論新財產的行政法保護

劉東霞

（吉林大學法學院，長春 130012）

法學研究

論新財產的行政法保護

劉東霞

（吉林大學法學院，長春 130012）

積極國家理念下的政府提供了大量對相對人生存和發展具有重要意義的福利和利益，如社會保險待遇、職業許可、補貼、特許等。這些政府福利和利益是現代社會個人收入的主要來源，是個人財富的重要組成部分，應該得到法律的保護。然而，現存的法律體系對這些政府福利和利益的保護并不完善，理論支持也尚顯不足。為了保護相對人對政府福利的權益，彌補有關政府福利保護在理論和法律救濟途徑上的不足，行政法上可以引入“新財產”的概念。同時，嘗試歸納出中國行政法上新財產的類型，通過類型明確法律應該保護的新財產范圍。在不同類型的新財產之間發生價值沖突時，類型分型能夠從立法政策學的角度提供指引，有利于維持政府福利水平的可持續存在和發展。

新財產；政府福利；新財產類型；法律救濟

不管是出于彌補資本主義體制缺陷而產生的福利國家，還是社會主義體制所必然產生的社會福利，都是現代國家對作為其成員的公民履行義務的積極表現。不同于消極國家時代政府鮮于干涉個人生活的情形，積極國家理念下的政府提供了大量對個人生存和發展具有重要意義的福利和利益，如以養老金為核心的社會保險待遇、公職錄用、職業許可、補貼等。這些政府供給對于個人生活非常重要。出于保護公民個人權益的需要，不應將這些供給視為政府的“恩惠”或贈與物，而應將其看作新財產權利加以保護。

一、新財產的產生

新財產的產生，有其獨特的歷史和社會發展背景。它與福利國家的興起和社會福利制度有著密不可分的關系。在公民權利的發展過程中，自由權比社會權更早受到重視，這與客觀的歷史現實和人民對國家或政府的要求有著不可分割的聯系。人類在18世紀推翻專制政府，進行民主憲政運動，是致力于從國家獲得以生命、自由和財產為核心的自由權。彼時的人民認為，只要擺脫專制政府的束縛，個人憑借自己的勞動就能夠生存。國家對個人的干預越小，越能保障個人的幸福。

到了20世紀，資本主義私有制造成的社會貧富不均問題越來越嚴重，民生凋敝所導致的社會動蕩不安，以及俄國共產主義革命的成功對其造成的影響，促使資本主義國家開始探索從自由競爭的消極國家模式向福利國家轉型，政府供給開始大量出現。20世紀60年代，隨著民權運動的勃興，美國最高法院通過一系列的判例將原屬于州保護的公民權利納入了聯邦政府的管轄，加強了對弱勢群體的保護，極大地推動了權利革命運動。在這種社會背景下，急需要學術界提供一種新的理論來支持弱勢群體對政府的權利主張，至此，新財產理論應運而生。

1964年，賴希教授在雜志上發表《新財產權》一文，第一次正式提出新財產的概念。賴希認為，美國私人財富的形式由于福利國家計劃下的大量政府供給而發生著潛在的變化，政府利用其稅收和其他行政權力不斷釋放著包括金錢、救濟金、服務、專營權和特許權等在內的新財富。并且，這些新財富正在慢慢取代傳統的財富形式，即私人財產權。因此，福利國家計劃使人民的財富逐漸依附于他們與政府的關系。政府按照自己的規定分配供給，并有權隨時撤消已經分配的供給。私人財產權所保障的人格自由和獨立的功能因為政府供給的新財富受到巨大沖擊。因此，他認為，應當把這些政府供給的新財富作為私人財產權來進行保護。為了發揮財產權保障個人人格獨立和自由的功能，撤銷這些新財富也要經過憲法規定的正當程序［1］。

中國作為社會主義國家，本就重視社會福利，改革開放近四十年所產生的貧富不均等社會問題更加促使政府在資源分配上向民生領域傾斜。政府利用行政權力為公民提供了大量福利，如社會保險、社會福利、社會救助、公職的公平錄用、職業許可、補貼、特許及公共服務等。政府供給已經成為個人收入的主要來源。政府福利的產生使得政府與個人之間形成了一種新的關系。個人的生存和發展嚴重依賴于政府提供的福利。政府在提供、消減和撤銷政府福利領域擁有完全的裁量權，個人難以保護其自身的福利利益。在政府供給不斷增加，個人對政府的依賴日盛而福利行政權卻幾乎毫無限制的情況下，法治國隨時都面臨著墮入行政國的危險。因此，中國的行政法也急需一種理論來保護相對人對政府福利的利益訴求。

