羈押必要性條件的犯罪學思考

羈押必要性條件的犯罪學思考*基金項目：本文是遼寧警察學院2014年度校局合作項目中期研究成果，項目名稱：偵查中強制措施變更問題研究—以羈押必要性審查為視角。

王曉楠

遼寧警察學院偵查系，遼寧大連116036

摘要：羈押率過高一直是我國刑事訴訟飽受詬病的頑疾，在新的刑事訴訟法語境下，國家強調了非羈押性強制措施的適用，然而在執行的實然層面上卻仍然不能夠差強人意。羈押必要性審查是訴訟程序上的環節，而審查所依靠的條件的設定卻也取決于對犯罪人社會危險性的考量。本文研究羈押必要性條件連接程序與實體的情況，剖析羈押必要性條件與犯罪人社會危險性的關聯情況，闡述借助保安處分的相關理念完善羈押必要性條件，使得羈押必要性審查能在人權保障和訴訟保障中找尋到博弈的平衡。

關鍵詞：羈押必要性；社會危險性；保安處分；人權保障；訴訟保障

中圖分類號：D925.2

作者簡介：王曉楠(1981-)，男，遼寧大連人，碩士，遼寧警察學院偵查系講師，研究方向：偵查學。

一、引言

降低羈押率是當前刑事訴訟的導向工作，這種背景下所開展的羈押進行必要性的審查，試圖通過倒逼的形式加大非羈押強制措施的適用；然而，導向用意良好的改革機制，在實踐中卻得不到廣泛的認可，尤其是在偵查階段，偵查部門更加傾向于適用羈押性強制措施，設計和執行出現了斷裂。本文以犯罪學的視角對羈押必要性條件和審查、羈押必要性條件設置的依據、保安處分理念下的羈押必要性條件進行解讀，希望能夠從實體角度解決程序設計上的理論問題，將應然的頂層設計見之于實然的司法實踐，將理念照進現實。

二、羈押必要性條件與審查

我國過去一直存在著審判前高羈押的狀況，犯罪嫌疑人在判決執行前就已經經歷了不短的羈押期了，雖然法律規定審前的羈押期間是可以從最后的判決刑罰期間中加以扣除，但是在行為性質未定的情況下就長時間羈押本身就與現代刑事法律所追求的尊重保障人權的價值趨勢相背離。隨著物證技術的不斷應用，刑事訴訟中越來越重視物證對民眾對于刑事訴訟結果審視嚴格，近幾年以糾正一系列社會影響大的錯案，國家對錯案的態度呈現嚴厲乃至于零容忍。錯案糾正已經將觸角深入到偵查羈押階段，如果錯誤羈押，國家就要承擔賠償。糾錯和賠償之后并沒有很好的愈合錯誤羈押的問題，執法公信力還是迭次的遭受沖擊。再有我國逮捕、羈押不分，超期羈押狀況嚴重，審批也呈現出行政化，對于這樣一種剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強制措施，刑事訴訟法本身只規定了通過查閱案卷材料和證據的方式來進行審查和控制，實踐證明弊端很多。①經歷了陣痛和審視之后，國家認識到要對羈押性強制措施進行某種合規性的限制，于是就有了2012年《刑事訴訟法》第93條規定。“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”前述條文確立了一項制度：羈押必要性審查。羈押審查是對我國目前羈押問題的反正，捕后繼續羈押審查制度直指司法實踐中存在超期羈押頑癥和不必要關押問題，目的在于對逮捕的合法性和羈押的必要性進行審查，保障公民的基本權利和自由，防止公權力對公民權利的侵害，順應了司法改革關于未來將適當減少監禁刑適用的要求，其理論基礎源自無罪推定原則。②羈押不再是單純的以逮捕進行驅動，國家開始對逮捕所帶來的一般長達兩個月的羈押進行法律控制，羈押在強制措施中變得不再是理所當然而也許要相應的支持理據。

羈押審查的設置與可期的逐漸完善，為羈押犯罪嫌疑人的權利構筑了防火墻。然而，審查不會將犯罪嫌疑人都屏蔽在羈押之外，審查的設計目的還包括確保某些犯罪嫌疑人受到羈押。如是，押與非押需要指引的標準，這些標準固化在法條中就是擠壓必要性審查的諸條件。這些條件在1996年刑事訴訟法中已經有所表述，確立了依靠辨識犯罪嫌疑人社會危險性的大小作為是否逮捕的依據，而2012年刑事訴訟法進一步對其涉及的外延部分作了具體細化：“(一)可能實施新的犯罪的；(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；(三)可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；(四)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；(五)企圖自殺或者逃跑的。”第二款規定“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明，應當予以逮捕。”不但分析了實體要素而且要求以程序的證明方式來表達這些實體因素。相較于1996年訴法的規定，2012年訴法的細化條件規定有助于實現三個轉變：一是從“事先授權”到兼具“事后監督”；二是從“一次性批準”到“動態監督”；三是從“階段控制”到“全程控制”。③通過對社會危險性內涵式的解讀，來細致的設定條件。換言之，五個細化條件是對社會危險性的細致闡述，社會危險性也可以看成是五個條件的內涵總結，從不同側面描述了可能發生在訴訟中的社會危險性。

