論艾倫·德肖維茨權利來源理論中的“共識”

蔡楓 任瑞興

(河南大學 法學院，河南 開封 475001)

論艾倫·德肖維茨權利來源理論中的“共識”

蔡楓 任瑞興

(河南大學 法學院，河南 開封 475001)

艾倫·德肖維茨的權利來源理論認為權利起源于對以往惡行的共識，以及避免此類惡行再次出現。其前提是對于惡行有著普遍性的共識存在。弗朗西斯·福山認為人類在發展的問題上存在共識，然而塞繆爾·亨廷頓從文明的沖突層面對此予以反駁。基于此，可見共識并非普遍存在。

權利；普世主義；共識的形成；文明沖突

在法學領域，關于規范性問題，我們往往假設存在同一性的規范基礎，這個同一性的規范基礎有時候甚至是跨文化、跨國界的。也就是說，在牽涉到法律指向對象時，我們通常假設有一個共識作為基礎。在《你的權利從哪里來》中，美國學者艾倫·德肖維茨認為權利的設計源于一種對惡行的共識。權利的設計是為了避免權利出現之前由于沒有權利制約而發生的惡行。由于存在共識，公民對于歷史上所發生的惡行便有了統一的判斷標準，為了防止其再次發生而設計了權利。“當惡行沒有令人心生懊悔，當惡行犯下之后旋即被忘卻，這時它就是不受限制的。”[1](P23)因此，我們需要以此為基礎設計權利。

在艾倫的權利來源理論中，其最重要的是要區分出歷史經驗中的“惡”。然而，我們用什么標準來評定這個“惡”呢？在艾倫看來，公民的共識就是這樣一個標準。而“他所主張的權利概念是基于限制政府權力剝奪這些基本的自由……”[2](P14)可以肯定的是，艾倫所表述的權利正是共和民主體制下憲法中的權利。概括地說，歷史上發生的某些事，由于公民對其屬于“惡”產生了共識，從而設計出權利，以避免此類“惡”的再度發生。可以看出，其理論的關鍵在于共識。那么，共識真的是可能的嗎？筆者對此并不贊同。

一、憲法中的權利與同一法律體系下的分歧

(一)憲法中的權利

與以往我們所討論的權利大都來自于憲法不同，艾倫在其著作中將權利的概念僅限定在相對于政府的權力層面，這就給我們討論權利劃定了一個有據可循的范圍，即憲法中的基本權利。

提及憲法中的權利，我們不得不先就憲法的產生做一些歸納。就近代以來的“主權在民”思想而言，憲法中的權利是公民通過集會“承認”或者“決定”從而寫入憲法的。而公民的參與、承認與認同，也成為現代憲法合法性的來源。

然而，真正考察憲法的歷史淵源與現實，我們卻發現憲法的塑造是包含各種因素的。可以說，在很大程度上，是由公民之外的因素決定的。“憲法確實是其被采行之時起作用的(政治、經濟和社會的)各種力量平衡的結果。”[3](P63)它不僅僅包含法律規則，憲法中的規則“部分是法律，也就是說，法院承認和適用它們；部分不是法律或處于法律之外，主要形式有習慣、風俗、默契或慣例，法院并不承認它們是法律，但在規范政府方面，它們與嚴格意義上的法律規則至少同等有效”[1](P1)。事實上，不考慮憲法的規范意義，正是這些習慣、風俗、默契或慣例，使得它得到公民的承認，從而有了合法性。可以說，憲法的形成是受到各種因素影響的，而公民的承認也僅僅代表著“不反感”而已。拋卻代議制在多大程度上能代表“公民出場”這個問題不談，我們可以看到憲法的形成(當然包括憲法中所保障的權利)并不必然代表公民的共識，在某種層面上，可以說，“憲法很有可能包含了國父們的社會觀點，在某些情形下，它們可能主要是由國父們的經濟觀點決定的；在某些情形下，它們不過是一份經濟宣言。”[1](P66)

而借用K.C.惠爾的話，“考慮一下國家之所以要有憲法的第一個原因——對新開端的渴望。”[1](P9)我們可以看出，公眾在立憲之時的共識很有可能只是出于對過去的不滿，而這種不滿并不代表其是出于對“惡”的避免。