然而，我國雖然有學者對行政許可，如出租車營運許可證的財產屬性進行過討論，但從整體來看，有關政府福利財產屬性的理論探討并不充分。所以，在實踐上難以進行政府福利保護的制度建構［2］。學界大都將這些新的福利和利益放到社會保障和社會救濟的范疇中進行研究，而且，主要是公共政策學者在研究。政府福利始終沒有獲得一個體系化的理論支持和制度化的保障機制。在這種情況下，借鑒美國行政法上“新財產”的概念，將這些政府福利和利益作為一種新的財產權來進行保護，對于當前中國行政法上福利權益亟待保護而不得的困境可說是一種最適宜的選擇。

二、新財產的特殊性和類型的多樣性

引入新財產的概念對政府福利進行保護，是為了解決相對人對于政府福利迫切的權利需求。但是，新財產畢竟是政府供給的財富，它是以公共財政和其它公共資源為依托的。因此，新財產的供給水平會受到公共資源的限制。為了維持新財產的供給水平，保護最需要政府福利的群體，應當歸納出行政法上的新財產類型，用以明確新財產權保護的政府福利范圍。鑒于公共資源的有限性，在不同類型的新財產發生價值沖突時，類型分析還能夠為政府福利的立法政策提供一定的指引。

（一）新財產的特征

法學界對財產概念的把握是通過特征或標準進行的。民法學者將財產定位在可讓渡上，即可以轉讓給他人，為任何人所擁有。在此基礎上得出判斷財產的兩個標準：一是其本身有價值；二是可以交易或讓渡。與此相對應，認為財產的形態根本上只有兩種：一種是物，另一種是財產性權利。其中，財產性權利成為財產的原因和條件是它們可以以金錢衡量且可以進行交易［3］。新財產作為一種財產，滿足財產所具有的特征，但它又不同于傳統財產，新財產是政府提供的具有財富價值或者能夠創造財富的標的。在表現形式上，它不限于物和權利，而是更多地表現為一種資格、地位、能力和權利。

對新財產的特征進行研究，有助于科學地揭示新財產與傳統財產的區別，進而更加準確地把握新財產的概念和本質。通過對我國有關政府供給的行政立法的歸納和整理，認為新財產具有以下幾個明顯的法律特征：1.被動性。這是從新財產的取得方式角度來說的。新財產是通過政府分配獲得的，相對于民法上財產的取得方式而言，新財產的取得直接受政府意志的左右。誰有資格獲得新財產，獲得什么形式的新財產，何時撤銷新財產的供給，都是由行政機關來決定的，相對人無權決定。2.開放性和不確定性。這是從新財產的表現形式來說的。政府提供的新財產內容豐富，表現形式多種多樣，呈現出開放性、不確定性的特征。它可以是一種津貼，也可以是一種職業或經營資格，還可以是一項許可。總之，新財產的存在形態并不固定。

（二）新財產的類型

鑒于新財產的開放性和不確定性的特征，理論上適宜采用類型化的研究方式對其進行把握。這是因為分類研究可以保證新財產概念的開放性，便于將以后出現的新財產現象都納入新財產的體系進行研究。在政府供給不斷涌現的當今社會，新財產的類型分析便于法律適用者及時尋找到新的政府供給在新財產類型體系上的具體位置，從而作出回應。對新財產類型的劃分不僅能從學理上對新財產現象進行把握，也有助于在法律實踐中針對不同類型的新財產進行不同方式和程度的保護。

類型化分析方法是連接事實與價值之間的認識橋梁。賴希將新財產劃分為專營權、合同、工作、補助、執業許可證及公共資源的使用和服務，這是按照事物性質進行的簡單分類，是一種客觀事實分類，并不能表明新財產對于主體有何意義。這種分類沒有解決我們為什么需要新財產的問題。因此，這里要探索一種對主體有意義的分類方式。合目的性是人類活動的本質之一，人類所進行的一切活動，都是按照其目的進行的。目的是人類對客觀事物是否有價值的一種判斷，而需要是最直接的目的。因此，新財產的類型劃分，應該從其能夠滿足主體的何種需要的角度入手。

1.生存型、發展型和混合型新財產。在人類的諸多需求之中，生存是最基本和最重要的需求。從新財產與個人生存和發展的關系角度，新財產可劃分為生存型新財產、發展型新財產和混合型新財產。

