法醫從事醫療損害鑒定的依據

曾恩泉，陳伯禮，鄧振華，陳紅

(1.川北醫學院法醫學系，四川 南充 637000;2.重慶大學法學院，重慶 400044;3.四川大學華西基礎醫學與法醫學院，四川 成都 610041;4.川北醫學院附屬醫院，四川 南充 637000)

《侵權責任法》實施至今，醫療損害侵權案件的鑒定依然在醫學會鑒定與法醫學鑒定的軌道上繼續運行。學界圍繞如何建立符合中國國情的統一的醫療損害鑒定制度進行了熱烈的討論和研究，有觀點認為，基于《醫療事故處理條例》所建立起來的醫學會鑒定制度已經比較完備和成熟，而法醫既不懂醫也不懂法，醫療損害鑒定應當由醫學會鑒定［1－3］。對此，有必要對法醫從事醫療損害鑒定的歷史、現實和法律依據進行梳理和考察，為建立符合中國國情的醫療損害鑒定模式提供參考。

1 法醫從事醫療損害鑒定的歷史由來已久

法醫在醫療事故糾紛案件的鑒定中發揮重要作用的歷史可以追溯到民國時期。民國早期因缺乏專門性鑒定機構和鑒定人，法院受理的醫事訴訟案件常常不經過醫學鑒定即進行審判［4］。知名學者梁啟超被北京協和醫院誤切腎臟成為早期最著名醫療案件。當日因為值班護士術前用碘劑錯標手術部位，手術醫生也未仔細核對，而將其健康右腎切除。術后醫師立刻發現失誤，醫院考慮“協和醫院的名聲攸關”而將這一重大醫療過失事件作為“最高機密”封藏，有關責任人調離醫院了事［5］。以當年無論醫術還是醫德皆可稱醫界楷模的協和醫院之聲望地位，皆不能坦承錯誤反而極盡遮掩之能事，更可見法律公正和鑒定中立對于社會的極端重要性。

北京大學醫學部于1928年成立我國第一家法醫學教研室，之后1932年上海設立司法行政部法醫學研究所，向社會各界傳播法醫學知識，開展人才教育和培養，同時也開始履行鑒定職能。1935年各省高等法院內基本設立法醫學檢驗室，醫療訴訟案件也開始出現由法醫進行鑒定的局面［6］。1933年中華醫學會設立的醫師業務保障委員會即建議，醫事訴訟案件應由正式法醫鑒定［7］，說明醫學界對法醫從事醫療糾紛鑒定持認同態度。民國政府司法行政部1947年通令全國法院和司法機關，要求醫療訴訟案件必須依據法醫鑒定結論方可進行裁決，該通令在法律上進一步確立了法醫鑒定的訴訟地位和證據作用［8］。

新中國成立之初的1950年，衛生部發布的《尸體解剖暫行條例》即已規定“法醫解剖”事項。當時的醫療糾紛死亡原因鑒定一般是委托高等醫學院校的法醫進行［9］。醫學院校的法醫教學研究機構是最早介入醫療糾紛法醫鑒定的機構之一，比如原同濟醫科大學法醫病理學教研室在1955年至1997年之間共進行了316例醫療糾紛案件的尸體解剖工作［10］。可見，法醫參與醫療損害鑒定在我國具有深厚的歷史淵源。

在1978年改革開放前，為彌補法官醫學知識欠缺的不足，法院會聘請有醫學臨床經驗的學者和醫務工作者擔任人民陪審員，在審理醫療糾紛案件時從醫學專業知識方面給法官提供幫助。改革開放之后，各地才開始先后制定和出臺相關條例和規定，對醫療糾紛案件的鑒定問題進行規范［11］。但從全國層面來看，改革開放后至1987年頒布《醫療事故處理辦法》期間，我國法院處理醫療糾紛案件時并沒有完整統一的醫療損害鑒定法律制度。但在法醫鑒定和法院主導的醫療糾紛案件處置模式下，因醫療糾紛發生數量少，醫患矛盾并未過于凸顯。

