易價格或交易條件，或影響市場上供貨商的流向，但必須對消費者增加不合理的成本或負擔，構成限制性貿易行為。也就是說，“操縱交易價格或交易條件，或影響市場上供貨商的流向”本身并不構成限制性貿易行為，還必須產生“對消費者增加不合理的成本或負擔”的后果，才構成限制性貿易行為。這類法條事實上承認了“效果原則”。法官進一步指出，即使一項交易在印度境外實施，例如導致以掠奪性價格出口至印度的交易，但如果它產生了阻止、扭曲或限制印度市場內競爭或在印度境內引起限制性貿易行為的效果，則“效果原則”賦予MRTPC發布指令的權力。法官認為，如果MRTPC無權管轄這部分本質上具有限制性的貿易行為在印度的部分，則意味著印度境外的主體能夠繼續從事這種在印度境內產生不利影響的行為而不受處罰。競爭法，例如MRTP法，是一種應對跨境經濟恐怖主義的機制。因此，即使這種協議可能在委員會屬地管轄權之外形成，但如果它導致了在印度境內的限制性貿易行為，那么委員會有權根據第37條對此類限制性貿易行為發布適合的指令。

（三）最終結論

印度最高法院最終認為：第一，反傾銷規定本身并沒有剝奪MRTPC的管轄權；第二，只有在印度境內實施了與進口貨物或其他有關的限制性貿易行為，MRTPC才可以采取措施；第三，根據法案第33條，只有協議的任何當事方在印度境內從事貿易行為，才可以對協議進行登記。但這并不是說如果協議在印度境外簽訂但在印度境內引發限制性貿易行為，MRTPC就沒有管轄權。“效果原則”將適用，第2（o）條結合第2（u）條和第37條授權MRTPC可以對印度境內的限制性貿易行為發布合適的指令。本案中，MRTPC不能禁止進口，但可以發布指令對進口后進行限制，例如不得在印度境內以根據第37條被視為是限制性貿易行為的方式銷售進口貨物。

綜上，印度最高法院決定依法駁回MRTPC禁止印尼出口商出口浮法玻璃至印度以及ANSAC出口蘇打粉至印度的指令。

（四）對該判決的評述

印度最高法院的這份判決在印度國內引起強烈反響，被認為是具有里程碑意義的，其中一個重要原因即印度最高法院在該判決中首次對印度競爭法（1969年MRTP法）的域外適用問題作出明確表態。法官通過對MRTP法各項法條進行解釋，得出結論：一方面MRTP法本身并沒有域外效力；另一方面MRTP法中包含了“效果原則”，因此，MRTPC可以調查任何限制性貿易行為，如果認為該行為有損公共利益，也可以發布指令，但只能針對在印度實施的那部分行為發布指令，而不可以對印度域外部分的行為發布指令。印度最高法院有關這一點的論證是否科學、嚴密、符合邏輯，我們暫且不論，但至少在沒有明確立法規定和細致、完整法律解釋的情況下，最高法院在該案中給出的明確解釋對之后的競爭法立法和司法活動有重要指導意義。

但從另一方面來看，這份判決中也存在很多問題，特別是關于MRTP法是否有域外效力問題以及對“效果原則”的認定方面，是值得商榷的。筆者認為，印度最高法院這份判決中的表述前后存在矛盾，沒有準確把握競爭法的域外適用問題與“效果原則”的關系，或者從另外一個角度講，混淆了域外管轄權和法律域外適用的概念。

從競爭法域外適用問題的發展歷史來看，競爭法的適用起初遵循嚴格的屬地主義，后逐步背離屬地主義，到1945年的美國鋁業公司案美國首先徹底拋棄了競爭法嚴格的屬地主義適用原則，確立了“效果原則”作為競爭法域外適用的依據，即《謝爾曼法》可以適用于發生在美國領域之外，但在其境內市場產生不利效果的行為。可見，“效果原則”是作為競爭法域外適用的依據而產生并發展的，換言之，適用“效果原則”是以承認競爭法具有域外效力為前提的。承認國內競爭法有域外效力是第一個層次的問題，而進行域外適用的依據是什么，或者說如何進行域外適用是第二個層次的問題。無論是美國，還是歐盟，都首先認可了競爭法的域外效力，然后再尋求域外適用的依據，美國法院以“效果原則”、“合理管轄原則”、“國際禮讓原則”等為依據，而歐洲法院則以“單一經濟體理論”、“履行地原則”等為依據。

