投資者財產權與東道國環境權衡平機制研究

摘 ? 要：國際投資自由化趨勢的加強促使了國際投資糾紛的產生，尤其是各國對本國環境的重視加強了對外資的規制，這些規制措施往往造成對外國投資者財產權的侵犯，達到相當于征收的效果，這便可能被投資者提起申訴而面臨補償。如此，便引起了東道國環境權與投資者私人財產權的博弈問題。本文采用案例分析、辯證分析等研究方法，著重研究東道國環境規制措施的合理性，試圖通過東道國環境規制措施的視角來探析東道國環境權與投資者財產權的平衡機制。

關鍵詞：環境權;財產權;衡平機制;環境規制措施

一、引言

隨著世界范圍內環保意識的覺醒，各國在進行國際投資的過程中都有意識的加強了環境規制措施。這一現實也為研究衡平東道國環境權與投資者財產權提供了必要性。然而，加強環境規制措施，在有力回應了國民對環境問題的關注的同時，也引發了國際投資糾紛。如瑞典V atten fall 公司訴德國政府“火電廠許可”案﹙2009﹚，又如江蘇南通P X 項目、廈門P X 項目等，這些事件即惡化了投資環境，也引發了社會問題，這便要求我國必須兼顧經濟發展和環境保護、健康和可持續發展的理念。

本文將借助具有典型意義案例來分析東道國環境規制措施合理性的要件，通過這些案例分析，使我國或者我國企業在國際投資爭端中避免陷入被動局面，并在此基礎上設想東道國環境權和投資者財產權的衡平機制。本文嘗試回答東道國滿足哪些便使得其采取環境規制措施具有適當性而不因侵犯投資者財產權而面臨補償命運？在國際投資協議方面應作出那些努力可以使得事前規避國際投資糾紛產生，事后又可以具有良好的爭端解決程序？

二、東道國環境權與投資者財產權沖突原因與現狀

鑒于能更加全面的了解因環境保護而產生糾紛的原因與現狀。筆者從立法層面和實踐層面予以展開：

1.立法層面。BITs環境保護條款在立法上存在兩種模式，即序言式立法模式和實體條款模式。前者是通常形態，但無法真正意義上對締約雙方的權利義務關系進行調整;后者是將環境保護條款規定到雙方所簽訂的BIT中，具有穩定且具體的規定。然，基本上屬于“軟法”性質，無法保證其法律效用。 因此，東道國采取的環境規制措施在具體實施過程中常會遇到違反投資合同約定而被投資者以“間接征收”的名義提起申訴或是訴訟。因此，東道國的環境規制措施常常因“越線”而擔負補償責任，同時有沒有相應國際法保障的懲罰以犧牲環境換取利益的投資者。另一方面，投資者也常常因為東道國的政策或法律的變動，或者以此為名而行歧視之實，甚至其他政府失信行為而遭受損失。這些都不利于國際投資的可持續發展。

2.實踐層面。在實踐層面，對于國際爭端解決機構的仲裁委而言，也是存在一定的不同意見。在 Metalclad v. Mexico案中，原告是一家美國廢品處理企業，其原本在獲得墨西哥聯邦政府批準后投入了大量人力、物力、財力籌備，然后一直沒有獲得墨西哥政府的經營許可證，其認為該廠嚴重破壞當地環境。原告認為墨西哥政府違反了NAFTA關于最低待遇標準和征收的規定，要求賠償4300多萬美元。隨后，在ICSID特設仲裁庭程序開始后又頒布法律，將該處理廠地址規劃為生態保護區。最后，仲裁庭裁決墨西哥政府違反了前述規定賠償投資者1670萬美元。

與上述否定派相比，支持環境規制措施的仲裁實踐要少一些。筆者以Methanex v. United States案為例。此案件是由于美國加州州長于1999年頒布一項關于保護水資源的行政命令而產生，該命令要求所有甲醇營銷商在2002年前禁止使用作為騎友添加劑的甲基叔丁基醚。作為甲醇營銷商的原告依據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則將美國訴諸ICSID仲裁，主張：“政府的行為違反了NAFTA第1110條中的征收類似的措施，要求賠償9.7億美元。”最終，仲裁庭裁定駁回申請人的所有仲裁請求。

另外，我們也可以看到東道國合理的環境規制措施會得到ICSID的支持，問題是如何確定東道國環境規制措施的合理性呢？

三、東道國環境規制措施的合理性問題

東道國的環境規制措施要想得到ICSID等爭端機構的支持，其措施不僅需要合法性更重要的是需要合理性。筆者以為，合理性是衡平東道國環境權和投資者財產權的標準或標尺。該合理性應當同時滿足以下要件：

1.符合目的善意原則。所謂的符合目的善意原則是指東道國的環境規制措施應當符合保護環境的目的，并且保護環境是其主要價值追求。

通過Methanex v. United States案來分析，該案仲裁庭認為：“加州的行政命令、法規規定的環境規制措施不存在惡意，其以保護居民的環境利益為目的，而并不旨在損害外國甲醇生產商的利益。其后對加州大量的地下水和地表水已受到甲基叔丁基醚污染及需要采取預防措施的獨立調查結果做出了合理反應，證據記錄證實，不存在對原告的惡意。”

仲裁庭的觀點，十分清楚的指明，東道國以保護居民的環境利益為目的是善意的，并不是為了排擠每一行業或者某一企業，同時也不存在雙方的相關承諾，沒有失信行為可言，故此是不存在惡意的。

