“明星臉”商業效應——淺談明星的肖像權保護

劉 欣 劉巾聿

湘潭大學法學院知識產權學院，湖南 湘潭411105

一、肖像權的內容

肖像，指以一定物質載體所展示的自然人的形象。而肖像權是專屬于自然人的以自己肖像所表現的人格利益為內容的人格權。肖像權人對自己的肖像享有專有權，肖像權人對自己的肖像享有充分的自由處分權，他人未經權利人同意或授權，不可擅自使用其肖像。而肖像權具體有肖像擁有權、制作權和使用權三個權利內容。

第一，肖像享有權。權利人對其肖像享有專屬權，也同時享有由此產生的利益。雖然肖像權是人格權的一種，而人格權主要為人身利益，但肖像使用權在廣泛實踐中卻主要體現了財產利益，從而可以與權利人相分離，例如明星可以允許相關商家將拍攝其本人的照片制作成廣告用于產品宣傳而由商家獲得由肖像所帶來的可有金錢衡量的利益。

第二，肖像制作權。關于肖像權是否包括肖像制作權在內，學理上存在爭議。筆者的觀點是，只要是未經肖像權人同意而制作肖像的，便構成對其肖像權人的肖像權的侵犯。將侵權的標準定于制作方法是否妥當的觀點我認為認可度不大，如果在現實生活中對于明星的照片只要保持其制作方法妥當外觀美觀則不構成對肖像權的侵權的話，那么明星們的利益是很難得到保護的，明星“被代言”現象也會劇增，而會阻礙我國民主法治進程的發展。肖像制作權專屬于肖像權人也并不代表是對肖像權人利益的限制，肖像權人可以通過授權等明示的形式，合法許可他人通過其他方式再現自己的形象。

第三，肖像使用權。肖像可以存在于有形媒介上，從而肖像權人可以擴展它的權利。而正因為這樣肖像權中的使用權能也包含了對一定財產權益的使用，進而肖像使用權可以和肖像權人相分離，比如明星就可以通過合同等形式授權經營者以營利為目的使用明星本人的肖像權，但是必須是合法的，而不能說用于淫穢物品等的宣傳，假如經營者用于傳播淫穢物品等非法途徑則構成對肖像權人尊嚴的侵犯。

二、明星肖像權的狀況

近年來明星在微博曬出律師函提起訴訟維護自身權利的事件頻頻發生，他們指控不法商家以營利為目的通過未經允許而私自將明星的照片用于廣告宣傳。近日，某著名男明星起訴某知名電商擅自刊登其照片的事件也一度成為了社會的熱議話題，我們不禁反應過來在經濟日益發達的今天，我們身邊確實存在著數以千計的廣告，而我們并不能辨別這些廣告究竟是不是經過了明星的授權許可的合法廣告。其實，明星被侵犯肖像權的現象一直存在。不少整形醫院、專科醫院等為達到宣傳效果，私自將明星的照片修改后放在宣傳頁面上。此外，某著名男歌星代言某山寨牌飲料，女演員照片擅自被拿來宣傳，喜劇演員代言某情趣用品等明星被代言的事件也層出不窮。

三、侵害名人肖像權的認定

侵害明星肖像權的行為認定應滿足如下幾個要件:

(一)未經本人同意

他人不得未經肖像權人同意而擅自使用其肖像。使用人必須征得本人的同意，如果權利人系限制民事行為能力人，則須征得其監護人的明示同意。權利人有兩種方式同意他人使用自己的肖像;首先是本人以明示的方式授權給他人使用，但應當通過規定使用人的使用時間、方式等項加以明確授權范圍。超出了授權范圍，則構成對他人肖像權的侵害。其次是與使用權人訂立肖像使用合同，即與使用人就肖像定相關的權利義務。這性質上屬于債權合同。內容都主要是明確規定權利使用范圍、方式、期限等問題。使用人未經權利人同意不得擅自將肖像權轉讓他人使用。

(二)以營利為目的

《民法通則》第100 條規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。未經同意以營利為目的使用他人肖像則構成侵權行為，行為人應承擔肖像權的責任。因此，依現行法律規定，侵犯肖像權應當以營利為目的為構成要件。

