論食品安全管理中的預防原則〔*〕

○ 崔立群，王傳干

(1.東南大學 法學院，江蘇 南京 211189;2.中國建設銀行江蘇省分行 法律事務部，江蘇 南京 210002)

一、預防原則的形成與發展

(一)預防原則的形成背景——工業時代的邏輯悖論

伴隨著人類社會的產生，原本單純的火山噴發、地殼變動等自然事件也變得與人類生存安全息息相關。于是，“風險”便在人與人、人與自然的交互關系中產生。在近代以前，由于受到認識的局限和天命觀的限制，任何災難的發生都被認為是上帝、神或命運的安排。因此，“在中世紀除了一些與風險相關的概念外，并沒有任何真正的風險概念。在16和17世紀這個概念似乎已經有了，西方探險家們在開始他們全世界航行時，他們第一次創造了這個概念?！薄?〕大航海時代，投資者并不是盲目的將資金投給船主或是國家去開拓新的領域，而是要對每一次投資的收入和成本以及其中的投資風險做出充分的科學評估后始得決定?！坝捎谶@個緣故，科學與科學家進入了風險的領域，而不再只是純粹學術的探討與辯論了。”〔2〕

科學進入風險領域征服了人們原始的天命觀，科學技術逐步為人們所崇尚。第一次工業革命后，科技的廣泛運用使人們的生活更加便利。1973年美國著名社會學家丹尼爾·貝爾就曾樂觀的對以“知識理論”為軸心的“后工業社會”(post-industrial society)做出了美好的憧憬。〔3〕然而，貝爾沒有想到讓人們從原始、蒙昧走向現代的是科學，而讓人們從現代走向“失控”(runaway)的也是科學。舉例而言，化學工業解決了人們生活中的諸多問題，但也導致了戴奧辛〔4〕的大量排放。戴奧辛是否對人體有害、何種危害，政府是否需要對其加以管制，以及管制到何種程度的問題便隨之而來。以政府決策程序來看，某一項措施的施行必須建立在充分的科學根據之上。由于倫理道德上的原因，對于戴奧辛的評估并不能以人體為實驗對象，而通常以白鼠為實驗標本，這在科學論證的第一層次的環節就埋下了隱患。其次，風險的有無和概率的大小通常是建立在統計數據的結果之上的。統計是一種經驗式的論證方法，受到來自實驗樣本的多寡和實驗頻率的影響較大。例如，新近發生“法國轉基因玉米致癌”實驗通過對10只老鼠進行兩年的實驗表明美國孟山都公司的轉基因玉米導致實驗鼠腫瘤數量和死亡率上升。這一實驗隨后遭受到眾多科學家的質疑?！?〕上述風險只是科技所蘊含風險中的一小部分，實際情況遠比這要復雜的多。科技的發展和運用似乎陷入了一個“悖論”。在可以預見的將來，人們仍不得不積極面對這一“悖論”。

(二)預防原則的確立——風險社會的法律因應

工業時代的來臨，促使著風險社會理論逐漸發展起來。1986年德國社會學家貝克首次提出了“風險社會”理論?！?〕他認為人類社會已從所謂的“階級社會”(class society)一腳踏進了“風險社會”(risk society)。不同于以往“商品分配”(distributions of goods)作為社會的核心，風險社會的分配是對于“風險的分配”(distribution of bads)?？茖W技術在這一歷史變遷中發揮了核心的作用，因為科技是諸多新風險(new qualities of risks)的誘因(causal actant)。就整個社會而言，這種新型的風險呈現出以下幾種特點:首先，這些風險都是人為的(manmade)，而非單純的自然災害;其次，風險具有全球性，不可避免無法逃脫(inescapable and pervasive);再次，風險不可計算(incalculability)、不能挽回(irreversible)、無法衡量(immeasurable)等。這就導致了社會的基本的和普遍的不安全，然而正是這種不安全感促使了人們開始不斷地反思。由此，作為風險社會應對之策的預防原則逐步為人們所重視和發展起來。

