城鎮化背景下墳地復墾的法律規制研究

劉 羿

（上海交通大學凱原法學院，上海 200240）

城鎮化背景下墳地復墾的法律規制研究

劉 羿

（上海交通大學凱原法學院，上海 200240）

研究目的：從殯葬管理、土地管理、城鄉規劃等實定法的角度，分析對于占用耕地的墳地處理方式，以明確何種墳地可以被復墾。研究方法：實證法，規范分析法。研究結果：依據1997年的《殯葬管理條例》，對已存在于耕地之上的墳墓處理，需根據建墳時間的不同予以區別對待，民政部門對此有強制執行權，該項權力在《行政強制法》實施后失效；依據《土地管理法》，需區分建墳的時間以及墳主對墳墓有無擴建、重建行為，土地行政主管部門對此無行政強制權；依據《城鄉規劃法》，鄉、鎮人民政府只能處理鄉村規劃制定后所建墳墓，并依據該法第65條的規定行使強制執行權。從時間效力的角度來看，限期改正、限期拆除決定為行政處罰，只要墳墓持續存在，其行為就沒有終了，拆除決定不違反處罰時效。研究結論：對于占用耕地的墳地，行政機關應根據其修建的年代分類處理并選擇性復墾。

土地法學；墳地復墾；規范分析；法律規制

1 問題的提出和研究現狀

隨著中國工業化、城鎮化步伐的加快，建設用地需求量隨之攀升。在一些沿海發達地區，耕地保護與城鎮建設用地間的矛盾愈發明顯。如何緩解這一矛盾，既關系中國城鎮化能否順利進行，也關系農地保護與糧食安全。目前，在符合法律法規規定和不減少耕地的前提下，有兩種增加建設用地供給的方式可供地方政府選擇：一是充分利用城鎮存量建設用地，如廣東省、浙江省近幾年開展的“三舊”改造①《廣東省國土資源廳關于“三舊”改造實施工作有關事項的通知》，2011年10月12日發布。、“三改一拆”②《浙江省“三改一拆”行動違法建筑處理實施意見》，2013年5月28日發布。工程即屬此例；二是土地整理，即針對農村宅基地人均占地面積大、閑置率高的現狀，一些地方通過土地整理將宅基地、鄉鎮企業用地等復墾成耕地來折抵建設用地指標。除上述兩種途徑外，整頓和清理違法占用耕地的建筑物、構筑物從而復墾土地，也是保證耕地占補平衡的方式之一。

目前，對于農村集體土地上違法建筑的法律規制研究呈現出以下兩種方向：一是總體性研究，即不區分建筑物種類，就農村集體土地上所有違法違規情形的法律規制研究[1-2]；二是針對某種特殊種類建筑物的研究。由于目前“小產權房”問題是學界普遍關注的焦點，因此，對于農村集體土地上違法建筑的研究，呈現出一邊倒地偏向住宅類違法建筑的態勢[3-5]。關于治理其他種類違法建設行為的法學類文獻較為少見。例如，對于現實中常見的違法建墳現象，專門研究其法律規制的文獻幾乎沒有。當然，這也與違法建墳本身的復雜性有關：與一般的違建不同，違法建墳不僅涉及土地用途管制、耕地保護、城鄉規劃方面的法律法規，還涉及殯葬管理類的法律法規。同時，由于違法占用耕地建墳具有非集中性、占地空間小、建設時間不連續、執法阻力大等特點，導致違法建墳現象在一些地區非常普遍。近年來出現的運動式“平墳復耕”執法也導致了尖銳的社會矛盾和激烈的官民沖突。因此，本文首先對違法建墳問題進行簡要的法理分析，然后將討論重點放在對違法建墳的行政處理方式上，希望對行政機關的管理提供參考。

