比較法語境下司法與政治的互動
——以達瑪斯卡的司法和國家權力理論為視角

張 欣

一、引言：司法和政治的互動

司法和政治在多大程度上存在互動？從實踐的視角來看，長達14年的Terri Schindler Schiavo案真實地展現出即使在以司法獨立為榮耀的美國，司法和政治之間也存在深層角力和互動。從理論的視角來看，早在1989年，馬丁·夏皮羅(Martin Shapiro)就曾經敦促美國的公法學者們擴展自己的視野并應對法學和政治學的融匯有所警醒[1](P768)。長期以來，很多法律學者都承認一個現實，即政治作為一個真實世界的現象對法律長期發揮影響[1](P768)。因此，包括夏皮羅在內的一系列美國學者對法律政治學開始加以關注和研究，且大多從比較法的視野出發，于對比中尋找法律和政治的互動規律，這其中尤其關注司法和政治的互動。美國學者在關注這二者的互動關系時，主要以三權分立機制和司法行為機制為研究的起點展開了一系列頗有規模的研究[2](P25～43)。但這些研究均呈現夏皮羅認為的薄弱環節，即這些研究大多注重政治學知識向法律學科的流動，仍然將研究的著力點和出發點放在已經形成的政治框架下的司法功能。此后美國很多法學學者對彌補這一弱項做出了諸多努力和嘗試，其中一位耀眼的學者當屬曾獲得美國比較法學會終身成就獎且任教于美國耶魯大學法學院的著名比較法教授米爾伊安·R·達瑪斯卡(Mirjan R.Damaska)。獨特的人生經歷和學術背景使得作為“法學僑民”的他從國家權威這一基礎變量出發，探討司法和國家權力兩個變量對法律程序模型的影響。這一觀點已經大大超越了傳統的以司法固定適用范圍下的法律解釋為核心聚點的探討范式，并被視為是一種“能夠跨越大陸法系和英美法系且具有巨大影響和開創性的學術理論”*關于達瑪斯卡的個人學術背景和經歷以及其他學者對他的評價可以參見Richard D.Friedman.Anchors and Flotsam:Is Evidence Law“Adrift”?Yale Law Journal,1921,(107)或者左為民：《認真對待達馬斯卡》，載《讀書》2011年第9期。。同時這一理論已經成為美國比較法學和法律政治學最為基礎和重要的奠基性理論之一。對這一理論的深刻研讀不僅為理解兩大法系在法律程序規則設計和制度演變方式的不同選擇提供獨特的視角，其頗具創新和風格獨特的研究進路還是理解很多當代美國比較法學、法律政治學和法律社會學學者們的實證研究的重要理論工具之一。本文擬對達馬斯卡教授的《司法和國家權力的多種面孔》[3](P71～96)一書中的國家治理思路、司法糾紛解決功能選擇和法律程序規則制定三個理論支點出發，對法律程序模型理論進行系統闡釋、深入分析和對比理解，以探求該理論對于引導“政治學知識向法律學科流動”所做出的獨特貢獻。

二、司法和國家權力維度下的法律程序制度模型

在對對抗制和職權制二元程序類型理論存疑的基礎上，達馬斯卡提出了科層型和協作型兩種權力組織形式這一新的分析維度并結合以能動型、反應型為標準的國家類型，以國家治理根基理念為基礎變量納入了權力組織結構和政府目的兩個宏觀政治性影響因素，由此對法律程序規則的形成、建構、模型特點和演化趨勢展開論證。兩種極端國家類型是其理論的重要起點：由干涉主義者主導且打算完全吞掉整個公民社會的利維坦式的能動型國家(Activist State)和與主張完全自由放任的最小政府理念為主導思想的反應型國家(Reactive State)*左為民教授的文章中曾經將此處翻譯為回應型國家。Reactive在英語中作為形容詞時主要意思是反應性行為(showing a reaction or response，參見《牛津高階英語詞典》)，是對外界的條件和刺激所進行的一種變化和應對，而回應一詞還有從積極、主動的能動性角度對外界刺激發生互動的意思，兩者的出發點和意思指向有所不同。且作為能動型國家的另外一個對立面，達馬斯卡主要強調的是在公民出現糾紛時作為糾紛解決平臺(forum)出現的國家形式，因此更加強調其被動性和應激性，故本文將其翻譯為反應型國家。。前者主張完全“穿透社會生活”的治理理念，后者則主張完全自由放任的治理策略。與國家類型相呼應，前者的法律程序模式被喻為政策實施型，與我們常說的 “糾問式”“非對抗式”以及“官方主導程序”密切相連；后者則被稱為糾紛解決型，與普通法系國家中的“對抗程序”“政黨控制”和“控告程序”密切相關。以下分別從兩種國家類型和各自所對應的法律程序模型來進行闡述和分析。