生存型新財產，指的是以滿足相對人基本生活需要為目的的新財產。這種類型的新財產對于個人非常重要，失去這種新財產，個人生活則難以為繼。典型的生存型新財產包括社會保障制度下所覆蓋的社會保險待遇、社會救濟待遇和社會福利待遇。此外，公職的平等錄用、職業許可等作為個人主要的收入來源，也應該納入個人生存型新財產的范疇。

發展型新財產，或稱為營利型新財產，它多以營利為目的，且最大化地促進公共資源的利用和公共服務的獲得。典型發展型新財產包括行政特許經營、公物使用權等。這類新財產由于有著很強的營利性，在政府分配的過程中競爭十分激烈。取得了這種新財產就像獲得了一顆搖錢樹，能夠源源不斷地為相對人創造財富。典型的行政特許包括有限資源的開發利用、公用事業的特許經營和特殊行業的準入。公物使用權是指對國家所有物的使用權。常見的公物使用權包括土地承包經營權、國有土地使用權、采礦權、高速公路收費權等。

混合型新財產兼具滿足生存需要和自身發展（營利）的特征，典型混合型新財產主要是補貼。補貼存在的目的或是為了補償一定政治經濟制度下處于不利地位的群體的利益，或是為了扶持某項事業而設立。出于援助經濟弱勢群體目的的補貼蘊含著深刻的社會補償正義思想，要給那些在現有經濟制度中最少受惠的社會成員帶來補償利益。如《民政部辦公廳關于落實給部分農村及退役士兵發放老年生活補助政策措施的通知》（民辦發［2011］11號）為未享受到國家定期撫恤補助的農村籍退役士兵提供的生活補助。從這點來看，補貼有矯正制度歧視的社會功能。

補貼有時也被國家用作支持某項事業的手段，如《中小企業發展專項資金管理暫行辦法》（2014年）第十條規定對科技型中小企業創新項目給予資助；關于印發《民口科技重大專項后補助項目（課題）資金管理辦法》的通知（財教［2013］443號）、關于印發《戰略性新興產業發展專項資金管理暫行辦法》的通知（財建［2012］1111號）、關于印發《中央補助地方科技基礎條件專項資金管理辦法》的通知（財教［2012］396號）等行政規范對科技創新項目給予的資金補助。

政府給予的補貼有很多不同的表現形式，其中常見的表現形式有稅收優惠、獎勵、補助、扶助、資助、幫助、免費、基金及安置等，有時也直接籠統地稱為“補貼”。這些“補貼”都具有一定的金錢價值，并且覆蓋社會生活的各個方面。從行業角度講，有工業、農林業、能源、環保、服務業補貼；從公共事業角度講，有教育補貼、公共衛生和醫療補貼、公共交通補貼；從社會保障角度講，有最低生活保障補貼，養老、生育、住房、就業及自然災害補貼，流浪乞討人員和殘疾人士補貼等。

生存型和發展型新財產的劃分，有助于認識不同類型的新財產對權利主體的不同意義，也能為政府福利的立法者提供政策上的指引。生存是公民最基本的需求，生存型新財產在新財產類型體系中應該占據最基本和最重要的位置。在公共資源有限的情況下，應該優先分配生存型福利。只有在生存型福利得到保障后，才能進一步分配發展型福利。同樣，在發放補貼時，也應該優先保證經濟弱勢群體補貼的分配。新財產類型體系上的價值序列其實是從立法政策學的角度為政府福利提供保護。

2.政府運營和私營的新財產。從新財產與公共服務供給主體或公共資源利用效率的關系角度，新財產可劃分為政府運營的新財產和民營化的新財產。政府運營的新財產是指新財產的整個配置過程都由是政府負責的新財產。私營新財產是指在新財產的供給中引入競爭性的市場規則，由具備一定資質條件的私人主體通過競爭獲得提供公共服務的資格，從而由私人直接供給的新財產。私營新財產存在的目的是提高公共資源利用效率和公共服務質量。典型政府經營的新財產是社會保險基金，它直接決定了相對人退休后實際領取養老金的很大一部分。私營新財產主要表現為公共服務和公共設施的提供。

福利國家發展到一定程度，無疑會給公共財政和公共資源帶來巨大的壓力，世界范圍內的人口結構老齡化趨勢必然會進一步加劇這種壓力。為此，從20世紀70年代起，歐美福利國家紛紛開始探索福利改革的道路。私人企業強烈的逐利性和高效率，使得私營化或者民營化成為福利改革的一種主要方式，福利國家正在漸漸向“社會投資國家”轉變。我國的公共服務領域也面臨著同樣的問題，為此，國家正積極探索公共服務的民營化方法，例如《民政部關于鼓勵和引導民間資本進入養老服務領域的實施意見》（民發［2012］129號）規定民間資本可以投資建立養老服務機構和設施，提供養老服務。此外，公共交通的民營化也有越演越烈之勢。

