優先購買權制度之重構——從優先購買權的定義和性質闡釋

王 蕾

蘇州大學法學院，江蘇 蘇州215000

一、優先購買權的內容

(一)優先購買權的理論與實踐意義

優先購買權，法國、德國、瑞士稱為優先購買權，臺灣地區的立法則稱為優先承買權、優先承受權等，是指特定人與法律規定或者合同約定而享有的于出賣人出賣標的物于第三人時，得以同等的條件優先于他人而購買的權利。

以承租人優先購買權為例(出租人、承租人、第三人)，依目前的通說認為優先購買權就是在出租人意欲出賣房屋與第三人時，在與第三人協商好的同等條件下，將其通知承租人，承租人在此情況下有優先購買權。

(二)優先購買權疏漏及其完善

對于目前的優先購買權的解讀不能說是種錯誤，但是確實存在著不足，這種僅僅單一的表現了現實生活中優先購買的某一方面，并不能包含所有的情況。對于優先購買權定義本身并不懷疑，至于其定義在理論解釋與實踐的運用上卻有很多疏漏。我們說，理論是來自實踐，我們對于理論定義的解釋應該也是以實踐中的存在為前提的，而不是一味的以莫須有的理論去改變實踐。

還是以承租人優先購買權為例，這里其實應分情形處理，并不是上面表現的那樣籠統。第一種情形是出租人意欲出賣房屋但是還沒有第三方買家，這時他可能有兩種做法，可能去尋找第三方買家也可能去找優先購買權人商量出賣事項，對于尋找第三方買家的情況，只有其尋找到并出賣時才會產生優先購買權的問題，對于找優先購買權人商量，在出賣人說出心理價位并且優先購買權人同意的情況的并無問題，但當其不同意，并且出租人繼續尋找到了下個買家并以此條件出賣給了買家，此時難道說優先購買權人沒有享受到優先的權利嗎?很顯然他是享有了優先的權利，只是與我們通常理解的不一樣我們就覺得沒有享有，以為出租人侵害了承租人的優先購買權。當然在出租人繼續尋找買家并以比剛剛給優先購買權人的條件更為優越的情況下，必須再通知承租人，這樣才沒有侵害其權利。也就是說在出租人在先與出租人協商出賣不成時，再尋找其他買家所提出的條件不能比給出租人的更為優越，若更為優越了必須再通知承租人。第二種情形也就是我們經常說到的，出租人將房屋出賣與第三人，必須將其同等條件通知承租人，承租人享有優先購買的權利。對于這里提到的第一種情形，在理論解釋中并沒有提及，對于國外也沒有相關的規定，但是近年來有不少外國學者的文章中提到了一個全新的概念優先要約權，即需要財產所有人讓權利人出價購買財產，如果權利人拒絕以該出價購買，財產所有者可以向第三方處分該財產，其價格高于權利人出的價格［1］。對于優先要約權是否屬于優先購買權，學者也提出不同的看法，——認為優先要約權應屬于優先購買權，就從目前理論與實踐來看，沒有必要把優先要約權單獨分割出來，從上面的分析我們可以看出優先要約權與優先購買權在實踐中是緊密聯系在一起的，硬是將其分割開往往不利于實踐中全面整體的把握，同時還要考慮什么情況下賦予優先購買權什么情況下賦予優先要約權，就是要把優先要約權與優先購買權做一個徹底的區分，事實上并無必要。將優先要約權統歸于現行的優先購買權之下彌補了實踐中的漏洞。