(一)能動型國家與政策實施型法律程序模型

達馬斯卡認為，與反應型國家不同，能動型國家以“良好的生活理論”為基礎，將公民物質和道德改善作為治理目標。在利益分配格局、司法功能和法律程序制定上分別存在下列特點：

1.個人利益和國家利益的沖突性、政治活動的單一平臺和強勢主導型規則的制定

能動型國家類型的治理以現存社會的缺陷和不完善為預設前提，因此在利益的分配上就更加關注公民利益與政府推崇的利益之間的沖突性，因為能動型國家的統治者認為，公民利益和政府推崇利益間的沖突對國家目標的實現具有削弱效應。與此相對，自愿組織在能動型國家類型中就不可避免地處于表面獨立和被監視的境地。國家因此成為了政治活動的單一平臺并欲“吞并”整個社會。由此而涉及的社會問題和社會政策被理解為國家問題和國家政策。公民與國家的關系發生連接作用的結點不在于糾紛解決而在于公民身份。因此，能動型國家的公民在這種治理思路下應當服從于國家的利益安排且應當通過自身努力來向國家設定的目標邁進。

在糾紛出現時的角色設定上，能動型國家并非作為中立的糾紛解決者出現，而是將自身定位為實現某一國家目標的管理者[3](P81)。這就不可避免地削弱了個人自治的空間和勢力。對于能動型國家的公民個人而言，統治者認為“個人甚至不必成為其決定自身最好利益的法官：他們的自我理解能力在具有缺陷性的社會實踐的影響和形塑下也許是不正確和片面的”[3](P81)。

在規則制定的風格上，能動型國家所構建的法律是更具指導性特色的，有時甚至是具有威嚇力的，它嘗試告訴公民應該做什么和應該如何行為。由于在實現國家目標的過程中具有復雜性特征，能動型國家的規則需要在不同的層面上保持柔韌性和靈活性，無論其是否采用客觀規制或者客觀行為模式，法律規則均不能過于固定而成為其實現國家目標的阻礙。在達瑪斯卡看來，這就潛在著一種危險，即以實現國家目標為導向的規則設計由于缺乏相對穩定的標準可能會出現難以控制的復雜性局面因而具有帶有危險性的不確定性，這可能成為專制主義發展和壯大的沃土從而對司法造成一種“令人遺憾的緊張”[3](P82)。因而，能動型國家的法律也難以在規制機制中直接轉移為公民的個人主張，沒有“權利”可以在違反國家利益的情況下被保護和執行。在規則內容的設計上，能動型國家常出現“權利義務相交織”的情形，如教育權常伴隨著強制上學的義務、保健服務的權利常伴隨著接受一系列強制疫苗接種的義務等[3](P84)。

2.獨立于糾紛解決功能的司法和以國家政策執行為主的法律程序

與思考反應型司法時討論最小政府意義上的司法意味著什么以及這種理解如何影響法律程序設計的出發點相呼應，達瑪斯卡認為審視和理解能動型國家司法功能的關鍵在于“能動型國家如何將法律作為一種獨立于糾紛解決的法律程序工具來實現其政策”[3](P84)。

兩種國家類型對于司法的政策和態度雖有不同，但在看待糾紛解決的功能性問題上卻具有一定的相似性，即將糾紛視為傳遞政府干涉必要性的工具信號。因此，能動型法律程序的設計也在一定程度上具有糾紛解決的功能。但是達瑪斯卡認為這需要對公民之間、公民和官方以及官方內部之間的糾紛類型加以區別審視：