(三)主觀過錯

侵犯肖像權的侵權責任屬于過錯責任。侵害肖像權的人只有存在過錯才需要承擔侵權責任。過錯又包括故意和過失。若行為人未經權利人同意或單方授權而以營利為目的使用他人肖像，則可以推定其具有主觀過錯。而如果只是未經本人同意，但未以營利為目的，則只有使用人具有嚴重主觀惡意，才能認定其具有過錯。

(四)損害后果

侵權人承擔損害賠償責任，需要侵害肖像權的行為造成了損害后果作為前提。而損害后果具體包括財產損失和精神損害。一旦造成這兩者之一的損害，侵權人就應當依法承擔賠償責任。

四、侵害肖像權的責任承擔

在肖像權被侵害的情況下，權利人有權請求停止侵害、賠禮道歉、損害賠償，如果肖像權的侵害還處于繼續狀態，受害人可以請求其停止侵害。

(一)財產損害賠償

多數商家都是以營利為目的侵害明星的肖像權，對于賠償的問題，結合實際情況，筆者認為首先將實際損失作為賠償標準。盡管肖像權本質上屬于人格權，侵犯肖像權必然的對人身權益造成損害，但基于明星肖像權的市場特殊性，財產損失對明星來說卻是主要的。且依據侵權責任法的相關規定，損害賠償應針對受害人的實際損害為標準來賠償，對造成財產損失的情況，受害人對損害的存在和范圍承擔舉證責任，由此確定賠償數額。若確定損失確實存在困難，則根據相關法律法規，總結得出可按照以下兩個標準進行賠償:

一是侵權獲利標準。當肖像權人的損失難以確定時，則將侵權人的實際獲利對受害人進行賠償。例如，某公司在某著名女星不知情的情況下，擅自將其肖像印刷在相關熱銷產品宣傳廣告上，往往發生此種情況時該女星無法證明自己遭受的損失的具體數目，但可以證明婦科醫院因此獲利，就可以按照該婦科醫院所獲的利益賠償。若肖像權人是明星的話，使用其肖像所得收益較大。在廣告市場上，明星名氣越大，廣告就越能吸引大眾從而商家獲益更多。因此，各明星肖像使用許可的市場價格是賠償損失的重要考量因素。

二是法院酌定標準。由于受害人處于弱勢的地位，很多情況下無法證明自己的損失，因此，僅運用前述標準來賠償是太過狹隘的，這時只能通過給予法官一定的自主權兼顧侵權人的過錯程度、具體侵權行為和方式、造成的損害后果和影響等因素來調查判斷從而確定賠償額，這也是自由心證的體現。

(二)停止侵害、賠禮道歉

如果侵害肖像權的行為處于持續狀態，受害人有權要求侵權人停止侵害。例如，要求制止廣告播出行為。

受害人在要求停止侵害、賠償損失之外，還可以一并要求賠禮道歉。賠禮道歉的方式可以是多樣的，可以是侵權人當面表示歉意，也可以是通過報紙、網絡等媒體上刊登道歉聲明的方式。

(三)精神損害賠償

按照《侵權責任法》第22 條的規定，侵害人身權益，造成嚴重精神損害的，可以請求精神損害賠償。肖像權是人格權的一種類型，如果侵害肖像權給權利人帶來了明顯精神損害，受害人也可以增加精神損害賠償請求。在侵害肖像權的案件中，精神損害賠償充分起到了調節的作用，若受害人的財產損害賠償較實際損失過少，則可以通過增加精神損害賠償來調節;反過來若不構成精神損害賠償，則可以通過調高財產損害賠償的手段彌補損失。

五、結語

隨著我國市場經濟的不斷發展，廣告業等第三高端產業對肖像權的影響力越來越大，明星的肖像權隨時都可能在不知情的情況下被不法企業侵犯，這迫切需要我國立法借鑒其他國家的立法經驗專門針對此現象進行規定，美國普遍接受的公開權即具有財產性質的人格權則對于改變我國明星肖像權屢受侵犯的現狀的立法目的具有參考價值，將明星肖像權與大眾的肖像權區別開來分別以法律規定才是保護明星肖像權的良策，同時明星也要樹立起法律意識維護自己的合法權利。

[1]王利明.人格權法研究[M].北京:中國人民大學出版社，2012:412-413.