二、優先購買權的性質

在對優先購買權全新認識后，我們會發現若以之前的方式去認定定優先購買權的性質是不可行的。因為現在的優先購買權還含有優先要約權的內容。顯然為了顯示其是一個整體也可以以分階段的方式來分析，這種優先購買權具有階段性［2］的說法，之前夏志澤教授也提及過，只是并不是對優先購買權作出新的闡釋的基礎上論述的，還是立足于通說所認識的優先購買權，雖然文章中也能隱約看到優先要約權的影子但是并沒有明朗的提出來，并且夏文章中優先購買權的階段性質所分的三階段所論述的并不完整，這種階段不是都會發生的，事實上這種更傾向于分情況。要具體搞清楚優先購買權在每一階段的性質必須知道優先購買權何時產生，在理論界存在兩種認識，一是自基礎法律關系成立時產生;二是自出賣人打算出賣標的物時產生。關于此兩種說法，第二種應該更具合理性，若屬于第一種情形那么優先購買權在此種情況下的性質應是什么?在優先購買權成立后出賣人尚未表示出賣標的物前的這一階段有不少學者認為此時優先購買權是一種期待權。“期待權說”認為，標的物所有權人未將標的物出賣，則優先購買權人的權利尚未現實化，只處于期待狀態，因而優先購買權是一種期待權。王澤鑒先生關于對于期待權給出了兩點判斷標準:一是，此種地位是否已受法律保護;二是，此種地位是否有賦予權利性質之必要。［3］對于此兩點愚鈍的認為并不能確切的說明何種權利屬于期待權。申衛星教授關于期待權的構成提出了三點判斷標準:一是，對于未來取得某種權利的期待;二是，已經具備了取得權利的部分要件(是指權利主體已確定，并且所期待的特定利益的內容或范圍已經確定);三是，期待權是一種受法律保護的地位。［4］對于以上申教授提出的三點構成我覺得在判斷何種權利為期待權上更明晰，尤其是第二點構成要件上比較具體，越是具體實踐操作上會更容易。我們就以申教授的視角來分析優先購買權是不是期待權，優先購買權人，由于出租人出賣標的物的可能性非常渺茫，權利人取得標的物沒有任何保障。所以說優先購買權在此階段的性質是期待權是缺乏正確的理論支撐的。連期待權都不是更談不上不上實質的權利了，因而此情況下優先購買權并沒成立。從以上的推論，我們很自然就得出優先購買權性質實際上存在兩個階段:一是出租人意欲出賣房屋，未有第三人參與時;二是，出租人與第三人達成了買賣協議后。

(一)優先購買權第一階段的性質

在出租人意欲出賣房屋，但是還未有第三人參與時可能存在著兩種情況，一是承租人主動要求購買，二是出租人主動向承租人發出要約(這就是前面提到的優先要約權)，對于承租人主動要求購買的情況下，還是出租人向承租人發出要約的情況，對于出租人并沒有實質的約束力，雙方都有可能經歷協商階段，此時承租人享有的也就是訂約請求權。

(二)優先購買權第二階段的性質

出租人可能直接尋找第三方買家與其達成買賣協議而無視優先購買權人，此種情況學術界對于優先購買權性質是否為形成權爭議最大。我國有學者認為優先購買權只需要權利人一方之意思，無須出賣人之承若，何來契約?契約為法律行為之一種，因當事人互相意思一致而成立。此種互相意思表示一致的兩個意思，其在前者稱為要約，其在后者稱為承諾。就邏輯而言，要約在何處?承諾在何處?既無要約，又無承諾，契約又在何處?出賣人作為當事人，其契約自由又在何處?同時我們知道形成權具有不可侵害性的特點，但是在優先購買權的情況下，當優先購買權人主張權利時，出賣人可能會不履行其相應的責任，這種情況下又應該作何解釋呢?對于此點理論界也有人提出了，形成權行使并不是形成契約關系，而是形成了責任也不會影響買賣關系［5］，但是我們必須了解何為買賣關系，買賣關系應該是建立在契約的基礎之上的，沒有契約何來買賣關系，這樣一分析，我們就不難看出此種理論的缺陷。

