論代孕 * ——以生育權為視角

論代孕*
——以生育權為視角

曾發亮陶律君

華中師范大學法學院，湖北武漢430079

摘要：生育權作為人的一項基本人權，理應受到國家的保護。但是2003年衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》卻全面禁止代孕，否定了不孕不育夫婦通過代孕實現生育權，進而養兒育女的愿望。本文主要從單身女性生育權的行使、不孕不育夫婦生育權行使的必要性和可能性來探討代孕生育權，從而論證通過代孕方式實現不孕不育夫婦生育權的可行性。

關鍵詞：代孕；生育權；公正

中圖分類號：D922.16

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)34-0046-02

作者簡介：曾發亮(1994-)，男，漢族，湖北十堰人，華中師范大學法學院2013級本科生，研究方向：法學；陶律君(1995-)，女，漢族，廣西河池人，華中師范大學法學院2013級本科生，研究方向：法學。

*華中師范大學2015年大學生創新創業訓練計劃B類項目“代孕若干法律問題研究——以女大學生為視角”成果之一。

最近十多年來，代孕問題一直都是社會關注的一個熱點話題。衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生育技術規范》均明確全面禁止代孕。然而近年來我國不孕不育率提高，眾多夫婦無法生育，為了延續后代，只能尋求代孕。而生育權作為一項基本人權，其理應受到法律的保護。一味的禁止代孕，不僅侵犯了這些少數人的基本權利，還會引發家庭矛盾和一系列社會問題。而代孕作為一項新興的人工生殖技術，能夠有效的解決不孕不育的生育問題，實現他們生兒育女的愿望。

一、代孕概述

代孕是人類輔助生殖技術的一種，是指用現代醫療技術將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內受精，或將人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子懷孕者的體內懷孕，待生育后由妻子以親生母親的身份撫養。一般情況下，委托代孕的一方被稱為委托方，而接受代孕委托的一方被稱為代孕母親。

二、單身女性的生育權行使問題

由于在代孕的過程中，有很多代孕母親都是單身女性，因此，有必要探討一下單身女性的生育權問題。在絕大多數人看來，只有結婚的人才有生育權，也就是說，生育權依賴于婚姻。但是筆者不這么認為。縱觀人類的發展史我們可以看到，在人類早期并沒有婚姻這一制度的存在，但是生育這一行為從人類出現便已存在，婚姻只是人類發展到一定階段的產物。由此可見，生育的存在實際上要早于婚姻的存在，其并不依賴于婚姻而存在。從我們現實來看，婚姻并不是家庭存在的唯一方式。根據我國的《收養法》的規定，在一定條件下，單身女性也可以收養小孩，組建家庭。我國法律也明確規定，婚生子女和非婚生子女在法律上擁有平等的地位，也就是說，單身女性既然可以選擇收養小孩，自然也就可以生育小孩，二者并沒有實質的區別。由此可見，生育權并不依賴于婚姻的存在，單身女性也有生育權。

三、通過代孕實現不用不育夫婦的生育權

(一)必要性

1.我國不孕不育率的提高。據調查，我國不孕不育癥存在著上升的趨勢，

適齡產婦的不孕不育患病率大幅增長。數據顯示，我國不孕不育的平均發病率為12.5%—15%，也就是每8對夫妻就有一對不孕不育；而中國不孕不育患者人數已經超過5000萬。且因為醫療水平的限制，全國1/4的不孕不育患者久治不愈。①這也就意味著，我國目前大約有1250萬人已經無法再生育。雖然不孕不育夫婦可以通過收養來彌補沒有孩子的這一遺憾，但是由于跟收養的孩子沒有血緣關系，養父母與養子女之間并不一定就能真正建立起親情關系。因此，許多不孕不育患者并不愿意收養子女，而是到處求醫問藥，燒香拜佛，祈求懷孕。而代孕，恰恰能夠解決不孕不育患者的生育問題，進而實現他們的生兒育女的夢想。

2.生育權是一項基本人權。《中華人民共和國婦女權益保障法》和《中華人民共和國人口與計劃生育法》都已明確規定婦女享有生育權。雖然我國憲法并沒有明確提到生育權，但是在我國參加的一些國際公約中，諸如《消除對婦女一切形式歧視公約》第16條明確規定“這些權利的基礎在于承認所有夫婦和個人均享有自由、負責地決定生育次數、生育間隔和時間、并獲得這樣做的信息和方法的基本權利，以及實現性和生殖健康方面最高標準的權利。”都將生育權作為一項基本人權。既然作為一項基本人權，那么在任何時候都不能非法剝奪他人的生育權。根據法律的規定，公民的生育權不僅應該包括生不生育的自由，還包括怎樣生育，即選擇生育方式的自由。基于此，父母就可以通過自身懷孕的方式來生育小孩，也可以采用代孕的方式來生育小孩。

3.無傷害不禁止原則。無傷害不禁止原則是民主憲政國家最根本的價值所在，該原則認為：“人之所以有個別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉的唯一目的，乃是自行保護。換言之，對于文明群體中的任一成員，之所以能夠施用權力以反對其意志而不失為正當，其唯一的目的就在于防止危害他人。然而，僅僅是自己的利益，不論是物質的還是道德上的私利，都不構成采取這種干涉措施的充足理由。”②也就是說個人的自由行為不應該被政府干涉，除非個人的自由行為危害了國家、社會及他人利益。否則，國家不僅不應該干涉，還要加以保護。我國《憲法》第51條明確規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”換句話說，只要不損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利，公民個人的自由和權利都可以行使。代孕只涉及委托方、代孕方，且通過代孕協議規定雙方的權利義務，這完全是基于雙方的自由、平等協商的原則，并未給他人、社會帶來不利影響。只要法律加以規范和引導，合理的代孕是可以促進家庭幸福、社會和諧的。因此，根據無傷害不禁止的原則，法律也不應該完全禁止代孕。

