論我國民事訴訟證據保全制度的缺陷及其完善

張振中（1.泰州職業技術學院；2.江蘇君誼律師事務所，江蘇泰州225300）

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論我國民事訴訟證據保全制度的缺陷及其完善

張振中1，2
（1.泰州職業技術學院；2.江蘇君誼律師事務所，江蘇泰州225300）

摘要：我國2013年修訂的新民事訴訟法明確了規定了訴前證據保全制度，力圖最大化地保障當事人的訴訟權利，然而采用鑒定方法保全證據的規則和民事訴訟法中鑒定意見的運用規則兩者之間存在著矛盾，削弱了訴前證據保全制度的立法本意。有必要通過設立及時質證制度，補充規定證據保全情形中鑒定意見的特殊運用規則，加大對失信鑒定機構和鑒定人員的懲罰力度，消除現行民事訴訟中的內在矛盾，保證法律制度的銜接性，切實發揮證據保全制度的效用。

關鍵詞：民事證據；保全；鑒定；質證

民事訴訟中證據居于舉足輕重的地位，俗話說打官司就是打證據。我國2013年修訂的民事訴訟法對于證據部分作了不少新的規定，第78條規定了鑒定人強制出庭作證義務，第81條第2款規定了證據的訴前保全制度，將可以保全證據的時間明確到起訴之前，進一步完善了證據制度，保障了當事人享有更充分的訴訟權利[1]。

即便如此，不難發現民事訴訟法第78條規定的存在，事實上將使第81條第2款規定的運用鑒定方法進行證據保全的實際效果大打折扣，甚至將導致證據保全制度在此種情形下失去意義，實踐中也已凸顯出了這一問題。

1運用鑒定方法保全證據的現實問題

在一起關于電纜原材料的質量糾紛案件中，原告購買了被告的原材料用于生產電纜絕緣外套，合同約定原材料保質期為6個月，原告將電纜絕緣外套銷售給客戶用于生產電纜，后來電纜絕緣外套在使用中出現開裂現象，原告和客戶分析后認為生產同類電纜絕緣外套所用的原料除了被告的原材料外都是相同的，只有使用了被告原材料的生產批次的電纜絕緣外套出現了質量問題，因而推斷出被告提供的原材料質量存在缺陷，經與被告協商不成，原告準備提起訴訟，因考慮到原材料保質期只有6個月，且已經過去了5個多月，于是原告立即申請訴前證據保全并準備著手起訴，法院委托鑒定機構進行了鑒定，鑒定意見為原材料某幾個指標不符合標準，此時，原材料已過了6個月的保質期，案件開庭審理時間當然也過了原材料保質期，庭審中，被告對鑒定意見提出異議，并且，雖經人民法院通知，鑒定機構拒絕指派鑒定人出庭作證。

問題隨之而來，按照民事訴訟法第78條的規定，被告對鑒定意見有異議的，鑒定人應當出庭作證，經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據，本案中對原告有利的關鍵證據——鑒定意見因為鑒定人拒不出庭作證而將極有可能不被采納，又由于原材料已過保質期，無法進行重新鑒定。結果是事關原材料質量這一比較專業的問題，原先的鑒定意見不得作為證據，又無法重新鑒定，缺少鑒定意見將無法查清原材料是否存在質量缺陷，根據誰主張誰舉證的原則規定，原告無法證明原材料存在質量缺陷，也就無法證明自己的主張，將面臨敗訴的結局。

雖然不少鑒定意見在質證后不被采納，但上述案件中的鑒定意見未經質證而直接不被采納，直接原因是鑒定機構拒絕派員出庭作證和民事訴訟法的明文規定，而鑒定機構承擔的法律責任僅是返還鑒定費用，對于原告而言卻是毀滅性地打擊。顯然，現行民事訴訟法證據一章中關于證據保全制度的相關內容存在嚴重的缺陷。有必要首先探究證據保全的作用及其方法。