其中最具代表性的是1992年《里約環境與發展宣言》(Rio de Janeiro Declaration on Environment and Development)。該宣言將預防原則界定為，“為了保護環境，各國應根據它們的能力廣泛采取預防性措施。凡有可能造成嚴重的或不可挽回的損害的地方，不能把缺乏充分的科學肯定性作為推遲采取防止環境退化的費用低廉的措施的理由?！薄?〕由此，預防原則的概念及其法律地位得以正式確立。

(三)預防原則的擴張——從環境法到食品安全

第三次科技革命后，生物工程技術興起，轉基因產品迅速發展對傳統食品安全帶來了新的挑戰。“如何處理科學不確定性導致的食品風險與食品安全之間的矛盾，將風險預防原則引用到食品安全領域，就成為立法者利益衡量后的審慎選擇?！薄?〕1992年由聯合國環境規劃署發起的政府間談判委員會第七次會議通過的《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity)雖未明確提及，但其基本精神確是預防原則。2003年《卡塔赫納生物安全議定書》規定，“各締約方應確保在從事任何改性活生物體的研制、處理、運輸、使用、轉移和釋放時，防止或減少其對生物多樣性構成的風險，同時亦應顧及對人類健康所構成的風險?！币虼?，又被稱為“謹慎原則的宣言”。2009年我國《食品安全法》頒行，該法雖未明確規定預防原則，但卻建構了食品安全風險評估及風險檢測制度，在整體規范思路和具體措施上堅持了風險預防的理念。另外，近年來歐洲和中國發生的一系列食品安全事件，更加刺激了人們對于“人命關天”隱憂，針對食品安全之風險預防管理措施的采取已勢不可擋。

二、預防原則之意涵及其外在表征

縱然在諸如歐盟、WTO等區域性、國際性的公約或是其他內國法的諸多規定之中都隱含預防之意蘊，有的甚至明文規定了預防原則(precautionary principle)。但是，對于何謂預防原則，并沒有形成統一、無爭議的概念。在諸多環境與食品安全的國際公約中也鮮有對預防原則概念與內涵作出明確界定，而是經常使用預防策略(precautionary approach)、預防措施(precautionary measure)或是其他描述性語言指示預防原則。我國食品安全法對于預防原則尚未作出明確規定，但在具體的制度設計上卻多有體現。

(一)預防原則之要義

1.預防原則與預防對策

預防原則(precautionary principle)與預防對策(precautionary approach)是否為同一概念呢?確立預防原則概念的《里約環境與發展宣言》原則15〔9〕中既出現了principle也出現approach，可見兩者在英文中并不是同一概念。原則是指在一定法律體系中作為法律規則的指導思想、基礎或本源的綜合的、穩定的法律原理和準則，對立法、執法和司法都有拘束力;而對策是一種理念性的規劃，對具體的司法實踐雖同樣具有指導意義，但卻無實質上的拘束力。預防原則是法律行為的依據，必須予以適用;而預防對策卻只是行為上的考量因素，在適用中更具彈性。因此，“預防性策略(precautionary approach)應該可被解釋為基于預防原則之理念，以審慎地對于不具科學明確性之環境風險，進行風險管理之決策方式。相對于預防原則為一項法律原則，預防性策略所表彰的是一種理念或制度概念。”〔10〕