乍一看印度最高法院的這份判決的確讓人摸不著頭腦，一方面通過對MRTP法條的字面解釋否認MRTP法具有域外效力，而另一方面又通過對其他法條的解釋認為MRTP法中是認可“效果原則”的，這種論斷前后矛盾，完全忽略了“效果原則”生存的土壤是“競爭法有域外效力”，競爭法如果沒有域外效力，“效果原則”又從何談起呢？仔細閱讀判決之后，筆者發現，問題的根源在于此“效果原則”并非彼“效果原則”。印度最高法院認為，MRTPC可以對不在印度境內發生但對境內市場產生不利影響的限制性貿易行為進行調查，這就是承認了“效果原則”，但調查歸調查，如果要采取實際行動，發布指令，則必須滿足兩個條件：第一，該行為不利于公共利益（第37條）；第二，只能對印度境內實施的這部分行為發布指令（第14條）。在美國鋁業公司案中，非美國公司在美國境外構成卡特爾限制對美國出口鋁的數量，美國法院認為本國《謝爾曼法》可以適用，依據是“效果原則”。但如果換成印度，則不能對該卡特爾發布任何指令，除非他們在印度境內實施了某項限制性貿易行為，印度競爭主管機關才可以對在印度境內實施的限制性貿易行為依據本國MRTP法發布指令。可見，印度最高法院所認可的“效果原則”并非有關印度競爭法的域外適用問題，而是有關印度競爭主管機構的域外管轄權問題。

三、印度競爭法域外適用問題的立法變遷

正如前文所述，由于MRTP法時期的競爭立法中未對競爭法自身的域外適用問題有明確說明，在實踐中印度競爭主管機構一直認為自身有域外管轄權且競爭法是有域外效力的，在多起案件中依據MRTP法對發生在印度境外但對印度境內市場產生不利影響的行為發布禁止進口的指令，印度浮法玻璃案和蘇打粉案也在其中。2002年印度最高法院對浮法玻璃案和蘇打粉案的最終判決，撤銷了MRTPC之前發布的禁止進口指令，并在判決中首次明確表態MRPT法沒有域外效力，但MRTPC有權調查任何限制競爭行為，包括發生在印度境外但對印度境內產生影響的行為，如果發現有損公共利益，則可以對發生在印度境內部分的限制競爭行為發布指令。最高法院的這份判決明確了MRTP法的效力范圍，也明確了競爭執法機構的調查權范圍以及可發布指令的對象所處的空間范圍。

2002年12月印度議會通過了新《競爭法》，新法采用分階段生效模式，原計劃在法律公布3年之后全文生效。但實際情況是新法的實體規定還未生效之前，就經歷了2007年大修。*2003年10月14日，CCI成立，中央政府任命Dipak Chatterji和Vinod K. Dhall分別擔任CCI的第一任主席和委員。在主席就職之前，2003年10月30日，Brahm Dutt向最高法院提起了一起公益訴訟，對CCI主席的任命提出質疑，理由是：根據法律規定，CCI的主席應當有司法背景，而根據該法成立的委員會更像是一個擁有裁判權的司法機關。因此，在《憲法》確立的分權原則的前提下，司法機關的成員應由印度首席法官或其指定機構進行任命，而不是由行政機關進行任命。政府方的論據之一在于“競爭委員會是一個專家機構，對委員會主席有相似與法官或司法官員的任命要求，并不意味著他就是法官或司法官員，這種要求并非印度首創。既然專家機構的主要職能從本質上來說是監管，那么令狀申請中提到的質疑就毫無爭議了。”首席法官V.N.Khare認為，“照這樣的官僚主義做法，政府甚至可以取代最高法院的法官。”然而，在令狀申請待決期，政府建議對法案和規則做出特定修改。據此，2005年1月20日最高法院撤銷了該令狀申請，對規則的執行以及有效性等問題都未做出裁決。正是這一案件推動了2007年《競爭法（修正案）》的出臺。新競爭主管機構2009年才正式運作，取代了原有的壟斷與限制性貿易行為委員會，原MRTP法也直到2009年才失效，新《競爭法》法條陸續分批生效，直到2011年6月1日整部法律才完全生效。