考察憲法的形成，有助于我們認識到憲法成因的復雜性，而這種復雜性并非艾倫的理論所能解釋清楚的。在歷史上，有些時候共同體的人民決定修憲抑或是革命立憲，也可能是受到外部侵擾。所以，從這個層面來講，寫入憲法中的基本權利很有可能并不是基于公民對“惡”的防范這個共識所形成的。而能夠證明這個結論的最有利的證據，莫過于在同一個法律體系內考察同一個惡行所激起的公眾的反應。

(二)同一法律體系內的分歧

在法學界的學術史上，富勒(Lon Fuller)提出的假想公案十分有名。富勒的假設從另一角度拆解了艾倫的權利來源理論。

富勒在1949年的原始版本故事中，虛構了5位大法官的5種判決意見，5種意見均不同。在《洞穴奇案》中，薩伯繼續了這個假設，又提出了9種不同的判決意見，共計14種判決意見。這14種判決意見基于不同的法哲學基礎，生成支持有罪或者無罪，或者拒絕發表意見的結論。

在此，我們不討論法哲學的異同，亦不討論如何解讀法律，我們只關注在同一法律體系內，為什么拋卻這么多原因之后，還會有分歧？難道無辜殺死一個人，不是最大的“惡”嗎？

或許，“法律在很多方面不同于理想中的正義，其中之一是，法律體現了特定時刻特定民族同意用來統治自己的理想正義，為了確保這種同意，法律必須接受每個人的個體理想所達成的諸多妥協。”[4](P67)從這14種判決意見中，我們可以看到，有關“正義”的概念，即使是在同一個法律體系內，每個人的理解也不盡相同。

既然對于正義的定義有如此大的分歧，考慮到憲法成因的復雜性，那么，公眾的合意是真實存在的嗎？我們不妨進一步擴大視野，這樣的話，這種理念所面對的困境將會變得更加明顯。

二、普世史與文明的沖突

(一)不存在一部普世史

在有著同樣價值觀的人中，共識更容易形成。

放眼整個人類社會的歷史進程，假設對于“善”、“惡”有一個共識的話，那么，其預想的理論基礎無疑是一部普世史的存在。

“人類的普世史(universal history)與世界史(history of the universe)不是一回事。也就是說，它并不是一部關于我們所知的人類之事的百科全書式目錄，而是力圖在一般的人類社會的整個發展過程中，找出一個有意義的模式。”[5](P75)可以預見的是，只有相信歷史有唯一“目的地”的人，才可以更快形成共識，畢竟評判的標準佇立在歷史的盡頭。

“普世史這一觀念就是偉大的伊曼努爾·康德于1784年在一篇題為《世界公民觀點下的普世史觀念》的文章中提出的……康德認為，歷史應有一個終點，也就是說，有一個蘊含在人類當前潛能之中的最終目的，正是這個最終目的使整個歷史變得可理解。這個終點就是人類自由的實現，因為‘構建一個社會，使外部法律之下的自由與不可抗拒的權力(即一部完全正義的公民憲法)實現最大限度的結合，是大自然交給人類的最高難題。’”[5](P78)

不同于康德，福山認為，如果將歷史看成是直線發展的，那么，推動歷史發展的莫過于現代自然科學的產生與發展以及經濟的發展。

現代自然科學的發展的確是直線前進的。“科學方法一旦發明出來，就會為理性的人普遍掌握，潛在地可以為一切人所獲得，無論其文化或民族差異。科學方法的發現，令歷史有了之前和之后時期這樣一個基本的、非循環的區分。”[5](P93)而現代自然科學的持續發展又影響了經濟的發展。“現代自然科學通過確立變動不居的生產力范圍，規定經濟發展的方向。這一技術范圍展開的方向，與一種日益合理的勞動組織緊密地結合在一起。”[5](P96)眾所周知，如今國際化的經濟交流與發展變得更加頻繁。而經濟的發展又帶動了制造業的繁榮。在福山看來，這種由科學發展推動的經濟發展，使得分工顯得越來越重要，而這種分工又將促進同質性群體社團的發展，自由和平等的愿景將會借由經濟的全球化傳播到各個角落，而群體社團的發展又將促進公民對權利保障的需求與渴望。最終，民主政體的觀念將會得到認同，整個人類社會將朝著這個終點大步前進。