1984年中共第十二屆三中全會通過了《中共中央關于經濟體制改革的決定》。1985年4月，國務院批轉的衛生部《關于衛生工作改革若干政策問題的報告》提出:“必須進行改革，放寬政策，簡政放權，多方集資，開闊發展衛生事業的路子，把衛生工作搞好”，確立了醫療衛生服務市場化的改革方向。1987年6月29日，國務院發布《醫療事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)，明確規定發生醫療事故的醫療機構應當補償患者損失［12］。《辦法》第十條明確規定:凡發生醫療事故或事件、臨床診斷不能明確死亡原因的，在有條件的地方必須進行尸檢。尸檢應在死后48 h以內，由衛生行政部門指定醫院病理解剖技術人員進行，有條件的應當請當地法醫參加。第十二條明確規定:省、自治區、直轄市級鑒定委員會可以吸收法醫參加。法醫仍然在醫療事故技術鑒定中擔任重要角色。

自1998年以后，《辦法》規定的醫療事故技術鑒定壟斷體制帶來的種種弊端，引發了各地法院的自下而上的抵制運動，人們重新重視法醫在醫療損害鑒定中的重要作用。鑒于社會的廣泛詬病特別是對醫療事故鑒定公正性和賠償標準過低的質疑，2002年9月1日起開始施行的《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)規定，設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作。省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織再次鑒定工作。必要時，中華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故爭議的技術鑒定工作。以此為標志，醫學會作為醫療事故鑒定的組織實施機構方才首次登上我國歷史舞臺，并建構了類似法院層級審判的再鑒制度。

2003年1月6日最高人民法院頒布的《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》(以下簡稱《通知》)規定:人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由《條例》所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。該通知作為司法解釋文件，規定了醫療糾紛案件案由、適用法律和鑒定體制的“二元化”，從司法解釋角度認可了法醫參與醫療損害鑒定的合法地位。

全國人大《關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)于2005年10月1日起施行，之前各級人民法院設立的鑒定機構被全部取消，大量社會性司法鑒定機構紛紛應運而生。醫療糾紛案件的當事人(多為患方)開始大量選擇法醫司法鑒定機構進行醫療過錯鑒定。

《侵權責任法》于2010年實施后，從民事訴訟領域統一了醫療損害的表述。醫療損害司法鑒定成為越來越多當事人的首選鑒定方式，醫療損害法醫司法鑒定獲得了法律和社會的廣泛認可。

2 法醫醫療損害鑒定與醫學會鑒定的現實比較

2005年6月至2005年7月，中華醫院管理學會在對全國270家各級醫院所做的相關調查顯示:全國三級甲等醫院每年發生醫療糾紛中，要求賠償的有100例左右，到法院訴訟的有20～30例左右，二級醫院每年發生20例左右，到法院訴訟的有5例左右，而賠償的數額三級甲等醫院一年一般在100萬元左右［13］。2013年8月中華醫學會醫療事故鑒定辦公室發布消息稱，擁有17萬名醫學專家的醫鑒專家庫的醫學會2002年至2012年11年來共組織醫療事故技術鑒定11萬例次［14］，粗略計算人均參與例次不到0.06次/年，并且這些醫學鑒定專家均為各級醫療機構的專職醫師，從事醫療事故鑒定均為兼職。

2008年，在太原召開的一個關于醫療糾紛全國性的內部會議上披露，全國經各級衛生主管部門鑒定的醫療糾紛案件，每年超過百萬起，平均每年每家醫療機構發生醫療糾紛的數量達40起左右［15］。來自國家衛計委的數據顯示，2013年全國醫療機構門診接待數量為73億人次，發生醫療糾紛為7萬件左右［16］。