正如前文提及，隨著國際經濟交往的日益頻繁，發展中國家因為缺乏完善的競爭立法或有效的競爭執法能力而飽受跨國限制競爭行為之害。因此，多數發展中國家都在本國競爭法中規定了競爭法的域外效力。印度在競爭法領域有著多年的立法和執法經驗，可以說是走在發展中國家的前列，但新《競爭法》中卻仍未對域外適用問題有明確規定，立法者在立法報告中也未作解釋說明，這令人極為不解。

但值得注意的是，雖然新法中對域外適用問題仍無明確規定，但對比MRTP法卻擴大了競爭主管機構——競爭委員會（Competition Commission of India，簡稱CCI）的域外管轄權范圍。

印度新《競爭法》第32條規定：盡管存在下列情況，根據本法第19、20、26、29和30條的規定，委員會仍有權對此類協議、濫用市場支配地位的行為或企業聯合進行調查，并根據本法規定通過其認為適當的指令，如果此類協議、濫用市場支配地位的行為或企業聯合，對印度相關市場競爭產生或可能產生可估量的不利影響：

（a）在印度境外達成的第3條規定之協議；或者

（b）此類協議的當事方位于印度境外；或者

（c）濫用市場支配地位的企業位于印度境外；或者

（d）在印度境外進行的企業聯合；或者

（e）此類聯合的當事方位于印度境外；或者

（f）任何基于此類協議、市場支配地位或企業聯合的事項、做法或行為發生于印度境外。

按照MRTP法的規定，競爭主管機構可以調查任何限制競爭行為，但其作出的指令必須針對在印度境內發生的限制競爭行為。而依照新法32條的規定，只要限制競爭協議、濫用市場支配地位的行為和企業聯合行為對印度相關市場產生或可能產生可估量的不利影響，印度競爭主管機構便可以對其進行調查并發布指令。此外，很重要的是，根據該條規定，主管機構在調查是否構成“限制競爭協議”、“濫用市場支配地位”、是否屬于需要法律監管的“企業聯合”以及發布指令時所依據的都是“本法”，即印度新《競爭法》。

因此，筆者認為，印度立法者本意應當是認可印度競爭法域外效力的，因為如果沒有域外效力，競爭主管機構又如何將該法適用于那些發生在印度境外但卻對印度相關市場產生或可能產生可估量的不利影響的行為？但倘若該推測是正確的，那么這種對競爭法域外效力的隱晦規定既不符合法律基本理論，也不符合通常的立法習慣，還會在實踐中增加執法阻力。

第一，從理論上講，域外管轄權和法律的域外適用并不是同一回事，一國國內法規定有關機構對某行為有域外管轄權，并不代表一定要適用本國法。根據國際私法的基本理論，管轄權的確定、法律適用以及判決或裁決的承認與執行是相互聯系又彼此獨立的三個環節。首先，確認某國主管機關對某具有涉外因素的行為有管轄權；然后由該機關根據相應的沖突法確認應當適用的實體法，可能是本國法，也可能是外國法，抑或是國際法，并根據該實體法作出判決或裁決；最后才涉及到判決或裁決的承認與執行的問題。