2證據保全的作用及方法

理論上和外國立法中賦予證據以多種功能，試圖極大地發揮證據的作用[1]。但作為認定案件事實根據的證據，其直接和根本的作用是證明作用，就是證明案件發生的過程，以期盡可能地還原曾經發生過的客觀事實。

如果證據可能滅失或難以取得而不采取措施，可能導致證據不復存在，客觀事實將無法查明。于是證據保全制度便應運而生了，證據保全直接和根本的作用就是確保證據的證明力，即使證據真的滅失或難以取得，但通過保全措施，使得其證明力得以固定保持，同樣能證明案件事實。如通過錄音、錄像將證人要證明的內容固定下來，即使證人將來去世了，仍然可以發揮證人證言的證明作用。

證據保全的方法多種多樣，我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第24條規定了查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法，由人民法院根據具體情況確定。譬如對于物而言，如果要證明物本身的外觀、狀態，則可以用查封、扣押、拍照的方法，如果要證明物的物理、化學性能，則只能用鑒定方法了。作為我國民事訴訟法規定的證據之一的鑒定意見由于其固有特性，應有特殊的證據運用規則。

3鑒定意見的特性及特殊的運用規則

3.1鑒定意見的特性

鑒定意見是由具備資格的鑒定人就事實的專門性問題綜合運用其專業知識、技能和經驗做出的結論。民事訴訟法將其列為與當事人的陳述、書證、物證等并列的一種證據，其獨立性不言而喻。但由于鑒定意見是基于其它事實而做出的，所以，其獨立性具有不同于其它證據獨立性的天性，鑒定意見的獨立性是不完全的，主要體現在鑒定意見真實性方面。試以上文中的電纜原材料為例加以說明。

一方面，電纜原材料是一份重要的物證，其真實性審查就是要審查是否存在一批電纜原材料。在此基礎上要分析其是否導致電纜開裂，往往各方出于自身利益的考慮而不能形成共識，則只能由權威的第三方確定了，通常是由鑒定機構完成此項工作，鑒定機構通過分析形成的鑒定意見（鑒定意見可能是該批原材料質量合格或不合格）就可以作為證據使用了，既是證據，當然也要具備真實性，對鑒定意見真實性的審查顯然首要的是審查其基礎材料的真實性，即加以分析的電纜原材料是否存在，如果沒有電纜原材料這一物證，則鑒定意見顯然就站不住腳，將不能被作為有效證據而采納。常見類似的情形還有筆跡鑒定需要有筆跡、損害鑒定需要有損害的事實。從鑒定意見的概念也可得知，鑒定意見是對事實的專門性問題做出的結論，因此，必須存在某一客觀事實才有必要進行鑒定，如果事實是不存在的，則設定的專門性問題也是不存在的，鑒定就失去了價值。所以，鑒定意見的真實性具有依附于其它證據真實性的天性。

另一方面，因為前述電纜原材料保質期很短，只能運用鑒定方法保全證據。過了保質期，雖然電纜原材料還在，但已無重新鑒定的價值，對超過原材料保質期的鑒定意見的真實性無需審查即可否認。如果原有材料已經滅失，對得出鑒定意見的原有證據真實性的審查客觀上不可能，此時鑒定意見真實性的審查顯然要另當別論了。

3.2鑒定意見的特殊運用規則

針對鑒定意見的特性，我國法律已經規定了一些特殊的運用規則，即民事訴訟法第78條的規定，當事人對鑒定意見有異議的鑒定人就應當出庭作證。理論上，每一個提交鑒定意見作為證據的案件，除了鑒定意見要當庭出示外，鑒定人都可能應當出庭作證，就其做出的結論進行解釋、接受各方詢問[2]。從另外一個角度來看，鑒定意見是由鑒定人員做出的，帶有個人主觀因素，受各種因素影響的可能性較大，只有經過現場各方當事人還有法官的問詢，才可能排除對鑒定意見的任何合理懷疑，才可能查證屬實以作為認定事實的根據。