首先，假設國家政策背景下的公民之間發生糾紛時，經過審判后可能發現訴訟中的雙方或一方都需要接受懲罰，此時再組織一個獨立的刑事訴訟可能是耗費時間的。因此通過對一種單一程序的設置以實現民事和刑事模式的順利轉化在能動型國家中成為了一種具有吸引力的選擇。這種轉化中潛在地要求公民扮演一系列與原初糾紛解決中參與一方不同的角色。這種意義上被糾紛啟動的法律程序也不再嚴格地以糾紛解決為目的，原初的糾紛解決也一定程度上成為了要求雙方參與的一系列法律程序事件。從更為廣泛的國家統治的視角而言，司法在具有個人糾紛解決的功用之外還兼具為國家權威機構收集與社會問題相關的信息和數據以做決策基礎之功用。這一論斷有很多美國學者從不同角度通過實例加以佐證。一般而言，在實踐中，具有權威主義特色的國家類型更加傾向于達瑪斯卡語境下的能動型國家，通過實證和個案的分析，有學者總結了這種權威主義司法作為統治工具的具體表現，例如法庭常被用作權威體制國家利益和政策推動的工具。隨著社會的變革和發展，權威體制國家的司法有時還扮演著進行政治抵抗的重要據點的功能[4]；有學者通過權威國家的政府機關利用行政訴訟對國家統治中的委托代理問題的解決和司法充當的政府統治信息收集工具的功能進行了案例式實證研究[8](P59～72)。其次，當個人與國家發生沖突時，與反應型國家不同，能動型國家難以找到中立的裁決者和法官中立裁決的空間，因而可能呈現壓制性特色。最后，當在國家內部的兩個代表者之間發生沖突時，達馬斯卡認為又需要分為兩種情況區別加以對待。如果在科層式分布的權力組織中，這種“官方性”糾紛不太可能成為訴訟的主體，其更常用的解決辦法是將糾紛提交到雙方共有且層級更高的主體中解決。而在協作型的權力組織形態中，由于對國家政策的分歧可能是分散的，因而通過訴訟解決糾紛的可能性仍然存在。對于能動型國家而言，法律程序的真實目的是通過法律確保在當前條件下得出是否需要官方涉足的判斷。如果答案是肯定的，則法律需要協助能動型國家選擇出一種能夠最大化提升國家利益的方式進行統治[3](P87)。因此在能動型國家中，無論是雙邊、三邊或者是多邊的程序設置，其必須保證國家本身在面對突如其來的事件時能夠協助找到最好的政策來加以應對。這種要求和約束條件下所設計的法律程序一定是嚴肅的、由法官主導的且體現出能夠保證糾紛雙方被掌控的糾問制特色。對于不同的能動型國家而言，其法律程序糾問性程度的強弱則主要取決于政府能動主義的強度和力度。

(二)反應型國家與糾紛解決型法律程序模型

對以自由放任為主導治理理念的反應型國家而言，其主要具有下面兩個重要的特點：

1.個人利益和國家利益的均化、糾紛解決平臺的構建和沖突解決型規則的制定

極端的反應型國家以為其公民提供追求個人目標的各項支持為出發點，倡導社會的自我管理，故沒有對個人利益和國家利益加以明確區分。“最小政府”主要從事兩件事情：保護秩序和提供當公民不能自行解決分歧時的糾紛解決平臺[3](P146,P272)。由于反應型國家中沒有對個人利益和國家利益間劃分界限，對私人權利的侵犯因而視同對國家利益的侵犯，任何違反程序的行為都被視為對社會中某個個人權利的侵犯。因此國家只有在其公民提出抱怨時、尋求賠償時或者某個社會中的其他人無法滿足其合法要求時才行使自己的保護功能。此時，保護秩序的功能同解決糾紛的功能合而為一。例外情況是當公民出現諸如未成年人或者精神不健全的情況時，政府才會扮演父母角色的替代品。但是反應型政府始終秉持國家的行為是代表和保留公民個人利益且從不凌駕于個人利益之上的治理信條。這種類型的國家在治理中的一個必不可少的要素是獨立性的社團。達瑪斯卡在其著作中列舉了中世紀歐洲的中央政府議程設置的案例。在資本主義市場興起前，當時的歐洲各國政府就突出地體現出反應型國家的治理思路。從各國的議程設置上可以看出，當時的國家治理職能大規模聚焦于公民個人利益的實現，同時將自身的職能定位于通過和平解決部落爭端的方式對敵意行為加以預防。但從成本效益的視角看來，雖然反應型國家中的公民自由和公民權利廣泛存在，但若涉及推動制度變革，這種類型的國家則在政府主導型的制度變革中出現了推行的困難。因為當公民社會成為了政治行為的中心時，所有的價值和目標都源于公民個人利益,公民社會中的個人能夠自行決定他們要什么。