政府經營和私營新財產的劃分意義主要在于，在這兩種新財產中，政府角色完全不同。在政府經營的新財產中，政府是新財產的直接管理者，它控制著新財產配置的整個過程。因此，相對人因為新財產配置過程中的權益受損而訴求法律保護時，新財產的責任主體都是政府，法律救濟方式主要是行政復議和行政訴訟。而私營新財產的配置過程由私人主體負責，政府在其中只起到監管作用，相對人的權益主張對象從政府變成了私人組織。此時的私人組織是否需要承擔像政府一樣的責任？這種情況下，相對人的權益受損的救濟方式是行政法救濟還是民法救濟，將會成為政府福利改革中遇到的最重要問題。

三、新財產的法律保護現狀及其完善

（一）現存法律救濟方式存在的問題

目前，我國對新財產的保護，主要是通過行政復議和行政訴訟來進行。新財產的行政復議救濟是指通過上級行政機關對下級行政機關分配、消減和撤銷新財產的行政行為進行監督，以保護新財產接受者的權益。行政復議救濟的依據主要來自《行政復議法》（2009年）和規制某種具體新財產的法律規范，如《社會保險法》第八十三條的規定。

根據《行政復議法》第六條有關行政復議范圍的規定能夠看出，行政復議對新財產所能夠提供的保護是非常有限的。這種有限性表現在以下幾個方面：1.復議法保護的新財產范圍有限。復議法只提供了對許可證、執照、資格證、資質證等證書，以及撫恤金、社會保險金和最低生活保障費的保護。這種零散的列舉式復議范圍難以提供對所有類型的新財產的復議救濟。2.復議法對新財產的保護內容非常有限。針對已經納入復議法保護范圍的新財產，復議法能夠提供的保護內容也是非常有限的。根據復議法的規定，相對人對申請行政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證等證書，或者申請行政機關審批、登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的行為，以及對這些證書作出的變更、中止、撤銷的決定不服的，認為可以提起復議。而對于相對人申請頒發或審批這些證書，而行政機關拒絕頒發或審批后拒絕的行政行為的規制問題卻沒有納入復議范圍，這對于相對人的保護是不全面的。在撫恤金、社會保險金和最低生活保障方面，復議法只對申請發放而行政機關沒有依法發放的問題提供復議救濟，而對于更為基本的行政機關對于領取撫恤金、社會保險金、最低生活保障費的相對人受益資格的裁量，卻沒有進行規制，而受益人資格卻是實際領取這些社會保障待遇的前提條件。事實上，對受益人資格的識別才是真正的法律問題。無論是對新財產的給付、削減還是撤銷，都是圍繞著受益人資格來進行的。

行政訴訟救濟也存在同樣的問題，即對新財產保護的范圍和深度都不夠。根據《行政訴訟法》（2014年）第十二條對行政訴訟受案范圍的規定，法院目前只對行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇和社會保險待遇的情形進行司法審查，而對于相對人受領政府福利的資格問題并沒有審查權。該條第十一項將政府特許經營協議履行過程中的爭議納入了受案范圍，但是對職業許可等其他生存型的新財產的救濟并沒有作出規定。

（二）法律救濟方式的完善

針對政府福利法律保護現狀的不足，理論上和法律上都需要重新審視政府福利的法律性質以對其提供充足的保護。賴希將新財產作為財產權客體進行保護，是因為它們中的大部分事實上已經成為傳統財產的替代品，發揮著與傳統財產同樣的功能。例如，養老金取代了個人為養老而作的投資（如儲蓄），特許和專營專賣取代了傳統的商業信譽。1970年美國最高法院在“戈登伯格訴凱利案”中對賴希的主張做出了回應。布倫南法官引用了賴希文章的觀點，并暗示了從該案起，法院對正當法律程序保護的范圍作了一個擴大的理解，即任何時候，只要是重要的利益被侵害，正當程序保護就可能被提起，新財產被納入正當程序的適用范圍。