第二，從世界各國的競爭立法實踐來看，一般都會選擇直接明確規定本國競爭法有域外效力，或可以被域外適用。以發展中國家為例，如1994年《巴西保護競爭法》第2條規定：在不違反巴西簽訂的協議和條約的情況下，全部或部分在巴西境內履行或其結果在巴西境內產生影響的行為，適用本法；1998年《南非共和國競爭法》第3條規定：本法適用于所有南非的或對南非有影響的經濟活動；2005年《埃及保護競爭及禁止壟斷行為法》第5條規定：本法適用于在境外實施的對埃及境內的競爭自由產生阻礙、限制和損害的并依據本法構成犯罪的行為；《埃及保護競爭及禁止壟斷行為法實施條例》第3條規定：法律和本條例適用于下列行為：在境外達成的合同、協議或其他安排，對埃及境內的競爭自由造成阻礙、限制或損害的，根據法律構成犯罪的所有行為；2008年《中華人民共和國反壟斷法》第2條規定：我國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。

第三，第32條其實是關于印度競爭委員會的域外管轄權的規定，而其中的“效果原則”并不是幫助用來確認這部競爭法域外適用的標準，而是幫助確認該委員會行使域外管轄權的標準。從理論上講，即使該委員會根據第32條可以對那些“對印度相關市場競爭產生或可能產生可估量的不利影響”而發生在印度境外的行為進行管轄，也并不能得出結論認為：該委員會一定要適用印度競爭法，或者說印度競爭法有域外效力。在這個意義上，筆者認為印度《競爭法》的這一規定稍顯被動，給那些在印度境外實施限制競爭行為的主體留有空間，去否認印度競爭法的域外效力，進而爭取外國法的適用。

四、印度有關競爭法域外適用的立法和實踐對發展中國家的啟示

近些年來，發展中國家紛紛制定本國競爭法以適應國際經濟貿易發展的需要。如前文所述，印度在競爭法的制定和實施方面是走在發展中國家前列的，在大多數發展中國家剛剛著手制定本國競爭法時，印度已經進入了競爭法新一輪的修訂階段，當大多數發展中國家剛剛開始探索如何才能有效實施本國競爭法時，印度已經在競爭法的實施方面積累了豐富的經驗。相比發達國家，印度與其他發展中國家有著更加相近的經濟發展水平和社會文化條件，印度過去遇到的問題可能正是諸多發展中國家今天面臨的問題，印度現在所處的階段可能正是其他發展中國家未來會經歷的階段。因此，印度在競爭法的制定和實施方面會帶給其他發展中國家諸多啟示，無論是經驗還是教訓，都是極有意義的。競爭法域外適用是國際經濟貿易發展到一定階段的產物，發達國家也經歷了從最初的抵制到廣泛認可的轉變。印度有關該問題的執法探索、司法解釋和立法更迭為廣大發展中國家帶來如下思考：

第一，發展中國家應當意識到競爭法域外適用對發展中國家而言的特別重要性和必要性，在立法中應明確規定本國競爭法的域外效力。

跨國限制競爭行為嚴重擾亂發展中國家經濟秩序是發展中國家競爭法必須具有域外效力的直接原因。20世紀70、80年代發展中國家國內緩慢的經濟增長速度和不斷增加的外債，加之80年代末掀起的全球經濟化浪潮使發展中國家面臨新的選擇，特別是WTO的成立為廣大發展中國家帶來經濟發展的新契機。越來越多的發展中國家意識到經濟改革的重要性，對內先后啟動了以促進市場經濟構建、完善市場機制等為目標的一系列改革措施，對外則打開大門，積極吸引外資。然而，尚未做足準備便打開大門、放開市場的發展中國家難以抵御發達國家貿易自由化帶來的沖擊，跨國公司在國際市場上肆無忌憚的實施各種限制競爭行為，對發展中國家的市場產生嚴重的不利影響。正如德國反壟斷法權威專家梅斯特梅克曾指出的，“正是堅持市場開放，防止跨國限制競爭的反限制競爭法規才會出現域外適用的效力。這種效力不取決于立法者對之期望或不期望，規定或不規定。因此，也談不上放棄卡特爾的域外適用。放棄域外適用，國家就不能對企業行為制定一個有效的規則。”*王曉曄：《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，第443頁。