在這種利益分布格局和社會運作模式下，國家的核心定位是盡可能地提供中立性糾紛解決基礎平臺。任何國家職能都是這一糾紛解決功能的下屬和延展。在這種功能策略下，司法會不可避免地出現膨脹并有可能“從事實上成為政府的唯一分支”[3](P75)。法律制定的主體思路是協調和分配各項公民權利和義務并付諸于各種多樣性的契約和協議之上。此時的國家規制行為也主要圍繞關于公民個人權利和義務的主要內容而展開。與此同時，雖然司法在某種程度上處于強勢地位，但因為需要制定符合公民預期的實體性和程序性法律，立法機關也同樣被需要。此時的立法主要以制定個人訂立契約外的帶有“假設性的”或者“模型化的”契約規則為主并力求促進個人的協商、議價以及對“私人的、個人的或者團體權利”施以支持[3](P77)。對社會成員的自治性規制的推崇和鼓勵因此成為立法的主導思想。綜上所述，反應型國家的治理思路決定了個人利益的獨立性和重要性，國家作為一種糾紛解決平臺的角色出現且主要擔任沖突解決型規則制定者的功能。

2.依靠訴訟的制度性變革平臺、最小政府意義上的“水平型”司法和對抗性的糾紛解決模型

在充分辨析了反應型國家的結構特色和利益分布格局之后，達瑪斯卡主要討論了兩個關鍵問題：其一最小政府意義上的司法意味著什么；其二這種理解如何影響法律程序設計的基礎框架理論。由上文分析可知，從反應型意識形態出發，所有國家的行為無法與糾紛解決相分離。但這同時引起的問題是：如果僅有反應型行為，國家則無法在糾紛被呈至其平臺前時合法地應對社會中的危機和緊急事件。因此在其法律程序設計中，民事審判程序因為可以為國家提供協助而顯得尤為重要，如通過民事審判程序將某些成員因不遵守日常規則而產生的糾紛及時引到國家建構的糾紛解決平臺而進行信息傳遞。同時，最小政府意義上的司法還不可避免地充當制度變革的平臺為公民個人尤其是具有某些共同利益的公民團體提供訴訟平臺以推動制度變革。同時由于反應型國家采取的非干涉主義治理風格使得個人意識形態中的競爭性和占有欲增大，因而糾紛解決時體現出的對抗性極強，制度變革活動中的能動性也相應較大。