數據觸目驚心，從側面顯示了醫學會醫療事故鑒定模式自身存在著無法定紛止爭的重大缺陷，衛生部和醫學會在忙于將醫療事故鑒定權收歸囊中的同時，卻并未發揮醫療事故鑒定在促進醫學科學發展與和諧醫患關系方面的應盡職責。

從實踐的現實情況來看，醫學會醫療事故技術鑒定的業務量相比于龐大的就醫人群來說比例是很小的。據2010年7月5日健康報報道，中華醫學會自2002年承擔醫療事故技術鑒定工作以來，累計在全國建立鑒定機構400個，工作人員1 500名，建立的醫鑒專家庫擁有10萬名醫學專家。8年來全國醫學會共組織醫療事故技術鑒定8萬例次。不低于2/3的案例由法院委托，首次鑒定后有1/4申請再次鑒定。全國數年來首次鑒定的平均事故率穩定在35%～37%之間，再次鑒定的平均事故率在51% ～53%之間，兩次鑒定結論基本符合率在3/4以上［17］。

盡管沒有司法鑒定機構關于醫療損害法醫學鑒定的權威統計數據，但從以下權威統計報道可以推測出司法鑒定機構從事醫療損害法醫學鑒定的大致情況。截至2011年底，全國經省級司法行政機關審核登記的“三大類”(均含計算機鑒定、電子數據鑒定，下同)司法鑒定機構共計2 284家。其中法醫臨床鑒定機構所占比例最高，約為全國司法鑒定機構總數的80.1%。衛生部門設立的1 495家，教育部門設立的119家。科研部門設立的50家，企業設立的219家，社會團體設立的88家.其他組織設立的313家，衛生部門設立機構占全國“三大類”司法鑒定機構總數的65.5%。全國經各省級司法行政機關審核登記的“三大類”司法鑒定人共計26 294名。2011年全年，經各省級司法行政機關審核登記的司法鑒定機構和司法鑒定人完成“三大類”司法鑒定業務數量共計1 180 414件。法醫臨床鑒定839 765件，占全部鑒定業務量的71%。即使按醫療損害鑒定業務量只占1%的比例計算，2011年的業務量應該在8千件以上。2011年投訴司法鑒定機構的舉報共922件，其中不予受理的340件，查證不實或無法查實的376件.經過調查給予相應處理的共l61件［18］。可以推算，即使將全部投訴均算作醫療損害鑒定的投訴，投訴率也不到12%。與前述醫學會鑒定的再鑒率和錯鑒率1/4相比，鑒定質量和社會效果不言而喻。

羅秀，楊洪斌以西部某中等城市某三級甲等醫院連續七年的醫療糾紛案卷為研究對象，以《侵權責任法》的實施時間為觀察點，共調查2005年至2011年醫療糾紛案例196例。2010年7月1日前133例，年均24.2例;2010年7月1日后63例，年均42例。其被調查的案例中，共有29例進行了鑒定。2010年7月前15例，其中醫療事故技術鑒定12 例(占80.0%)，司法鑒定3 例(占20.0%);2010年7月后 14例，醫療事故技術鑒定 5例(占35.7%)，司法鑒定9例(占64.3%)。顯示在《侵權責任法》頒布后，該研究表明，《侵權責任法》實施后，醫療糾紛呈現出選擇司法鑒定的比例較之前上升、傾向以民事訴訟的形式解決糾紛的特點［19］。

2013年4月《國際法醫學雜志》刊載《醫療事故與醫療責任－鑒定方法與評價標準歐洲指南》，該指南指出醫療責任鑒定任命專家應當由法醫擔任。制定該指南的專家包括德國、法國、意大利等十多個歐洲國家的專業人士。該指南表明，法醫從事醫療損害鑒定已是國際趨勢［20］。

可見，無論從醫療損害的鑒定數量、鑒定意見的質量、鑒定組織者人選的國際共識還是民眾的選擇傾向來看，法醫參與醫療損害鑒定都有著強大的生命力和現實依據，法司法鑒定機構從事醫療損害鑒定已經成為一種社會常態。

