“小產權房”買賣合同的現實困境及效力探究——從法理和現實兩方面分析

齊玉潔

華東政法大學，上海200042

一、引言

小產權房是指在農村集體土地上建設的房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村政府頒發，亦稱“鄉產權房”。

與商品房相比，“小產權房”具有以下幾個特點:一是通常位于城市周邊的農村地區或城市郊區，占用的是集體所有的土地;二是無需繳納土地出讓金、土地征用費等成本，因而價格較低;三是購房者所持有的產權證并非由國家房地產管理部門頒發，而是由鄉鎮政府或村集體頒發。

二、“小產權房”的現實困境

據統計，目前年全國住宅總量約186億平方米，其中“小產權房”面積高達66億平方米，比例已經超過35%。以深圳市為例，目前深圳住宅總面積約為2．6億平方米，其中小產權房高達1．6億平方米，比例更是超過了60%。［1］但從國家政策的角度出發，政府部門都對“小產權房”買賣采嚴格禁止的態度，法院也統一司法標尺，在審理有關案件中，通常都通過“房地一體”原則的牽引、以違反法律、行政法規強制性規定為由將“小產權房”買賣合同認定為無效。這就給現實中的“小產權房”買賣造成了一定的現實困境，給買受人帶來了相當的不利影響。

第一，由于缺少國家房地產管理部門頒發的產權證，買受人對“小產權房”的所有權得不到法律的保護。如在被稱為我國小產權房第一案的“宋莊畫家村案”中，被告李玉蘭從原告馬海濤夫婦處花4．5萬元購得房屋及院落。隨后，被告見房價上漲，為謀取利益遂起訴要求確認購買合同無效。法院以李玉蘭是城鎮居民，不得買賣農村集體經濟組織成員的住房，支持了原告馬海濤夫婦的訴訟請求，認定雙方簽訂的房屋買賣協議無效。這顯然不利于保護“小產權房”買受人的所有權利益。

第二，“小產權房”一旦出現質量問題，買受人維權困難。因“小產權房”并不具有由國家房地產主管部門頒發的產權證，無法辦理產權登記和過戶手續，因此對“小產權房”的開發建設及相關交易通常有利于政府的監管之外;一旦購買者在使用“小產權房”過程中遇到房屋建筑質量、公共設施維護以及物業糾紛等一系列問題時，開發商很有可能會推諉扯皮，使買受人無法維護自身合法權益。

第三，若在使用過程中遇到國家征收，買受人很難得到相應的拆遷補償。買受人與出賣人簽訂了“小產權房”買賣合同后，因并不能取得國家房地產主管部門頒發的產權證，因此并不能取得所有權。一旦國家決定對“小產權房”下的集體土地進行征收或對該房屋進行拆遷，該買受人可能因并非合格的購買者而被排除在補償范圍之外，國家的拆遷補貼可能只會給集體土地原有的“村民”，買受人則得不到任何拆遷補貼。

三、對“小產權房”買賣合同的效力探究

筆者認為，無論是從法律制度上還是從社會現實上分析，都應將小產權房認定為有效。

(一)從法理方面分析

1．“房地一體”原則有違所有權自由。我國審判實踐中之所以會將“小產權房”買賣合同認定為無效，原因在于審判中大多否認了“小產權房”之下宅基地流轉的可能性。根據《物權法》第146條:建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分;第147條:建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。即我們通常所說的“房隨地走，地隨房走”和“房地一體”原則。在此原則的作用下，“小產權房”買賣必然涉及到宅基地的流轉，因此，“小產權房”問題的實質就在于，位于房屋之下的宅基地能否流轉。

但筆者認為這是有違所有權自由原則的。因為從理論上講，私人對房屋擁有完整的所有權，即擁有完全的“占有、使用、收益和處分”的權利，私人可以自由處分自己所有的房屋，這是毫無爭議的。但“房地一體”原則要求房屋的轉讓必須與土地使用權一同流轉，二者不可截然分開，這樣就會導致房屋買賣合同的效力受限于宅基地流轉的可能性。這也是目前我國司法實踐中所采用的做法，法院認為根據我國現有法律和政策的規定，只有農村集體經濟組織成員才能取得農村宅基地使用權，宅基地使用權的轉讓也只限于農村集體經濟組織內部成員中進行，非集體經濟組織成員不得取得。

我們先暫且不討論我國法律是否明確禁止農村宅基地的自由流轉，單單就私人對“小產權房”的處分行為的效力受制于宅基地能否流轉這一問題進行討論。這顯然是違背了所有權自由原則，使得私人對所有房屋的處分完全受制于房屋之下土地使用權的處分，而無法對房屋進行自由處分。房屋作為私人所有的財產，應由私人享有完整的所有權，可以自由轉讓和處分，而不應受到房屋以下土地使用權轉讓困難的限制。

2．法律并未明確禁止宅基地自由流轉。在審理有關“小產權房”的案件時，法院基本上都采取這樣一種觀點，即“小產權房”以下的農村宅基地只能由本集體經濟組織成員所有，非本集體經濟組織成員無權取得或變相取得。