印度在競爭法的域外效力問題上經歷了三個發展階段，即從立法無明確規定階段到最高司法機關的全面否定階段再到新《競爭法》賦予了競爭主管機構域外管轄權階段。印度的實踐一方面說明發展中國家在經濟愈來愈開放的今天必須準備好競爭法域外效力這一武器以隨時應對各種跨國限制競爭行為，但目前還有很多發展中國家尚未賦予本國競爭法域外效力，例如泰國、越南、蒙古、印度尼西亞、斯里蘭卡等國；另一方面也提醒其他發展中國家在立法時直接規定競爭法的域外效力要比印度競爭法中賦予執法機構域外管轄權更具科學性和合理性。

第二，發展中國家應在實踐中積極利用競爭法的域外效力以對抗各種跨國限制競爭行為。據統計，目前世界上大約五分之三的發展中國家都制定了本國競爭法*參見Maher M. Dabbah. International and Comparative Competition Law. Cambridge University Press, 2010: 276-286.，但能夠真正有效實施本國競爭法的發展中國家卻十分有限，以查處國際卡特爾為例，在20世紀90年代，全球共發現39起核心卡特爾案件，涉及31個國家，包括8個發展中國家，但這些案件最終基本都是由美歐查處并收取罰款，涉案發展中國家雖然受損嚴重，但除了巴西之外沒有任何反壟斷行動。*參見梅新育：《“兩拓”合資可成反壟斷法域外管轄實踐案例》http://www.cinn.cn/wzgk/wy/178876.shtml, 2014-09-12。

對發展中國家而言，在立法層面賦予本國競爭法域外效力僅是為應對多種多樣的跨國限制競爭行為準備好武器，如何能拿起武器真正維護本國正常的經濟競爭秩序才是最重要的。競爭法在諸多發展中國家未得到有效實施的原因有很多，有經濟發展定位的原因，有執法機構設置方面的原因，有人力、物力等資源匱乏的原因，也有競爭文化缺失的原因等等。而在發展中國家競爭法諸多條款中，域外適用條款的實踐性差是尤為突出的。很重要的原因在于發展中國家大多對競爭法域外適用僅作籠統規定，一筆帶過，缺乏具體內容，故在實踐中難以得到有效適用。例如，大多數發展中國家競爭立法中的競爭法域外適用條款都采用了“效果原則”，但對“效果”卻沒有進一步的界定，如我國《反壟斷法》規定“我國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”，但這種“影響”到什么程度，我國《反壟斷法》可以適用呢？印度《競爭法》中“對印度相關市場競爭產生或可能產生可估量的不利影響”的表述也有類似問題，如何界定“可估量的不利影響”呢？對在域外簽訂或履行的限制競爭協議、在域外發生的濫用市場支配地位行為和跨國并購行為適用本國競爭法是否適用同樣的“效果”標準呢？發展中國家唯有盡可能的將競爭法域外適用條款具體化、細節化，才能使其在實踐中具有可操作性，成為抵制跨國限制競爭行為這場無硝煙戰爭中最有力的武器。

[責任編輯：王德福]

Subject:On the Extraterritorial Application of the Indian Competition Laws and Its Inspirations for Developing Countries

Author & unit:YIN Xueping （Law School, Ludong University, Yantai Shandong 264025, China）

The competition law with strict territoriality in traditional sense could not be applied to extraterritorial anti-competitive practices. With the development of international trade, many anti-competitive practices have the remote effect. The nature of territoriality tends to fade and the extraterritorial effect is gradually accepted. The extraterritorial application of the competition law is different from the extraterritorial application in traditional international private law. It has been controversial since it emerged, but it exists in most domestic competition laws in practice. The competition laws started late in developing countries, which suffer from multinational anti-competitive practices with the increasing international economic cooperation and realize the importance of the competition law and the necessity of its extraterritorial application gradually. India is considered as one of the leaders of developing countries in the field of drafting and enforcing competition laws. The issue concerning whether the Indian competition laws have the extraterritorial effect went through three phases, namely the ambiguous, negative and positive phases. These developments bring a lot of inspirations for developing countries.

Indian competition laws; extraterritorial application; international private law; developing countries

2014-11-26

尹雪萍（1981-），女，山東煙臺人，法學博士，魯東大學法學院講師，研究方向：國際競爭法。

D99

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1009-8003（2015）01-0142-08