4.正義原則。正義是民主憲政國家的價值追求，西賽羅曾經這樣定義過正義：“使每個人獲得其應得的東西的人類精神取向。”法律作為公平正義的體現，其本身就應該保護弱者，通過法律實現弱者所應該享有的權利。法律賦予每一個人平等的生育權，正常的人可以通過正常的方式來進行生育，實現他們養兒育女、建立家庭的愿望。但是不孕不育者由于各種原因，無法行使這些權利。現代醫學技術的發展，已使得不孕不育者能夠通過各種方式(包括代孕)，來解決他們的困難。但現在，衛生部的兩部法規卻全面禁止代孕，使得他們喪失了生兒育女的權利。不孕不育患者作為生育這一方面的弱者，其本身不僅并沒有過錯，反而還承擔著巨大的生理和心理上的痛苦。但是國家的法律不僅沒有幫助他們，反而在有科技條件可以實現不孕夫妻擁有自己血緣子女的情況下，不顧這一弱勢群體的訴求禁止代孕行為。國家立法的最終目的是為了維護社會公平正義，對于不孕不育人群這一龐大的群體，她們的利益就這樣忽視，豈不是與法律所追求的公平正義價值相違背么？

(二)可能性

1.科學技術的支撐。代孕是人工輔助生殖的一種方式，在國內外都有許多成功的例子。雖然我國現在全面禁止代孕，但是在我國衛生部的兩部法規出臺之前，我國已有官方成功進行代孕的案例。1996年，我國被譽為“神州試管嬰兒之母”的中國科學院院士張麗珠的女士完成了我國首例代孕試管嬰兒技術，隨后又實施了5例。在這6例代孕試管嬰兒中有5例獲得成功。由此可見，在我國是可以實施代孕技術的。不僅如此，我國能進行人工輔助生殖的醫療機構已達150多家，且都具有較為豐富的實踐經驗，可以提供更加先進、科學的醫療技術服務。

2.公眾的接受程度。2009年10月騰訊網上轉載了長江商報聯合湖北省社科院、長江商報網、大楚網以及武漢榮澤咨詢公司共同發起“關于代孕的認知與評價問卷調查”。表示支持自己身邊的人為他人代孕的人占 15.6%；不支持的占 44.0%；不確定的占40.4%。調查數據說明將近五分之一的人對代孕的態度表示理解。對“代孕現象是一種公益活動還是違法活動？”的問題，12.6%的人認為有違倫理，屬于國家應取締的違法活動；認為不孕夫婦有生育權，國家應該保護的人占30.3%；認為要有嚴格的法律規定下才可以施行的人占 57.1%，比例最高。不僅是公眾，在法學界和醫學界，贊成有條件代孕的學者也不乏其人。在2001年6月8日由上海社會科學院法學研究所“生命法學研究中心”召開的第四屆生命法學理論研討會中的部分與會專家就指出：禁止商業代孕無可厚非，但是全面禁止卻有損不孕不育患者的生育權，也不符合我國的計劃生育國策，還會造成對不孕不育婦女的歧視。因此建議我國實行法律規制下的代孕。在2007年第一屆中華醫學會生殖醫學分會會議上，專家組提議：代孕不應一律禁止，而應該嚴加限制。由此可見，不管是社會公眾、法學界還是醫學界，都有相當一部分人是支持有條件的代孕的。

3.代孕市場的蓬勃發展。雖然衛生部的兩部法規全面禁止代孕，但是“地下代孕市場”卻依然蓬勃發展，在上海、北京、武漢等地也都有大量的地下代孕機構。以國內知名代孕中介機構AA69網站為例。據網站創立者呂進峰介紹，從2004年到2008年短短4年間，AA69網站已成功簽約1586例，成功懷孕及已生養1377例。交易額總共高達3.85億元，這還只是眾多代孕網站中的一個網站的交易額。③由此可見，我國的地下代孕市場其實非常龐大，這也正好反映了我國近年來不孕不育率大幅提高的嚴酷事實。因此，與其打擊代孕越來越蓬勃發展的代孕市場，還不如出臺法律法規，引導和規范代孕市場的發展，真正造福于不孕不育患者。

四、結語

法律的價值就在于維護社會的公平正義，如果能夠充分利用現有的科學技術，解決不孕不育患者的生育問題，讓他們能夠生兒育女，實現家庭幸福和諧，則正是法律應該追求的價值。因此，法律法規不應該全面禁止代孕，而是應該積極引導、規范代孕，讓代孕真正造福人類。

[注釋]

①中國婦聯新聞網.中國不孕不育平均發病率為12.5%—15%[EB/OL].http：//acwf.people.com.cn/n/2014/0103/c99038-24017997.html.

②[美]E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，1999：108.

③秦楚網.廣州代孕媽媽職業生存現狀揭秘[EB/OL].http：//www.10yan.com/html/News/xwshwx/2008-10/9/080133165.html.

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