我國政府福利面臨著同樣的情形，政府福利正在一步步地取代個人傳統的財產形式，已經與個人生存和發展息息相關。因此，我國擁有引入新財產權理論的土壤。在肯定新財產是權利的前提下，完善現有的政府福利法律保護制度。首先，完善行政訴訟的救濟模式。《行政訴訟法》應該探索對政府福利作為一個類概念的保護。在承認政府福利是新財產的前提下，求諸于《行政訴訟法》第十二條第十二項“認為人身權、財產權等合法權益受到侵犯可提起訴訟”的概括性規定，便是水到渠成的選擇。其實，在解決了政府福利法律地位的問題后，政府福利的法律保護問題就已經解決了。其次，完善行政復議救濟模式。政府福利的行政復議救濟與行政訴訟存在類似的問題，即只列舉了幾項政府福利進行保護，沒有提供政府福利作為一個類的保護。在認可政府福利的財產權地位后，可以將第六條第九項“申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行”和第十一項“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的”的規定作為依據。最后，傳統行政法習慣上將靜態的具體行政行為作為主要的研究對象，而新財產的分配過程中，政府給付、消減或撤銷新財產卻是一個動態的行為過程。因此，新財產的分配過程中，不僅涉及很多具體行政行為中行政裁量權的運用問題，行政程序因素在新財產的分配過程中也會顯得尤為重要。新財產實施過程中應該遵循以下幾項程序性要求：

1.行政公開。這主要包括三個方面：分配過程公開，分配過程中形成的信息公開，分配結果公開。分配過程的公開，可以將行政機關分配新財產的行為暴露在陽關下，便于相對人、上級行政機關、司法機關和社會進行評價、監督。信息公開是現代法治國家基本的行政程序制度，它要求行政機關將作出行政決定的過程中所形成的各種信息（國家秘密、商業秘密和個人隱私除外）以及行政決定的結果向行政相對人或社會公開。信息公開可以實現對行政機關行政決定作出的過程和結果的有效監督。實踐中，行政機關違反行政程序的表現之一就是信息不公開。新財產實施過程中的信息公開可以有效降低公共成本，也可以防止不適格的申請者獲得新財產而損害其他適格當事人獲得新財產的權利。

2.正當程序要素。行政機關作出對相對人不利的決定需要滿足一些正當程序要素，具體包括：（1）事前聽證。在撤銷新財產之前，行政機關必須為相對人組織一次聽證，以便向相對人詳細地說明撤銷新財產的理由和依據，同時，應該為相對人捍衛自己的權利提供足夠的準備證據和理由的時間。（2）聘用律師或咨詢法律意見的權利。如果相對人需要聘請律師向法律專家咨詢相關法律問題，行政機關應當允許。（3）無偏私。例如，利害關系人回避，參與行政決定作出過程的人不能作為裁決者。

在統一的行政程序法典出臺之前，我們只能寄望于立法者充分認識到新財產領域的巨大行政裁量權及其可能帶給行政相對人的損害，在出臺有關新財產的法律時，引入正當程序的要素，以保障相對人的新財產權益。

四、結語

政府供給是國家發展到一定階段后的必然趨勢，新財產權便是法律體系對這一變化所作出的回應。現代社會，大部分資源都掌握在國家手里，政府供給成為我們財富的主要來源。這種變化使得我們強烈地依賴于社會組織體系內的利益，依賴于政府供給。因為在這個體系之外，我們難以保存自己［4］。新財產使得政府與私人之間形成了一種新的關系。為了獲取新財產，私人不得不依賴于政府。在制度不甚完善的情況下，這種機會資源的分配極有可能會引發新的權力濫用空間的出現［5］。

新財產給政府留下了巨大的裁量空間。誰有資格享有這筆財富，享有多久等事項都由政府來決定。因此，在政府大量創造財富，積極行政的時代，行政法應該重視對政府在新財產上權力的規制，防止法治國家墮入行政國家。

［1］［美］查爾斯·賴希.新財產權［J］.翟小波，譯.私法，2006，（2）：194.

［2］高秦偉.政府福利、新財產權與行政法的保護［J］.浙江學刊，2007，（6）：29－31.

［3］高富平.物權法專論［M］.北京：北京大學出版社，2007.

［4］Charles A Reich.The New Property After 25Years［J］.24US F L Rev，（1989－1990）：229－230.

［5］陳宏光，呂成.“新財產權”保護與服務型政府建設［J］.行政法學研究，2007，（4）：126.

〔責任編輯：張 毫 馬 琳〕

D922 ［

］A ［

］1000－8284（2015）03－0115－05

2015－02－27

教育部人文社科規劃項目“行政訴訟案例類型化研究”（11YJA820103）

劉東霞（1984－），女，山西忻州人，博士研究生，從事行政法學研究。