3 法醫從事醫療損害鑒定的法律依據

醫療損害鑒定無疑是需要鑒定人運用專門知識才能解決的專門問題，進入訴訟程序的醫療損害鑒定當然屬于司法鑒定這已經成為共識。法醫司法鑒定機構從事醫療損害鑒定這種常態的存在，必然有其合法性。其合法性從法律的層次來看，包括法律、行政法規、部門規章和司法解釋等法律性文件。

2005年全國人大《決定》規定，國家對從事法醫類鑒定、物證類鑒定、聲像類鑒定等司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度。根據該項規定，如果國家認為醫療損害鑒定是單獨于法醫類鑒定之外的需要登記管理的鑒定事項，應該由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定，或者另立法法律單獨規定，而此觀點并未獲得權威立法部門的肯定答復。同時該決定第二條和第十七條明確規定:法醫類鑒定屬于司法鑒定的法定業務，包括法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定、法醫精神病鑒定、法醫物證鑒定和法醫毒物鑒定。

法醫學是應用醫學、生物學及其他自然科學的理論與技術，研究和解決法律實踐中有關醫學問題的一門醫學學科。從學科分類角度來看，認為醫療糾紛不屬于法醫學鑒定內容的觀點是犯了不了解法醫學的常識性錯誤。醫療糾紛或醫療損害及其責任鑒定，多年來一直是法醫學教學、科研和實際鑒定的重要任務之一［21］，是法醫臨床學的重要研究內容。從立法用語規范來講，醫療損害鑒定是否是法醫學鑒定內容，應以學科規范為準，或由權威部門的技術規范規定，《決定》無需對此詳文贅述。

另一個明確指出醫療損害鑒定屬于法醫司法鑒定的法規是2000年11月29日司法部發布的《司法鑒定執業分類規定(試行)》，該規定第五條指出，法醫臨床鑒定的主要內容包括:人身損傷程度鑒定、損傷與疾病關系評定、道路交通事故受傷人員傷殘程度評定、職工工傷與職業病致殘程度評定、勞動能力評定、活體年齡鑒定、性功能鑒定、醫療糾紛鑒定、詐病(傷)及造作病(傷)鑒定、致傷物和致傷方式推斷等［22］。其中的“醫療糾紛鑒定”和《侵權責任法》實施后的“醫療損害鑒定”概念在本質上是同一的。

反觀醫學會醫療事故鑒定，其存在依據為《醫療事故處理條例》，但該條例用行政法規的形式規定涉及民事基本權利的損害賠償標準的做法，違反了《立法法》關于基本民事制度只能制定法律的立法原則要求。同時，作為鑒定主體的醫學會作為行業協會的一個重要宗旨就是維護行業和會員利益，其“兄弟相鑒”的特點也違反了司法鑒定的中立性要求。在《侵權責任法》實施后，根據上位法優于下位法的原則，在民事領域中再適用為行政處理而設計的醫療事故鑒定結論在法律適用上就顯得不合時宜，適用《醫療事故處理條例》的標準來賠償患者就屬違法。

《醫療事故處理條例》第二十五條規定:涉及死因、傷殘等級鑒定的，并應當從專家庫中隨機抽取法醫參加專家鑒定組。2003年最高人民法院《通知》對民事審判中醫學會組織醫療事故鑒定和因其他原因進行司法鑒定的情況進行了規定。這種規定認識到了以行政色彩濃厚的醫療事故鑒定替代民事領域的侵權判斷是不合適的，有其先進性。該通知實際上以司法解釋文件形式明確了醫療過錯司法鑒定的合法性地位，這與之后2005年《決定》和2010年《侵權責任法》的規定和立法精神也是一致的。