但是，民事訴訟法78條的規定好似一把雙刃劍，在肯定其規定鑒定人應當出庭作證的合理性之余，也要認識到其與民事訴訟法第81條規定存在的效力內耗。

4我國現行運用鑒定方法保全證據制度存在缺陷的原因分析

通過以上分析不難看出，鑒定人出庭作證的規則有其邏輯合理性。與此相適應，如果因各種不合理的原因，鑒定人不出庭作證，則鑒定意見不被采納也符合證據運用規則。一般情形下，如果鑒定意見不被采納，當事人可能申請重新鑒定，所以即使之前的鑒定意見不被采納，但既然可以再次鑒定，則從程序上來看，不會根本影響當事人的訴訟權利。

在證據可能滅失或難以獲得而采用鑒定方法保全證據的情形下，重新鑒定已無可能。如果此時僅僅因為鑒定人不出庭作證就不采納鑒定意見從而否認保全的證據，這將導致通過鑒定意見保全證據的制度落空，也實質上剝奪了當事人舉證的訴訟權利。兩種規則單獨運用有其合理性和價值，但為什么一旦合用就出現矛盾呢？

究其原因，主要是因為民事訴訟法第78條和81條第2款的規定缺乏協調性，并且第78條規定定得太過于僵硬，對鑒定人不出庭作證的鑒定意見一刀切地不予采納，沒有考慮到特殊情況下的鑒定意見運用規則。無論鑒定意見對誰有利，都首先應當在程序上保障當事人享有充分的公平的訴訟權利，不能因為法律制度的漏洞而導致任何一方訴訟權利的實質性剝奪。

5立法完善

針對現行民事訴訟證據保全制度的缺陷，提出如下立法建議。

5.1設立及時質證制度

證據保全的本意是及時固定證據，使證據不喪失證明力，為了公平、公正，應盡可能地給予當事人充分的發表自己意見的機會，在運用鑒定方法保全證據的情形下，為了避免日后因證據滅失或失去重新鑒定的價值而導致事實無法查清，有必要設立及時質證制度。即對運用鑒定方法保全證據的鑒定意見及時組織各方當事人質證，不必等到開庭之時，主要進行鑒定意見真實性的審查，此時，當事人可以要求鑒定人到庭作證，經質證后，如合議庭認為有必要重新鑒定，則可在鑒定材料還存在或有效時及時重新鑒定，如合議庭認為無需重新鑒定，待日后開庭時，即使鑒定人員不到庭作證，已經質證過的鑒定意見也可由合議庭徑行決定是否采納。

及時質證是特別的證據運用規則，由于涉及日后關鍵證據的運用，一般宜組成合議庭以組織質證。如果是訴前證據保全中的鑒定，可以由決定采取保全措施的合議庭及時組織鑒定意見的質證，如果是訴訟證據保全中的鑒定，則由審理案件的合議庭及時組織質證。

設立及時質證制度，并不增加當事人訴訟負擔，且由于質證的時間距離案件發生時間不長、爭議的事實尚且存在或者證據尚在有效期內，能盡可能地保持證據的證明力，以發揮證據保全制度的效用。

5.2規定證據保全中鑒定意見的特殊運用規則

即使設立及時質證制度，也可能由于證據的有效期（如原材料保質期）太短，而導致客觀上無法重新鑒定，或者由于一方當事人拒不參與質證或者無法通知到而無法組織質證，如果此時根據一般鑒定意見運用規則在鑒定人不到庭作證時則不采納鑒定意見，結果還是導致原先的鑒定意見失去價值。正如前文所述，鑒定人到庭作證只是為了盡可能地排除對鑒定意見的任何合理懷疑，但有些案件中，即使鑒定人到庭作證，也可能只是敷衍了事，此時，規定鑒定人出庭作證并無必要，并且實質上鑒定意見可能是科學的，既然鑒定意見已經做出，可以針對鑒定意見的書面內容進行質證，結合案件其它證據，以決定是否采納鑒定意見。另一方面，如果經過及時質證后，合議庭決定重新鑒定，為了避免證據材料因再次鑒定后將過有效期，宜規定以2次或最多3次鑒定為限，最終由合議庭綜合考慮后決定是否采納。這樣既給予當事人充分的訴訟權利，同時也可避免訴訟進入死循環。