《物權法》第153條規定:“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”。再《土地管理法》第62條第4款規定:農村村民出賣或出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?？梢?，關于農村村民將自己宅基地上的房屋出賣之后的法律后果僅僅是再申請宅基地時得不到批準，并不能因此得出《土地管理法》禁止“小產權房”宅基地使用權的轉讓。而且，恰恰是未否認房屋買賣契約的效力，在邏輯上才需要處理“再申請宅基地”之問題，否則，出賣人尋求的法律救濟應該是請求買受人返還而非向審批機關“再申請宅基地”。［2］

對“小產權房”的嚴格禁止主要還是體現在國務院有關文件和政策層面。1999年，國務院辦公廳發布《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確禁止城鎮居民購買取得宅基地，對宅基地使用權流轉做出了嚴格的限制。但是，該文件的出臺主要目的是為了禁止炒賣土地，進行土地投機，而不應將其解釋為嚴格限制任何形式的宅基地使用權轉讓，若居民購買了宅基地后并不用于出賣以謀取利益，就不屬于該文件規制的范圍。還有2004年10月21日《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》中也提到了“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”，因為《合同法》第52條第5項規定“違反法律、行政法規的合同無效”，因此關于該決定的法律位階認定問題就值得考慮。根據《行政法規制定程序暫行條例》第3條:行政法規的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規定”、“辦法”等?？芍?，該決定并非國務院制定的行政法規，因此對該決定的違反并不足以構成認定“小產權房”買賣合同無效的裁判依據。

筆者認為，既然法律和行政法規并沒有對“小產權房”的轉讓加以限制，僅僅是在政策層面明確叫?！靶‘a權房”買賣，根據私法“法無禁止即自由”，政策層面的禁止并不等于法律層面的禁止，只有法律行政法規明確規定時，才能夠對其加以限制。正如王軼教授提到的，在沒有正當且充足的理由時，必須確認和保障當事人的自由。如果要對自由進行限制的話，一定要有足夠且正當的理由。［3］

(二)從現實層面分析

從現實的角度看，“小產權房”的存在也具有相當的合理性，在促進農村經發展、加快農村城市化進程以及打破城鄉二元結構方面發揮了重大作用。

1．“小產權房”買賣使得農民直接獲利，為其增加了經營性收入。國家政策之所以會對“小產權房”買賣采取一種嚴苛的態度，目的是為了保有農村土地，保障農民的生活。的確在社會發展初期，大部分農民留在農村，大力發展農業生產。但是隨著城市化發展和經濟水平的提高，越來越多的農民選擇離開農村進入城市，這樣就會導致大部分農業用地被閑置下來，不利于農村土地的有效利用。而且對農民而言，自己居住建于宅基地上的房屋以及利用耕地進行耕種所得的利益，遠遠沒有在這些土地上建設、出賣小產權房獲得的利益多。如在“宋莊畫家村案”中，一組調查數據表明，十幾年前的宋莊人均年收入僅三四百元，如今這個聚集了大多藝術家的小村，2006年僅租金收入就達750萬元，占到了全村村民收入的一半。這對于農民生活水平的提高及農民經濟的發展無疑起到了巨大的推進作用。［3］

2．“小產權房”的出現，在一定程度上減輕了部分消費者的購房壓力?！靶‘a權房”無需繳納土地出讓金、土地征用費等成本，因而價格較低。以北京市2006年的房價數據為例，目前在售的“小產權房”均價為3344元/平方米，僅為當年北京市整體銷售均價8792元/平方米的38%。在房價居高不下的社會背景下，這對于大部分購房者而言無疑有著巨大的吸引力。而且現如今，許多年青一代剛進入社會時，生活上面臨著很大的壓力，其中大部分來源于“購房”壓力。“小產權房”所具有的絕對價格優勢，無疑是對其購房壓力的極大緩解。

3．小產權房對于加快農村城市化進程、打破城鄉二元結構方面發揮了積極作用。我國長期以來的城鄉二元體制使得農村集體所有的土地被牢牢束縛住，可以自由流轉的只能是國有土地，農村土地要想進入流轉市場必須先由國家統一征收。2013年11月，中共十八屆三中全會通過《關于全面深化改革若干重大問題的決定》中提到:“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道?！?，更是從國家政策的高度上就小產權房對促進農村城市化的作用進行了肯定。

四、總結

綜上所述，筆者認為既然我國法律行政法規中并沒有明確的法律依據禁止“小產權房”買賣，而且在當今社會，“小產權房”的合理性日趨凸顯，更應放開對“小產權房”買賣的限制，逐步打破城鄉二元結構，促進農村經濟的發展，以實現各方利益平衡。

［1］深圳房地產信息網．小產權房專題研究［EB/OL］．http://zhuanti．szhome．com/zhuanti/09 －07 －16/xiaochanquan/index2．htm，2014 －12－4．

［2］王衛國，朱慶育．宅基地如何進入市場——以畫家村房屋買賣案為切入點［J］．政法論壇，2014(5)．

［3］中國人民大學法學院“法眼透視”學術沙龍．名家剖析“小產權房”現象［EB/OL］．http://wenku．baidu．com/link?url=8Ps4dyWUMQ_eiUiwaRyQIEotwuAxkgbW0GcwgOS－JWKx_bBQR4vYLwUTrUgDY7CJ9p4 PdVhi3s－4gaN8gFjfQwePkOmHn0_CVOFFBqedJdm，2014－12－4．