“法治”的面相及中國法治之路

徐愛國

“法治”現象，東方和西方各有各的起源和演變。在人類社會發展的特定轉折點，對法治的追求和實踐，不同社會既有共通之點，也有沖突之處。本文的目的，就是厘清法治現象的三組關系，試圖判定當今中國法治之路的特點。

人治與法治

作為社會管理的一種方式，“法治”產生于古代社會，它與“人治”相對。在西方，古希臘的柏拉圖和亞里士多德討論了法治與人治的優劣。在中國，先秦時代儒法之爭，實際上就是在討論君主政體之下法治與人治。

古希臘的柏拉圖一生追求“哲學王”智慧的統治，“智慧”與“權力”的結合，可以解決人類的任何“疑難雜癥”，法律則可有可無。他甚至認為，以固定不變的法律來束縛智者的聰明才智，那才是一件可悲的事。一個好的醫生不應該按照醫學的“教科書”給病人看病，而應該根據自己的“經驗”給病人診斷用藥。“教科書”就是法治，“經驗”就是人治。亞里士多德則相反，他提出了“法治優于一人之治”的口號。他說，人治的優點是個人智慧和靈活性。同樣以大夫行醫為例，埃及的醫生依成方給病人吃藥，不過，如果第四天還不見效，那么他可以改變成方。但是，亞里士多德更看重法治，因為第一，人是感情的動物，而法律完全沒有感情;第二，眾人的智慧超過一個人的智慧，一個人容易出錯，而眾人出錯的幾率較小，“許多人出資舉辦的宴會可以勝過一個人獨辦的酒席”，“大澤水多則不朽，小池水少則易朽”。第三，一個人凌駕在平等眾人之上不合乎自然，因此在平等的人民中間應該實行輪番制度，建立輪番制度就是法律，“法治優于一人之治”。第四，人治適合古代人口稀少的社會，而當時的社會一個君主無法勝任繁重的工作。結論之一是：法治是神和理智的統治，而人治是在政治中加入了獸性的因素。結論之二是：法治并不抹殺人們的才智，而是意味著法官的判決與其交給一個人，不如交給眾人。

儒家崇尚賢人政治，法家欣賞依法而治，這是中國古代人治與法治的最早區分。《論語》載“片言可以折獄者，其由也與？”此句含義一直有爭議，如果我們解讀為“顏回聰明，聽當事人片言只語就可以查明真相，準確斷案”，那么可以說，孔子的想法類似于柏拉圖：一個君主能夠用聰明才智判案，那還要法律做什么呢？后代的儒家人治特色則更趨明顯，孟子說，“賢者在位，能者在職”，“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，荀子說，“得其人則存，失其人則亡”，“君子者，法之源也”，以及“有治人，無治法”。這些都突出了儒家崇尚賢人政治的理想。與之相反，從商鞅之“刑無等級”，“君臣釋法任私必亂”和“以刑去刑”，到慎到的“大君任法而弗躬，則事斷于法矣”，最后到韓非向往的“以法為教” “以吏為師”，則凸顯了法家“法治”的理想。

法治與專制

作為有秩序的社會理想狀態，“法治”是現代社會的產物，它與“專橫”、“暴虐”和“愚昧”相對。在西方現代社會的早期，國王的暴虐、貴族的貪婪、教會的陰暗、商人的財富，各方既對立沖突又勾結聯合。當各方利益交錯與力量均衡呈“難分勝負”的時候，大家選擇了法治：既然國王、貴族和上帝都不能成為全社會心悅誠服的公共權威與至尊，那么最好的辦法就是將大家最低程度認可的法律奉為行為的標尺。在此標尺的范圍內，大家尋求一種和平共處的生存方式。“法治”成了“權力”、“習俗”和“上帝”的替代物。18世紀的啟蒙學者們描繪了“法治”的理想狀態：政治活動應該在法律的框架下運作，國家建立在人民授權的社會契約之上。政府的行為應該有法律的授權，政府的目的是保障人民的基本權利。為了保障人民的權利，于是就有公法上的分權制衡，法律平等，正當程序、公正審判、罪刑法定，法不溯往，私法上的不侵私產、意思自治、等價有償、契約自由、損害賠償。