2.預防原則與預防措施

另外一個容易與預防原則(precautionary principle)相混淆的概念是預防措施(precautionary measure)。預防措施一詞在各種國際性公約中也被經常用到。例如，《關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》(Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Layer)在序言中規定，“決心采取公平地控制消耗臭氧層物質全球排放總量的預防措施，以保護臭氧層，而最終目的則是根據科學知識的發展，顧到技術和經濟考慮，來徹底清除此種排放?！薄白⒁獾絿液蛥^域兩級上已經采取的控制某些氟氯化碳排放的預防措施?！薄?1〕該議定書中明確規定了預防措施，對預防原則并未提及，因此有學者將這一規定視為對于預防原則的規定，這種觀點有失偏頗。預防原則與預防措施至少在以下幾個方面存在很大的差異和聯系:一是，預防原則是一項抽象的法律原則，而預防措施是一系列的具體辦法和制度。法律原則只能起到指導性作用，不能解決具體問題，問題的解決最終要靠預防措施;二是，預防原則具有穩定性，而預防措施具有臨時性。之所以預防措施具有臨時性是因為當某一事項被認為存在潛在風險而缺乏充分有效的科學證據時，為保證生命健康的安全而采取預防措施。該措施的施行勢必配合后續的科學研究和證明。當風險被證明為假象時，相應的預防措施也就當然隨之廢棄。反之，風險被證明確實之時，預防措施也就自然轉化為管制措施。因此，無論如何預防措施都只是一種臨時性的舉措，而預防原則本身卻是恒久的;三是，“預防原則是為預防措施的制定之法律依據，而預防措施則為運用預防原則所制定之措施?！薄?2〕預防原則為預防措施的制定提供了法律上的正當性，預防措施使得預防原則得以真正的貫徹落實。由此可見，預防原則與預防措施之間的差別是很明顯的。

3.預防原則的內涵與層次

對于預防原則各個國家或地區都有各自不同的看法，各個不同公約中也有不同的規定。但總體上看，主要可劃分為兩種類型，一是弱預防原則，二是強預防原則。強勢預防原則主張一旦產生風險便需采取預防措施。如1998年《溫斯布萊德聲明》規定，“當一項活動對人類健康和環境產生了威脅時，即使因果關系不能從科學上完全證明，也應當采取預防性的措施。在這里，應當由該活動的主張者，而不是公眾，承擔相應的舉證責任”?！?3〕

(二)預防原則在我國食品安全法中的表現

我國食品安全法律體系是以《食品安全法》為核心，由法律、行政法規、部門規章、地方性法規及相關的司法解釋共同組成。上述各法律文本雖然在立法上堅持了“以預防為主”的思路，且對于預防監管措施也不乏具體規定。但總體上而言，對于預防原則的貫徹和落實缺乏高度性、系統性和完整性。這是因為長期以來，食品安全問題在我國主要表現在食品供給安全方面，對于食品的“軟安全”關注較少。隨著市場經濟的發展與綜合國力的增強，“后溫飽時代”的食品危機卻不斷上演，食品“軟安全”問題逐步受到重視。對于食品“軟安全”的預警機制逐步得以建立。2001年國家質檢總局公布《出入境檢驗檢疫風險預警及快速反應管理規定》，“‘預警’是指為使國家和消費者免受出入境貨物、物品中可能存在的風險或潛在危害而采取的一種預防性安全保障措施?！笨伤闶菍︻A防原則的首次明文規定。我國2009年頒布施行的《食品安全法》第11條規定，“國家建立食品安全風險監測制度，對食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素進行監測?！钡?3條規定，“國家建立食品安全風險評估制度，對食品、食品添加劑中生物性、化學性和物理性危害進行風險評估。”該法雖未明確規定預防原則，但卻設立獨立章節規定了安全風險監測和評估制度。從總體上建構了我國食品安全風險預防監管機制。