4 結語

綜上所述，醫療損害鑒定本屬于法醫學固有研究內容和法定業務，醫療損害法醫司法鑒定有著強大的歷史依據、現實依據和法律依據。盡管法醫司法鑒定機構從事醫療損害鑒定的形式、方法、標準、程序和準入條件等具體細節還存在不少問題，需要不斷完善和修正，但其承擔醫療損害鑒定的主體主導地位是不可動搖的。醫療損害侵權責任無疑是法律上需要解決的醫學問題，醫療損害屬于法醫學的研究內容之一，醫療損害鑒定就是一種法醫學鑒定，這符合醫療損害鑒定的科學、公正原則，符合全國人大《決定》等相關法律的規定，也符合統一司法鑒定制度改革所確立的鑒定中立的基本設計理念，是符合中國國情的正確選擇。

［1］李平龍，肖鵬.我國醫療損害鑒定制度研究述評(2002－2012)［J］.證據科學，2013，21(2):229 －239.

［2］劉鑫，梁俊超.論醫療損害技術鑒定危機與改革［J］.證據科學，2010，18(4):409 －424.

［3］陳志華.醫學會從事醫療損害鑒定之合法性研究［J］.證據科學，2011，19(3):275 －289.

［4］張斌.淺析民國時期的醫事糾紛［J］.中國醫學倫理學雜志，2003，16(6):22 －24.

［5］俞飛.民國醫界風云錄［N］.人民法院報，2012－8－10(7).

［6］何頌躍.司法鑒定的歷史演變:從神權走向民權［J］.中國司法鑒定，2006(5):17－20.

［7］張傑，張路，孔令杰，等，從“醫療事故”鑒定向“醫療過錯”鑒定的演變［J］.中國司法鑒定，2012(6):127－133.

［8］張斌.民國時期一事糾紛之研究［A］.大連近代史研究［M］.第8版，大連.2011:254－262.

［9］張秦初.論醫療事故技術鑒定—兼評法醫介入醫療事故鑒定［J］.中國衛生法制，2000，8(2):30 －32.

［10］陳新山.論當前醫療糾紛的表現特點、處理及防范對策［J］.醫學與哲學，1999，20(11):16 －18.

［11］上海市醫療事故處理暫行規定［J］.中國醫院管理，1985(9):33－36.

［12］劉揚.略論我國醫療損害概念變化［J］.中國衛生法制，2014，22(1):19－20.

［13］鄭雪倩，魏亮瑜，張寶珠，等.國內醫療糾紛調查與國外醫療糾紛處理［J］.中國醫院，2007，11(7):2 －4.

［14］中華醫學會醫療事故鑒定辦公室.全國醫療事故技術鑒定工作十年總結.［EB/OL］.http://www.cma.org.cn/index/yljd/2013813/1376381150381_1.html.

［15］大公網.每年超1萬醫務人員被毆 中國醫療糾紛亟待解決［EB/OL］.http://news.takungpao.com/opinion/highlights/2013 －05/1589250.html.

［16］中國網.國家衛計委數據顯示去年發生醫療糾紛7萬件左右［EB/OL］.http://www.china.com.cn/news/politics/2014 －04/08/content_32025378.htm.

［17］張燦燦.醫療事故技術鑒定8年達8萬例次［N］.健康報，2010－07－05(4).

［18］李禹，黨凌云.2011年度全國法醫類、物證類、聲像資料類司法鑒定情況統計分析［J］.中國司法鑒定，2012(3):124－127

［19］羅秀，楊洪斌.《侵權責任法》實施前后醫療糾紛對比研究—以某三級甲等醫院為例［J］.醫學與哲學，2013，34(10):62 －63，67.

［20］曾恩泉，鄧振華.法醫從事醫療損害鑒定的科學性［J］.中國司法鑒定，2014(6):110 －115.

［21］張益鵠.再論醫療糾紛的法醫學鑒定［J］.中國司法鑒定，2004(1):41 －43，54.

［22］司法鑒定管理局.司法鑒定執業分類規定(試行).［EB/OL］.http://www.moj.gov.cn/zgsfjd/content/2005 － 11/15/content_798842.htm?node=5123.