形成權，指權利人依自己的行為，使自己與他人間的法律關系發生變動的權利，其主要功能在于權利人得依其單方之意思表示，使已成立的法律關系的效力發生、變更或消滅。［6］從形成權的定義我們也可以分析即在于判斷權利主體是否能僅憑自己單方意思表示即可使相關的法律關系發生變動。優先購買權與形成權都有基礎法律關系，但是優先購買權的行使并不能使既存法律關系變更或消滅。例如承租人與出租人之間既存的法律關系為租賃關系，并且這種關系也是承租人優先購買權的基礎法律關系，但是租賃關系是因租賃合同而產生的與優先購買權并無關系。優先購買權人行使優先購買權的可能存在兩種法律后果，一為符合法定的同等條件的要求，與出租人訂立了買賣合同;二是沒有與出租人訂立買賣合同。在前一種情況下，從客觀后果來看，由于承租人通過買賣合同獲得了出租標的，所有人與承租人混同，自然不存在租賃關系之說，所以原來作為基礎法律關系的租賃關系自然歸于消滅。但是這種基礎法律關系的消滅，實質上并不是優先購買權人行使權利的結果，優先購買權人行使權利的后果是使出租人與承租人之間訂立買賣合同，只有在買賣合同得到履行的情況下，承租人方能得到出租標的物所有權，進而產生承租人與所有人身份混同的法律后果，致使基礎法律關系消滅。所以，基礎法律關系的消滅是買賣合同履行的直接結果，而不是優先購買權行使的直接結果。在后一種情況下，承租人根本就不可能與出租人就標的訂立買賣合同，其也無法得到標的物的所有權，故不可能產生基礎法律關系消滅的法律后果。這樣一來若優先購買權是形成權，那么優先購買權的行使對于當事人之間既存的法律關系的影響就只剩下變更一種，根據前面的分析，我們可以看出，行使優先購買權也不可能直接變更當事人之間原存在的法律關系，最多也就是在法律關系之外再創設一種新的法律關系，但是這種創設與形成權并不必然存在聯系。

通過前面的論述可以發現優先購買權的性質屬于形成權卻有不妥，優先購買權對于權利人而言，是一種購買上優先的權利，但對于出賣人而言，只要不侵害優先購買權人在購買上的優先即可，出賣人并不當然具有將標的出賣的義務，自然也不具有必須承諾的義務。［7］有學者提出了優先購買權是請求權的主張。反對者提出，請求權說顯然弱化了優先購買權的效力，不足以保證優先購買權人獲得出賣標的物的所有權。僅僅賦予優先購買權請求效力，在義務人不去履行權利人請求的內容時，權利人的權利肯定會受到侵害的，這樣又得轉而實行權利侵害的救濟，在優先購買權受到侵害后既使救濟也并不一定能達到預期的效果，這使得優先購買權人的權利得不到保障。但是若其為附強制締約的請求權，就可以很好的保障優先購買權人的權利，并且可以克服以上所提到的不足。最高院關于優先購買權的性質也定為附強制締約的請求權。綜上對于優先購買權的在此階段性質規定為附強制締約的請求權具有合理依據。

三、結語

為了更好的使優先購買權能夠在實踐中落實，在正確理解優先購買權的情形下，賦予優先購買權新的理解，即優先購買權存在兩個階段，每個階段優先購買權的行使也做出新的理解，優先購買權的階段性更利于協調優先購買權人與出賣人之間的關系，使得優先購買權在實踐中更容易落實。

［1］馬塞爾卡汗．優先購買權的經濟分析［EB/OL］．http://papers．ssrn．com/paper，1999．

［2］夏志澤．先買權新論［J］．當代法學，2007，21(2)．

［3］王澤鑒．民法學說與判例研究第一冊［M］．北京:北京大學出版社，2009:185．

［4］申衛星．期待權研究導論［J］．清華法學，2003．3．

［5］史浩明，張鵬．優先購買權制度的法律技術分析［J］．法學，2008(9)．

［6］梁慧星．民法總論［M］．北京:法律出版社，1995．66．

［7］田震．中國古代優先購買權制度研究［D］．鄭州大學，2011．52．