三、預防原則的適用與限制

預防原則從產生之日起就飽受爭議，特別是關于預防原則的適用與限制。其中最為典型的案例當屬歐盟與美國關于轉基因產品(GMOs)的貿易糾葛。基于對轉基因產品的安全的疑慮，“從1998年到2003年，歐盟沒有批準過任何一種新的轉基因食品上市，從而形成了一種‘事實上的禁令’，這引起了美國的極大不滿。”〔14〕2003年5月美國聯合加拿大、阿根廷和埃及，向世界貿易組織(WTO)提出了申訴，要求世貿組織對歐盟關于轉基因產品的“禁令”展開調查，并請求歐盟取消關于5年內禁止進口轉基因產品的相關規定。2006年11月21日，世貿組織宣布歐盟禁止進口轉基因產品的行為“違反了國際貿易規則”。由此可見，即便是科學與法律都非常發達歐盟與美國在關于預防原則的適用也存在重大的分歧。其實這并不難理解，預防原則本就根源于對科學不確定性的防護，而科技愈是發達其潛在的風險就愈多，科學與安全間的博弈也就變得愈加復雜。因此，在對于預防原則適用必須堅持“謹慎第一，科學次之”的立場。

(一)預防原則的啟動

1.科學不確定性

科學不確定性是指“在知識的生產、應用，以及利用知識進行決策的過程中，顯示了種種不確知或不知道(not-knowing)?！薄?5〕包括兩種情況:“第一，根據常理推斷，一項活動理應會造成某種環境風險或危害，只是欠缺明確的科學證據來證明該風險是否會發生;第二，某種風險將會發生或可能已經存在，但無法證明造成該風險的原因為何，即所謂的因果關系不明確?！薄?6〕當然還有一種情況從理論上來講也應屬于科學不確定性，即是基于人們認識的局限而完全不能知道或預測，但事實上卻客觀存在的。這種科學不確定性完全不能為我們所認知，也就無從談起如何預防了，因此在實際運用過程中應將其排除在外。雖然科學本身具有不確定性，但科學的不確定性仍需要建立在科學實驗與評估的基礎之上。這種不確定性必須是具體的不確定性，而不是抽象的不確定性，否則就只能是主觀上純粹的臆測。

2.風險(Risk)

所謂風險簡單地來講就是指不確定的損害發生的可能。風險的這一表述雖然簡單，但是在實踐運用過程中卻非常難以界定和掌控。“因而理智的、現實的選擇便是，既要允許一定程度的風險活動存在，又要禁止相當程度的風險活動?！薄?7〕至于這種程度如何把握，見仁見智。

何種風險程度能夠觸發預防原則的啟動?筆者認為，應秉持弱預防的立場。“通常意義上，面對風險，人類社會應該對其作出反應，但是，并不是所有風險，法律都應該對其有所作為?！薄?8〕因此，預防原則的適用應限定在嚴重或不可逆轉損失的范圍之內。至于何為嚴重或不可逆轉，可從兩個方面加以考量:一是，風險可能性的大小，災害發生的可能性越大，則風險愈嚴重。反之，則愈輕微;二是，風險可能帶來災難的社會可承受度。假設預估的風險已經發生，社會可承受能力愈大，則風險愈小。反之，則愈大。當兩者都達到了嚴重的程度，得啟動預防原則。當然，有很多風險本身超出了科學所能預料的范圍，當然也就超出了預防原則的考量范圍。還有一些風險在理論上已達到了嚴重或不可逆轉的程度，實踐中是否要采取預防原則，則應屬于公眾參與下的裁量問題，視公眾選擇而定。

3.無罪推定抑或有罪推定

無罪推定是一項法律實務上的基本原則，是指對被告人的指控未充分、確鑿、有效的證據，不能證明其有罪，就應推定為無罪。這一原則在刑事司法領域對于保障被告人的訴訟權利、訴訟地位至為重要。但是，無罪推定是否能夠適用到存在科學風險的食品領域，則不無爭議。如，1964年美國衛生總署向社會發布警告稱吸煙可導致肺癌，并于1965年通過聯邦卷煙標簽和廣告法案，開始實行煙草管制。而煙草廠商則聘請了一群科學家質疑煙草與癌癥之間的關系，主張政府不應在尚未有充分科學證據的情況下，采取煙草管制措施。〔19〕但是由于現代科技所產生的風險往往無法提供確切、充分的證據，或者一旦等到證據充分時，很多人將會因此而付出沉重的代價。因此，基于人們健康、安全的考量，食品安全應力行有罪推定原則。實際上，無論是有罪推定還是無罪推定其根本價值取向都是一致的，前者是針對風險，而后者是針對因其風險的人。