三、羈押必要性條件與社會危險性的正相關

最初設置羈押的本意是為了保證刑事訴訟的流程順利進行。現代社會人權意識興起之后，羈押又有了保證無罪之人不受羈押的任務。但是從數據可以看出的，它對實踐的影響是，在中國，在被指控為犯罪嫌疑人、被告人這一群體中，“羈押為絕大多數、非羈押為少數”是事實。④羈押必要性條件規定在程序法之中，而其要審核的犯罪嫌疑人是否具有社會危險性卻是屬于實體法的范疇，當確定了要對羈押進行審查之后，關鍵的任務就是確定羈押的審查條件，而整個刑事法律體系對于犯罪嫌疑人的評述無不建立在犯罪嫌疑人的社會危險性上面，社會危險性決定了犯罪嫌疑人的人身危險性和再犯可能性。

雖然羈押必要性審查是一個雙向的通道，符合羈押必要性條件的予以羈押，不符合羈押必要性條件的不予羈押，但是價值導向上，這個環節在訴訟程序上是以減少羈押、保障人權為價值取向的，這也就帶來了一個問題，就是羈押必要性條件如何能夠兼顧保障訴權、保證犯罪嫌疑人的到審律，這需要我們對羈押必要性條件進行審視。

對羈押必要性條件進行梳理可以將其劃分為兩大類，一是妨礙刑事訴訟程序的，包括可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；企圖自殺或者逃跑的。二是存在再犯可能性的，包括可能實施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的。兩類條件各自從保障訴權和預防新罪的角度表達了對于解除羈押的犯罪嫌疑人的擔憂。兩類條件也確立了一道分水嶺，進一步適用羈押性強制措施——逮捕，退一步適用非強制性措施——取保候審。

想象一個身處刑事訴訟流程中的犯罪嫌疑人，他一方面正在接受刑事調查，面臨的刑事處分的現實性危險，另一方面依然選擇妨礙訴訟程序或者再次犯罪的，具有著巨大的對于規則的背反，在社會共同體中顯得過于具有社會危險性，這樣，在審查是否需要羈押的時候，這部分犯罪嫌疑人因為具有過高的社會危險性而不應當通過非羈押審查的——無論是從解決目前其涉及的刑事案件還是避免其涉及新的刑事案件，都能夠清晰勾勒出這幅畫面。

進一步剖析社會危險性，可以發現社會危害性至少包括兩個層面：一是罪行危險性，即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事實已有證據證明，且該犯罪事實本身說明該犯罪嫌疑人可能給社會帶來的危險性。二是人身危險性，具體包括：(1)可能妨礙刑事訴訟的危險性；(2)可能再次犯罪的危險性。新修訂的《刑事訴訟法》和關于社會危險性內涵的界定就是圍繞上述兩個方面做出的。⑤其中，第一層面是以既存的、引起訴訟的、有證據材料加以證明的危險性，這種危險性是實然狀態的；第二層面是防礙國家訴權實現或者引起犯罪漣漪效應的危險性，這種危險性更多的體現在潛行狀態。實然狀態的危險性不但是國家訴權發動的依據而且是國家對犯罪嫌疑人采取羈押性強制措施的原因。一般來說，具備實然狀態的危險性，就可以考慮適用羈押性強制措施了，從這個角度，它是一種充分條件，然而在細化了羈押條件之后，這種引起與被引起的關系也有被打破的可能性。潛行狀態缺少實證的明顯證據加以佐證，但其又在評價犯罪嫌疑人社會危險性中不可或缺，因此對其應當投入更多的思索。訴訟程序必須關注潛行狀態的危險性，只有同時具備了潛行狀態的條件才能夠滿足必要條件，才會將犯罪嫌疑人進行羈押，才構成充要條件。

不過，羈押必要性審查條件仍然存在這問題，也即，從現在規定的羈押必要性條件推斷具有較高的社會危險性是沒有過多問題的，但是并不能夠涵蓋更多的情況，不能夠推斷出更多的社會危險性。出于偵查利益的考慮，公安機關對可捕可不捕的案件傾向報捕，不具備取保候審條件被作為重要理由，且在案卷材料中不附相關證據，檢察機關難以在有限的時間內就能否取保候審作出判斷。⑥細化、列舉的條件會不會成為終結這種惡化情況的有效武器呢社會危險性判斷尚且如此，證明“采取其它強制措施尚不足以防止社會危險性”就更是難上加難。實務部門流行一種說法，能不能防止社會危險性是“事后諸葛”，采取取保候審后沒事就是足以防止，若出現了相關社會危害性行為就是不能防止。此種說法背后掩藏的即是難以對采取其他強制措施防止社會危險性作出事前判斷。