達馬斯卡對反應型國家中司法所擔任的變革功能和其體現的對抗性風格的解釋與美國諸多理論殊途同歸：它潛在地對諾內特和塞茨尼克認為的普通法系中律師和法官在自治型法和回應型法階段的制度變遷中所擔任的重要角色作出解釋性回應；還可以為羅伯特·卡根(Robert A.Kagan)所主張的美國司法 “對抗性法律主義”(Adversarial Legalism)模式[5]的理解提供理論基石；更能夠鞭辟入里地對一系列由美國律師所主導的通過最高法院推動的制度性變革的法律實踐作出法政治學視角的說明。以具有奠基石意義的布朗訴教育委員會案(Brown v.Board of Education)為例，首位美國非裔法官馬歇爾(Thurgood Marshall)為這一判例的確立和種族歧視的變革作出了不可磨滅的貢獻。在成為法官之前，馬歇爾擔任一名訴訟律師。他和他的同事們在司法賦予的制度空間下精心策劃了一系列訴訟計劃和策略來引導最高法院宣布“分離但平等”原則違憲并為布朗案的確立奠定了舉足輕重的基礎。在當時，馬歇爾團隊已經預知了最高法院對種族隔離教育的消極回避態度。因此他們沒有采用直接挑戰所有公立學校種族分離的政策來一次性徹底地進行變革，而是通過從州入手對一系列法學院的種族分離政策的挑戰*這一系列案件包括McLaurin v.Okla,State Regents,339 U.S.637 (1950)(禁止俄克拉何馬州大學要求黑人研究生在教室中物理性隔離、在圖書館之外要求與白人分開使用桌子、在學校的餐廳與白人研究生于不同的時間吃飯的規定)；Sweatt v.Painter,339 U.S.629(1950)(要求德克薩斯大學法學院錄取一名合格的黑人研究生入學)；Sipuel v.Bd.Of Regents,332 U.S.631 (1948)(要求俄克拉何馬州大學為一名由于是黑人而被學校拒絕錄取的女性提供平等的法學教育的機會)；Mo.ex rel.Gaines v.Canada,305 U.S.337 (1938)(要求密蘇里州允許黑人進入現有的白人法學院或者為州內的黑人提供單獨的法學院)；Pearson v.Murray,182 A.590(Md.1936)(請求判決馬里蘭法學院因為種族原因拒絕一個黑人入學的行為違憲)。來開始其制度變革的大計，因為他們相信在法庭上對這些學院發起挑戰的勝算極大。經過努力，他們逐漸通過這些獲得勝算的判例建立了成功的基石，最終為具有變革性的布朗案奠定了判例基礎。因此，具有反應型國家特色的司法在一定程度上不僅可以作為基礎意義上的糾紛解決平臺，同時還是發生制度變革的主要場所，更是反應型國家進行政策推動和政策執行的重要工具。而發生這一切的主體性推動力量在反應型國家的治理思路下當仁不讓地出現在體現公民利益的個人和團體一方，并在“對抗法律主義”的司法程序特征下實現自身的期許和利益。

在具有程序設置的對抗性之外，由于國家利益和私人利益地位上的等同性，反應型國家中當國家利益和私人利益發生沖突時，國家作為糾紛一方處于與私人訴訟相對方平等的地位上，因此體現出“水平型”的糾紛解決模式[3](P78)。這種模式同樣為糾紛雙方提供了最大化的對抗性空間，使得與其他國家類型相比，即使作為代表國家的強勢一方，訴訟雙方也必須在水平型的糾紛解決框架下開展對各自利益的維護。這種水平型的構造因而賦予了司法機關“斷定什么是法律”的職權和責任[6]。由此視之，實踐中的美國司法能夠成為United States v.Nixon[7]和Bush v.Gore[8]兩個強勢主體發生糾紛時最終定紛止爭的重要原因之一，還與司法本身的功能設定和程序定位密切相關。

當然，水平型模式雖為公民和團體推動改革提供空間，但仍然存在問題。當原本處于“裁決者”角色的國家轉化為糾紛中的一方而產生對“任何人不能成為自己的法官”這一原則的違反時，只能通過設立一系列盡可能公平和正當的程序來盡量為糾紛雙方提供最大可信性糾紛解決路徑。這使得法官必須與訴爭雙方分離而成為法律程序設置的中心，且法院須能夠強化對社會自治的規范做出進一步闡釋以協調和解決糾紛的能力。這賦予法官個人以充足的裁量空間發揮調整和適應的能力，一方面因時因地做出闡釋和說明以定紛止爭，另一方面又必須盡量確保確定性以為未來的同類糾紛提供較為明確的參考依據。為了保障這一目標的達成，糾紛雙方在訴訟程序規則中被賦予充足的機會來在法官面前“爭斗”以確保在一個公平的位置上解決沖突，法官作為中立的裁判者在規則框架內發揮裁量權來定紛止爭，維護公平。糾紛雙方“爭斗”的過程越發充分，裁決者越發中立，“爭斗”中失敗的一方就具有越少的理由來懷疑其失敗的合法性，而這成為了支撐反應型國家司法中立的重要理據。因而，達瑪斯卡將具有反應型國家的司法定義為“糾紛解決程序型”路徑。