4.舉證責任與證明標準

依據傳統“誰主張、誰舉證”的法理，證據責任本應由主張采取預防原則的一方承擔。但“在預防原則之下，卻隱含了如果不能證明一項活動無害于環境之前，基于預防之理念，該活動之進行應該受到限制或禁止;換言之，在預防原則之下，舉證責任會因而轉到污染者身上。”〔20〕因此，是否得基于預防原則而采取預防措施采取“舉證責任倒置”的方法，即由行為人承擔其產品不具有相關危害的證明責任。這并不意味著主張采取預防原則的一方不承擔任何證明責任，預防措施的采取必須給予科學合理的懷疑，而不是抽象的主觀臆斷，即必須有證據證明產品存在某種風險的可能。而產品的提供者則必須針對這種“合理的懷疑”，提供充分、確鑿的證據證明此種風險并不存在。

(二)預防原則的適用

1.成本效益原則

從理論上講，生命健康要重于經濟利益，經濟效益應次于預防原則。但在實際社會選擇的博弈過程中，對于生命健康的隱憂往往在經濟利益面前黯然失色?！摆吚笔侨祟愄烊坏谋拘裕@種本性造就了人們敢于冒險的精神，從而導致了忘我的利益追求。因此，基本權利的保障，必須將利益衡量后的所得與生命安全重新加以衡量。由此，風險社會背景下的成本與效益原則的衡量實際上應包括兩個環節:第一環節是單純的經濟成本的衡量，是統計數據的衡量;而第二環節則是經濟所得與生命健康之間的衡量，是社會選擇的衡量。由此，預防原則與經濟效益之間便不再有非我即他的明顯界限，而是“你中有我，我中有你”的社會選擇。

2.比例原則

比例原則是行政法的一項重要的基本原則，是指行政主體實施的行政行為所達到的目標和相對人之間的權益應有適當比例，將對相對人所產生的不利影響應限制在盡可能小的范圍之內。比例原則具有三個特性，即“必要性、妥當性和相稱性?！薄?1〕即要求基于預防原則所采取的預防措施是必要的、妥當的，與所追求的目的之間要具有相稱性。比例原則在具體的適用過程中同樣也會遭受來自經濟效益的挑戰，在傳統政績觀的誘使下往往難以得到真正的落實。如對于我國生牛乳收購標準降低，有關方面宣稱，“提高標準，倒逼質量提升，這樣的想法是不錯，可是如果脫離了實際情況，就可能導致乳業重創。”〔22〕由此可見，預防的實際運用必須要扛得住經濟效益的巨大誘惑。

3.同等對待原則

同等對待原則又可稱為一致性原則或不歧視原則，是憲法上“平等原則”在行政法上的具體化。在預防措施的運用中，同等對待原則“主要追求達成公平的保障水平，避免預防措施出自武斷或以保衛為目的，對于不同地區及來源的同類的產品，必須給予相同待遇，以避免爭端，并達成預防原則適用的一致性?！薄?3〕同等對待原則包括三種情況:“一是同等情況同等對待，要求行政主體在同時面對多個相對人時應一視同仁;二是不同情況區別對待，要求行政主體在實施行政行為時應認真區別各相對人的具體情況;三是比例對待，要求行政主體應按照不同情況的比重設定相對人的權利義務?！薄?4〕