如若福山的觀點是正確的，那么，顯然共識的形成也將是容易的。但是，人類歷史真的有一部普世史嗎？不同于福山的超驗性理論，他的老師亨廷頓否認這點。

(二)文明的沖突

在亨廷頓看來，“普世文明的概念是西方文明的獨特產物。19世紀，‘白人的責任’的思想，有助于為西方擴大對非西方社會的政治經濟統治作辯護……而普世主義是西方對付非西方社會的意識形態”[6](P45)。亨廷頓并不否認借由現代自然科學發展帶動經濟發展，但是，在他看來，這種以西方為主導的政治經濟統治下的發展，并不能帶動全球進入一種普世的歷史發展階段。

“面對西方社會的擴張，其他文明的政治領袖和知識領袖分別用以下三種方式中的一種或一種以上對西方的影響做出了回應：拒絕現代化和西方化；接受兩者；接受前者，拒絕后者。”[6](P51)不管怎樣，其他文明的回應都是借由迎合西方，從而利用其先進的自然科學技術和經濟發展的便利來發展自身。當非西方文明現代化程度發展到一定階段時，“在社會層面上，現代化提高了社會的總體經濟、軍事和政治實力，鼓勵這個社會的人民具有對自己文化的信心，從而成為文化的伸張者。”[6](P55)這種文化自信的增加，反而愈發加強了非西方文明與西方文明的區別，而這個時候非西方文明與西方文明“非共識”的方面越來越多。

“文明是終極的人類部落，文明的沖突則是世界范圍內的部落沖突。”[6](P184)從短期來看，文明的沖突將會持續存在；就長遠來看，也并沒有確切的證據顯示出諸多文明走向同質的趨勢。

既然從現實層面來講，整個世界并不存在一部普世史，而現實世界中的證據顯示當今世界確如亨廷頓所講，存在文明的沖突，那么，我們就沒有理由相信在世界范圍內各個國家、各個文明之間能就一些事情達成普遍的、有效的共識。既然如此，我們又怎能就“善”與“惡”做出一個評判的標準呢？

三、結語

無論是從憲法的成因來看，還是在同一法律體系內考察，既有的權利并非全都來自對以往“惡”的回避，因為共識首先并不存在。即使把視野擴大到人類文明范圍來看，也并不存在形成共識的有效基礎，那么，艾倫的理論就難免落入先驗主義的窠臼。但是，“權利來源于以往的惡行”這樣的理論也并非沒有它的高明之處，至少，在一國法律體系內，確立這種權利來源的宗旨，能讓已有的權利站得更加堅實。

[1](美)漢娜·阿倫特.反抗平庸之惡[M].陳聯營，譯.上海：上海人民出版社，2014.

[2](美)艾倫·德肖維茨.你的權利從哪里來[M].黃煜文，譯.北京：北京大學出版社，2014.

[3](英)K.C.惠爾.現代憲法[M].翟小波，譯.北京：法律出版社，2007.

[4](美)彼得·薩伯.洞穴奇案[M].陳福勇，張世泰，譯.北京：三聯書店，2013.

[5](美)弗朗西斯·福山.歷史的終結與最后的人[M].陳高華，譯.桂林：廣西師范大學出版社，2014.

[6](美)塞繆爾·亨廷頓.文明的沖突與世界秩序的重建[M].周琪，劉緋，張立平，王圓，譯.北京：新華出版社，2013.

責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

On Alan Dershowitz’s "Consensus" in the Theory of Origin of Right

CaiFengRenRuixing

(Lawschool,HenanUniversity,KaiFeng475001)

Dershowitz Alan's theory of Origin of Right think that right is origin of the consensus of the past,as well as to avoid the emergence of such evil again.The premise is that there is a common understanding of the evil deeds.Francis Fukuyama argues that the human beings in the development of consensus exists.However,Samuel Huntington from the clash of civilizations layer facing the refuted.Based on this,consensus is not widespread.

right;universalism;consensus building;the clash of civilization

2015-04-28

國家社科基金項目(09CFX004)

蔡楓(1988—)，男，河南漯河人，碩士研究生。

D921

A

1673-1395 (2015)08-0044-03