5.3建立對鑒定機構和鑒定人員的懲罰制度

本文的論述基于鑒定機構不派員出庭作證而展開，為此，應建立懲罰制度，加大對鑒定機構和鑒定人員不履行法定義務的懲罰力度。

（1）鑒定機構、鑒定人員承擔一方當事人的敗訴風險。現形民事訴訟法第78條只規定鑒定人拒不出庭作證導致鑒定意見不得作為認定事實的根據的時候，支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

實踐中，這樣的處理對鑒定機構而言無關痛癢，返還的僅是鑒定費用，因為有可能對方當事人和鑒定機構惡意串通由當事人承擔鑒定費用而讓鑒定人拒不到庭，則此時的鑒定機構實際上無需返還鑒定費用，并且往往對方當事人因關鍵鑒定意見不被采納而獲得重大訴訟利益后將會暗地里給予鑒定機構額外補償，鑒定機構和對方當事人所付出的代價就是鑒定費用，這樣既損害了一方當事人的合法利益，也助長了不誠信的訴訟行為。顯然，僅僅返還鑒定費用不足以制止鑒定機構可能存在的不誠信行為，如果僅因為鑒定機構不派員出庭作證導致對一方當事人有利的鑒定意見不被采納，則由此導致的一方當事人的敗訴后果應由鑒定機構或其鑒定人員承擔。

（2）鑒定機構、鑒定人員執業禁入。鑒定機構無故不派員出庭作證，屬于妨礙民事訴訟程序的行為之一，可以罰款、拘留[3]，也應從執業準入方面加大處罰力度，視情節輕重，由法院決定執業禁入的期限直至終身禁入，如果屬于鑒定人員的責任的，則對鑒定人員適用執業禁入懲罰制度。

我國新民事訴訟法的修訂本意當然是要完善各方面的訴訟制度，但在細節方面仍有欠缺，證據保全制度與鑒定意見運用規則的矛盾無疑是存在的，本文的論述期待對民事訴訟法的完善有所裨益。

參考文獻：

[1]許少波.臺灣地區民事證據保全制度改革及其借鑒意義[J].當代法學，2007，（3）：143-149.

[2]陳龍業.鑒定人出庭作證若干適用問題探討[J].法律適用，2013，（6）：87-90.

[3]占善剛.論我國民事訴訟中鑒定人不出庭作證之應有后果——《民事訴訟法》第78條評析[J].法學家，2014，（2）：103-110.

（責任編輯楊荔晴）

Discussing the Defects of the System of Civil Litigation Evidence Preservation in China and its Perfection ZHANG Zhen-zhong

1，2

(1.Taizhou Polytechnic College；2.Jiangsu Junyi，LawFirm，Taizhou Jiangsu 225300，China)

Abstract：The new revision civil procedure law of our country in 2013 has been clear about the system of evidence preservation before litigation, attempt to maximize the protection of the litigation rights of the parties, however, there is contradiction between the rule of evidence preservation by appraisal methods and the rule of using expert opinion in civil procedure law, thus weakened the legislation intention of evidence preservation system before litigation. It’s necessary to set up the instant cross-examination system, add supplementary provisions concerning special using rule of expert opinion evidence in the situation of preservation, increase the penalties for faithless appraisal organization and appraisal personnel, to eliminate the contradiction of our civil procedure law, ensure the unification of the law, and develop the effectiveness of evidence preservation system.

Key words：civil; evidence preservation; appraisal; cross - examine

作者簡介：張振中(1975- )，男，江蘇泰州人，講師.

文章編號：1671-0142（2015）03-0043-04

文獻標志碼：A

中圖分類號：D915.23