19世紀以后的社會學家則從社會史的角度分析了西方各國法治形成的不同路徑和獨特性質。法學家們簡約成二種模式：英國內生的自下而上的“法治”模式和德國外生的自上而下的“法治國”模式。法國的伏爾泰無辜被貴族毆打并被關進了巴士底監獄。英國憲法學家戴雪評論說，假定伏爾泰生活在英國，他就可以向國王申請一個人身保護令，不至于既被毆打又被監禁。這就是法國專制而英國法治的典型差距。與英格蘭相反，德意志既無強大統一的中央集權，又沒有人民的自由天性，也沒有原創的理性主義，因此，它不能像英格蘭那樣于“喝茶和聊天”之際步入現代化，只能夠通過“鐵與血”建立民族的國家，通過貴族的自我約束和保障國民基本權利來實現“法治國”。英國法是歸納，歐陸法是演繹;英國法是法官之法，歐陸法是立法者之法;英國法基于法治主義大義，歐陸法基于政治的實踐。

在反對封建專制和宗教黑暗的斗爭中，理性取代了蒙昧，民主取代了專制，法律取代了任性。法治成為世界性的一場運動，通過法國大革命傳遍了整個世界。康梁的戊戌變法和孫中山的辛亥革命，理論的基礎都源自西方法治主義。以梁啟超為例，政體取向上，他早年倡導君主立憲，晚年呼吁開明專制。權力分立上，他把立法、行政和司法稱為“體”，三權之體歸于君主，國學、國務大臣和審判廳稱為三權之“用”。體不可分，用則可分。在法治方面，他稱“法治主義是今日救時唯一之主義”。法是“國家之意志”，“天下之公器”。法治國，“謂以法為治之國也”。“其法律愈完備而愈公者，則愈文明;愈簡陋而愈私者，則愈野蠻而已”。

依法治國與法治中國

評論歷史永遠是艱難的。辛亥革命之后的中國，是共和還是封建？是法治還是專制？答案并不清晰。軍閥混戰、內戰頻繁、民不聊生，哪會有法治的秩序？但是，“民主與科學”的口號依然響亮，旗幟依然鮮明。袁世凱為“民選”總統，曹錕有“賄選”憲法，上世紀30-40年代民國政府還稱結束“軍政和訓政”、進入“憲政”時代。這里，哲學與歷史出現了分歧。理想主義的哲學家們稱，東方人與西方人都是“人”，既然是人，就應該承認“人”的最基本共性和最基本的法治追求。人的本性是自由的、獨立的、平等的和追求財富的，所以法治主義應該適用于全人類。現實的歷史學家們則稱，法治只是西方社會特有的現象。法治的形成需要清教徒的新教倫理，需要實力大體相當的君主、貴族、教士和市民等多元利益集團，需要有超越現實、追求美好理想的高級法觀念。這樣的社會背景只存在于歐洲的中世紀，而中國從來沒有這樣的土壤。因此，中國社會不可能走向“法治”的道路。

“依法治國”源于20世紀70年代末，后逐漸成為一項治國的方略。“法治中國”則是近年來萌生的新概念。“法”是帶有工具性的方式方法，既可以用來維護現存秩序，也可以用來改變現狀。“法治中國”的主體是鮮明的，“法”是社會管理的發號施令者。民眾、利益集團、政黨，只有將其意志和利益轉化為普遍的法律，通過法律的嚴格適用來間接地實現各方的意志愿望和利益追求。去除利益和意志的沖突得到的共同意志，把它奉為不可逾越的神圣之物，這就是憲法。憲法和法律構建了和諧的社會秩序。政治的追逐則轉向法律規則如何形成，意志和利益如何轉化為法律。

依法治國是現實主義，法治中國是理想主義;依法治國是工具主義，法治中國是目的主義。連接、貫通現實與理想、工具與目標的，那就是十八屆四中全會決定的表述：“堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進”，“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”，“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家”。

（作者為北京大學法學院教授）endprint