四、結語:基于預防原則的食品安全監管制度

隨著科學技術的發展，食品安全問題早已超出了“有毒”亦或是“無毒”的界限。對于食品安全的管理也早已逾越了“安全即允許，有害即禁止”的邏輯。它往往涉及風險可能性的大小判斷，以及對于食品安全閥值的設定。且預防原則作為食品安全法中的一項基本原則，其本身并不能直接產生效力，還必須建構相應機制予以落實。2009年我國《食品安全法》出臺后，諸如食品安全經營許可、食品安全標準、食品安全強制檢疫、食品安全標簽等預防性監管制度相繼得以建立和完善。但在預防原則本身并沒有得到真正的確立，基于預防原則的風險管理制度還遠未達到完善的程度。特別是在以經濟發展為中心的當代中國，社會本身就缺乏風險預防意識，更宜未雨綢繆，在制度上嚴格規范，恪守預防原則。因此，明確預防原則，制定、清理相關法律、法規及規范性文件，構建體系化的風險監管制度當是我國食品安全管理長治久安之策。

注釋:

〔1〕〔英〕安東尼·吉登斯:《失控的世界》，俞可平譯，南昌:江西人民出版社，2001年，第16頁。

〔2〕黃之棟、黃瑞琪:《管不管都危險:論風險的管制與管制的風險》，《科技法律透析》2010年第7期。

〔3〕〔美〕丹尼爾·貝爾:《后工業社會的來臨》，高铦、王宏周、魏章玲譯，北京:新華出版社，1997年。

〔4〕戴奧辛(Dioxins)是210種不同化合物的統稱，化學工業的副產品，它們常常在工業制造過程中排放，尤其像煉鋼廠、瀝青拌合廠、水泥窯爐等。

〔5〕http://discovery.163.com/12/0923/09/8C318J5C000125LI.html?from=index.

〔6〕〔德〕烏爾里希·貝克:《風險社會》，何博聞譯，北京:譯林出版社，2000年。

〔7〕中文本見:http://news.xinhuanet.com/ziliao/2002-08/21/content_533123.htm;英文本見:http://wenku.baidu.com/view/140948d549649b6648d74797.html。

〔8〕孔繁華:《論預防原則在食品安全法中的適用》，《當代法學》2011年第4期。

〔9〕在該條約的標準版中文譯本中將precautionary approach譯成預防措施，筆者認為此處譯為預防對策更為恰當，而預防措施應是precautionary measure。

〔10〕〔12〕?；葜?《預防原則之研究——國際環境法處理欠缺科學根據之環境風險議題之努力與爭議》，《臺大學法學論叢》2005年第3期。

〔11〕關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書(Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Layer)〔EB/OL〕.http://www.zhb.gov.cn/ztbd/hjr/gjcyr/gjgy/200409/t20040903_61144.htm.

〔13〕See Wingspread Conference on the Precautionary Principle，http://www.sehn.org/wing.html.

〔14〕《世界貿易組織宣布歐盟禁止進口轉基因產品“違規”》，《中國食品學報》2006年第6期。

〔15〕徐凌:《科學不確定性的類型、來源及影響》，《哲學動態》2006年第3期。

〔16〕高曉露、孫界麗:《論風險預防原則的適用要件》，《河北法學》2007年第3期。

〔17〕許發民:《風險社會的價值選擇與客觀規則論》，《甘肅政法學院學報》2008年第5期。

〔18〕李秋高:《論風險管理法律制度的構建——以預防原則考察為中心》，《政治與法律》2012年第3期。

〔19〕See Michaels，D.(2005).“Doubt is their product.”Scientific American 292(6):95-108，Mooney，C.(2006).The Republican war on science.New York，Basic Books.

〔20〕A.Jordan and T.O’Riordan，The Precautionary Principle in Contemporary Environment Policy and Politics，in C.Raffensperger and J.Tickner(Eds.)Protecting Public Health and the Environment，15，27(1999，Washington，D.C./Covelo，California:Island Press).

〔21〕〔24〕周佑勇:《行政法基本原則研究》，武漢:武漢大學出版社，2005年，第67、214頁。

〔22〕侯雋:《專家稱乳業新國標倒退25年制定時備受乳企干擾》，《中國經濟周刊》，2011-7-5。

〔23〕洪德欽:《WTO法律與政策專題研究》，北京:中國人民大學出版社，2004年，第138頁。