2.符合非歧視和比例原則。在Methanex v. United States案中，盡管原告主張其是該措施禁止的添加劑的所禁止的最大生產商，而據此認為該措施具有專門的針對性。筆者以為，措施是否具有專門的針對性并不是以是否最大生產者為劃分依據的，否則每一個措施都是具有針對性，因為每一個行業都具有該行業的龍頭老大。

國際投資法中的比例原則存在廣義和狹義之分，本文采用廣義之說。廣義的比例原則包含三個原則：一、適當性原則;二、必要性原則;三、狹義比例原則。在Metalclad v. Mexico案中，我們可以看到，仲裁庭顯然袒護了投資者，因為其只適用了適當性原則，其認為“無論政府的行為是否對東道國具有明顯的利益，如果這種行為完全或者在很大程度上剝奪了投資者的財產使用權或理應獲得的財產利益，就構成征收。” 筆者以為，無論是直接征收還是間接征收是否構成的前提應當要在比例原則的大框架下考量，尤其要考慮狹義比例原則，其是強調平衡東道國的公共利益與投資者利益的主要標尺。

3.科學證據要求。在認定東道國環境規制措施是否構成征收或者間接征收的判斷中，筆者以為應當以科學報告為依據，但是科學報告是否應當要達到科學的一致認可或者要達到百分之一百的確定呢？筆者持否定觀點，東道國在面對被一些學者稱為投資者友好型的仲裁時，其不得不尋覓所有法律依據為自己的環境規制措施進行辯護。另外，另外，考慮各國家的發展水平差異，尤其在證明其措施是否具有合理性的問題上，東道國必須提供確鑿的科學依據，這要求對于眾多科技水平不發達的發展中國家而言顯然是不公平的，同時對于真正要采取環境規制措施的國家來說，意味著要有更高的成本與資源浪費。故，筆者以為，東道國的規制措施應當結合本國的發展程度，并在參照國際普遍標準的基礎上認定某一行為是否構成征收或者間接征收。

四、衡平投資者財產權和東道國環境權的設想

基于前文原因、現狀、合理性等問題的分析，東道國應當在合理性的基礎上展開環境規制措施，在如何衡平這兩種權利的問題上，我們可以從以下幾點上進行：

1.環保理念上。在理念上重視資本輸出或者輸入的經濟效益的同時要注重保護環境，以科學發展觀為總的投資思想理念。一方面，我們要統籌好國內發展與對外開放的要求，在國際投資自由化的趨勢下，積極適應、積極參與國際投資，同時，也應當注重國內發展的實際水平，努力建立和完善國際投資法中的環境規制措施，為國際投資保駕護航，并使其成為協調國內發展和對外開放的平衡器。

另一方面，要完善我國環境標準理念。在依照國際標準的同時，應當盡可能結合國情，設定標準，并且在協議中予以明確。借用科學發展觀的理念，對我國現有環境標準體系進行完善。國際投資過程中，涉及的多是國際慣例、國際標準，我國應當采用國際上統一標準的同時注重自身發展的特殊性，在簽訂相關BITs時應當予以體現。

2.實體條文上。在引入外資時，應當將環境規制措施與間接征收等制度相掛鉤，允許東道國可以為公共目的采取環境規制措施，以應對“負面清單”談判模式下的約束性義務，從而擴大和強化東道國環境規制措施的范圍和力度;在資本輸出時，更應當注重權利救濟方面的約定。我國投資者在投資中受到侵害的，“即便是不認為是間接征收的話，可以依據公平公正待援原則要求補償。”在條約中應該努力爭取擴張性解釋，將其約定在協議中，使得我國投資者獲得更高標準的保護。

另外，通過多邊投資條約對BIT環境保護失效進行救濟。在國際投資中，BIT環境保護條款失效的情形十分普遍，因此，需要更加有效的多邊機制來很平東道國環境權和投資者財產權。從MIA本身來看，其相對于BIT而言更具有穩定性和長期性，而且在法制層面也減少了BIT帶來的模糊性。從BIT本身來看，其有效期較短，一般在5到20年，到期后必須重新談判，浪費了管理成本。

3.救濟程序上。對于如何衡平東道國環境權和投資者財產權的問題，現行國際條約采取了沉默的方式，該方式即無法避免爭議的發生，也給仲裁庭以任何解釋的機會。因此，急需在權利救濟程序上予以突破，使其更加通暢也更加富有可行性。

筆者以為，爭端解決機制中應當設立專門的環境專家小組，首先，由一定比例發達國家和發展中國家的法官和環境專家組成，并且應當符合回避原則，其次，由該專家小組進行實質審查。只有法官和專家三分之二以上都認為東道國的環境規制措施的確是出于保護環境的公共目的且非歧視性地作出，同時沒有實質性地損害投資者的財產，那么就不認定為征收案件。最后，該決定作出應當有時間的限制，筆者以為90日較為適合。該程序不僅可以減少訴訟數量，也能使投資者清楚地了解與他們自身利益息息相關的案件，增強程序的透明度，最大限度地平衡東道國環境權和投資者財產權。在簽訂相關投資協議時應當注重在該方面的約定。

五、結語

解決因投資引發的環境問題的難點在于如何確保使環境保護與發展投資達致平衡狀態。無論在資本輸出還是資本輸入時都應當注重相關條約的協定，以平衡雙方的權利。另外，東道國在采取環境規制措施時，應當考慮是否符合合理性的四要件，以免陷入不利境地，投資者也應利用該四要件進行權利救濟。在尋求東道國環境權和投資者財產權的衡平機制的過程中我們應該通過環保理念層面、實體條文層面和救濟程序層面三個層面中展開探索。

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作者簡介：張明良（1989.12- ?），浙江嘉興，浙江財經大學，研究方向：經濟法