(三)反應型國家與能動型國家司法風格的發展和融合

雖然反應型國家和能動型國家具有上述諸多不同，但現實中的國家版本往往并非完全契合這兩種極端國家治理模型而更多體現出混合性特色和相互融合發展的趨勢和過程。達馬斯卡認為社會多元化和復雜化的過程伴隨的是對國家治理能力的不斷挑戰。這使得兩種類型的國家在下述兩種主要動力下開始出現融合性發展趨勢。

動力之一在于當一個致力于有限政府的國家逐步發展時必然伴隨著社會生活復雜化和多元化的過程，這導致對國家干預需求的不斷增長。這種增長迫使以反應型為主要治理思路的國家將自身的政策通過法律程序予以執行和推動。這種情形下的法律程序雖仍然保持著對抗性特點但也開始在一定程度上服務于政策制定和政策執行的目標，從而對法官的行為也發生了影響。如Powe在2000年對美國沃倫法院的研究表明該屆法官是如何在大社會計劃時期(Great Society)推動自由民主黨目標的同時又幫助尼克松總統奠定“法律和秩序”的政治基礎從而在1968年的競選中罷免民主黨的[9](P25～43)。Dahl則在1957年的針對最高法院的憲法性判決中發現最高法院幾乎從沒有宣稱過由“當前(政黨領導的)”以壓倒性通過的立法違憲[9](P32)。在Dahl的研究基礎上，還有一系列學者發現美國的司法判決不僅對國家執政聯盟的行為具有合法化的功用，而且還在實際上作為它們的政策制定伙伴為推動政治議程服務[9](P32)。

動力之二則在于國家實際治理能力的限制，即一個試圖掌握社會生活所有方面的能動型國家可能會發生難以掌控的困難，并非所有判例所暗含的政策都能夠被法庭輕易地識別出來，達致依靠法院實施政府干涉的目的實行起來也常顯無力。常見的情形是，一個涉及到政策推行程序的糾紛或者分歧可能在司法平臺上并沒有顯示出足夠大的需要政府涉足的緊迫性和重要性。因此，“自足”糾紛解決方式在司法平臺中開始顯現，能動型國家開始不得不考慮其涉入糾紛解決時的合法性和正當性，因此能動型國家也逐漸體現出反應型國家的法律程序特征。美國學者Moustafa的研究為達馬斯卡的理論提供了佐證。他以具有能動型特色的權威主義國家為例開展實證研究后指出：實踐中的各國，即使是具有權威國家特色的統治者們在治理時也開始出于自身的合法性和正當性考慮而賦予司法一定程度的自治性，雖然這種策略會帶來相應的風險。因為一旦司法制度被建立，能動型國家開始融合反應型國家的治理思想時，就會為該國的“激進主義分子”提供挑戰政權政策的渠道以推行制度變革。

因此，伴隨著實際統治的復雜化和社會的多元化，兩種國家類型開始出現融合發展的趨勢。

三、結 語

達瑪斯卡并不是一個知識構造褊狹且意識形態色彩鮮明的學者[10]，正是這種客觀性和全局性使得他的司法和國家權力理論能夠穿透中西并整合兩大法系。從他的理論出發，在政治學的視角下，我們對傳統的對抗制與職權制二元程序類型模式有了全新的認知。弗里德曼(Richard Friedman)在對其另外一本著作的評論中將出生和受教育于歐陸、于美國任教25年的達瑪斯卡評價為“在很多方面，他對于普通法的證據規則系統如大師一般”[11](P1921)。就中國而言，司法和政治的互動也逐漸步入學者們的研究視野，但現有研究更多仍然是從司法體制出發對司法的政治性功能進行研究，且“自法治成為現代社會的基本價值共識和社會理想以來，法律與政治的關系無論是在(我國)理論界還是在實踐領域都出現了對于法律自主與自治的過度偏愛，以及對于政治的不適當的貶抑”[12](P59)。也許達馬斯卡的司法和國家權力理論能夠為我們提供另外一種新的進路和視角，引導我們重新對法律和政治的互動關系進行思考。(本文得到國家留學基金委員會高水平大學公派研究生項目和北京大學法學院靖江青年法律領袖基金的支持。感謝2012年美國政治學協會法學領域終身成就獎獲得者Robert A.Kagan教授在Legal Institutions課程中的指導和該門課程同學的討論和建議。本文文責自負。)