四、羈押必要性條件與保安處分的正相關

保安處分是指，以特殊預防為目的，以人身危險性為適用基礎，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫療等方法，改善適用對象，預防犯罪的特殊措施。刑法上用以補充或代替刑罰以維護公共利益的措施。它適用的對象不限于有犯罪行為的人，也包括有犯罪嫌疑或妨害社會秩序嫌疑的人。⑦與規范學的刑法不同，犯罪學作為實施學范疇更加注重犯罪總量的減縮。刑法對犯罪人行為進行評價一定要在犯罪人作出或者不作出某種行為之后，而犯罪學更加注重如何彌合將要受損的社會關系，更加注重某種程度上的先發制人。

行為人實施犯罪是一個復雜的問題，牽涉到很多原因，犯罪后的社會危險性表現也必然同樣錯綜復雜。羈押雖然并不涉及最后的刑事處分，然而羈押本身就像一種標簽，這種標簽把被羈押人和不被羈押人劃開的涇渭分明。標簽是根據社會危險性加以總結，然而標簽又會獨立于社會危險性之外，被貼上標簽的犯罪嫌疑人很難自動跳出公眾思維定勢的判定，從而在積毀銷骨的有色眼鏡中進一步惡化。換言之，一詞處置不當的羈押會帶來更多的羈押，背負著標簽的犯罪嫌疑人很可能開始羈押的惡性循環。如是，具體化的羈押必要性條件，是以人權保障為導向的，然而過于傾斜的化就會干涉國家訴權棄保潛逃現象增多，在積極尋求人權保障，細化條件審查羈押的必要性的同時，我們也擔心犯罪嫌疑人妨礙訴訟、脫逃、乃至再次犯罪，尤其是人口流動激增的今天“外來流動人員的身份特點決定了他們通常沒有足以提供擔保的財產，也沒有符合條件的保證人，更沒有適合監視居住的固定住所，一旦適用羈押以外的強制措施，很難保證犯罪嫌疑人不脫逃。”⑧因此，筆者認為應當適度考慮在必要性審查條件中體現出保安處分的法律傳統。保安處分的實質精神在于風險控制，其得以存在的根基在于對風險的研判，這就需要我們在羈押必要性條件的標準下具體審視犯罪嫌疑人的諸種行為，結合案件背景來綜合評定。

依照保安處分的理念來理解和設計羈押性必要條件，確保羈押必要性審查機制不會矯枉過正，從逮捕率過高過渡到逮捕率過低，蓋因如果不采取羈押性強制措施那么公安機關就要承擔大量的非羈押性強制措施執行的責任，就會把工作量和矛盾全部下壓到公安基層一線，就目前的警力來說是不足以應對如此大量的工作。更不要說被采取非羈押性強制措施的犯罪嫌疑人中存在著妨礙訴權和再次犯罪的風險，不能夠以降低錯捕律為由頭放縱這種風險。

按照保安處分理念羈押必要性審查條件應當擴容，加入犯罪嫌疑人的背景審查，通過調閱檔案、人際關系走訪、金融信用調查、心理測試等一系列綜合評定來作為必要性審查的補充，這樣能夠更好的保證犯罪嫌疑人在使用非強制性措施之后不至于為刑事訴訟流程帶來風險，不至于為社會帶來風險，也能夠使犯罪嫌疑人更好的適應社會生活。將風險管控在采取非羈押強制措施之前，也避免了因為條件審查疏忽或者條件審核未有成效而使得犯罪嫌疑人，先獲得自由而后失去，降低此種感覺對比，避免更強的社會遺棄感、挫折感，使其能夠更好的接收刑事審判，也為日后服刑和服刑完畢的回歸社會理順關系。

五、結語

正相關是兩個變量同增同減的比照聯系，羈押必要條件與犯罪學中對于社會危險性的判斷以及預防就存在這種同增同減的比照關系。以上述犯罪學對危險性的分析、控制為視角將訴法細化的羈押必要性條件，盡可能的在人權保障和訴權保障之間尋求博弈的平衡點而不是讓二者處于零和狀態才是未來羈押必要性審查機制構建的必由路徑，也是羈押必要性條件設計、選擇的價值依歸。

[注釋]

①徐鶴喃.中國的羈押必要性審查——法制生成意義上的考量[J].比較法研究，2012(11)：84.

②樊崇義，張書銘.細化逮捕條件完善逮捕程序[EB/OL].http：//news.jcrb.com/jxsw/201204/t20120416_843390.html，2015-5-15.

③王樹茂.“羈押必要性審查”的理解與適用[J].法學評論，2013(6)：120-121.

④郭爍.徘徊中前行：新刑訴法背景下的高羈押率分析[J].法學家，2014(4)：87.

⑤楊秀莉，關振海.逮捕條件中社會危險性評估模式之構建[J].中國刑事法雜志，2014(1)：63.

⑥曾勉.中國境遇下羈押必要性審查的難題及其破解——以羈押必要性審查配套制度的構建為中心[J].政治與法律，2013(4)：156.

⑦http：//baike.baidu.com/link?url=wGKXF23soknqYZ7HCz77pcu

BpcibWhVPykJcjSoyyPyatdJFWOcj7hLdjYAZiYxp7-D2gMtGEXu_vO-Z8Ta6Pq，2015-5-19.

⑧屠曉景，王武良.外來流動人員犯罪司法處置平等問題研究[J].法學雜志，2009(11)：119-121.