2 違法建墳問題的簡要法理分析

在對占用耕地建墳的行政處理方式進行詳細探討之前，有必要簡要梳理一下違法建墳所涉及的法理問題。從法理上來看，違法營建墳墓以及行政機關對該行為的處理涉及到多個層面的法理問題。首先，墳墓營建涉及對死者遺體的處理，涉及基本的民事權益。雖然目前遺體在法律上為何種地位仍然存在爭議[6]，但毫無疑問的是，遺體涉及死者的人格尊嚴，同時也與死者近親屬的人格利益以及社會公序良俗密切相關③中國民事司法實踐也體現了對遺體、遺骨的保護，維護死者近親屬的人格精神利益。例如，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條規定：“非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨，近親屬侵權行為遭受精神痛苦，可以向人民法院起訴請求賠償精神損害?！?。自然人去世之后，在符合公序良俗和死者意愿的前提下，其近親屬應該可以選擇以何種方式處理遺體。由于對遺體的處理涉及“入土為安”的傳統社會習俗，國家在推行殯葬制度改革時，應當充分考慮社會傳統風俗。同時，由于遺體的處理涉及公民的基本民事權益，按照《立法法》第8條、第9條的規定，原則上殯葬制度應由法律進行規制；在未獲授權的情況下，由國務院頒布《殯葬管理條例》推行殯葬改革，其正當性仍然存疑。第二，墳墓營建涉及土地用途管制、耕地保護以及城鄉規劃。在中國，土地用途管制的重要目的是保護耕地，后者是中國土地管理制度設計的出發點和落腳點[7]，這就決定了土地權利人占用耕地進行建設的活動為法律所嚴格限制乃至禁止。同時，城鄉規劃將特定區域的土地劃分為不同的功能區，其意圖是為規劃區內的居民營造協調的土地空間功能布局，因而占用耕地建墳造成了農業生產用地和公益事業用地的重疊，違反了城鄉規劃。第三，法不溯及既往原則是基本的法治原則。由于法律具有指引功能，人們只能根據行為時既存的法律作出行為選擇，而無法依據未來的法律調整當下的行為。因此，法律、法規和規章除有明文規定者外，不論該法律、法規和規章是否有利于相對人，都只能對其施行后的行為發生法律約束力，對其施行前的行為不具有任何法律約束力[8]。中國《立法法》第84條①《立法法》第84條明確規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”。明確規定該原則。因此，對于相關法律法規頒布之前就已經存在于耕地之上的歷史遺留墳墓和之后新建、擴建的墳墓應予以區別對待。正是由于對違法建墳的處理涉及上述重要的法理問題，關涉行政相對人的人格利益以及傳統社會風俗，因此行政機關在處理違法建墳行為時，一定要遵循依法行政原則，否則很容易侵犯行政相對人的合法權益，誘發社會矛盾。下文將結合實定法的規定對違法建墳的行政處理方式進行詳細分析。

3 從殯葬管理的角度審視違法建墳的處理

3.1 中國殯葬法規及其相關行政解釋

中國沒有關于殯葬制度的法律，最高位階的法規范就是作為行政法規的《殯葬管理條例》。此外，民政部曾對該條例作出了行政解釋——《民政部關于貫徹執行〈殯葬管理條例〉中幾個具體問題的解釋》②《民政部關于貫徹執行〈殯葬管理條例〉中幾個具體問題的解釋》，1998年9月16日發布。。2012年11月16日,國務院公布《國務院關于修改和廢止部分行政法規的決定》③該國務院令自2013年1月1日起施行。，對1997年發布的《殯葬管理條例》④1997年7月21日起施行，中華人民共和國國務院令。（以下簡稱“舊條例”）第20條進行修改。原規定是“將應當火化的遺體土葬，或者在公墓和農村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳墓的，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執行?！毙薷暮蟮囊幎ㄖ?，“拒不改正的,可以強制執行”被刪除。

“舊條例”第10條第1款規定：“禁止在下列地區建造墳墓：（一）耕地、林地；（二）城市公園、風景名勝區和文物保護區；（三）水庫及河流堤壩附近和水源保護區；（四）鐵路、公路主干線兩側?！钡?0條第2款規定：“前款規定區域內現有的墳墓，除受國家保護的具有歷史、藝術、科學價值的墓地予以保留外，應當限期遷移或者深埋，不留墳頭?！痹摋l例第20條規定：“將應當火化的遺體土葬，或者在公墓和農村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳墓的，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執行”。從上述兩條的文義可以看出，“舊條例”第10條第2款是針對其出臺之前該條第1款規定區域內既存的墳墓的，是對歷史遺留事實的處理；第20條則是對違法埋葬遺體和建墳行為的處理。這兩個條文的調整對象是不同的。因此，對于在耕地中的墳地，應當根據建墳時間進行區分，在“舊條例”出臺之前修建的墳墓應當適用第10條第2款，在“舊條例”出臺后修建的墳墓應當適用第20條。

“舊條例”頒布后，民政部在1998年對該條例第20條作出了行政解釋《民政部關于貫徹執行〈殯葬管理條例〉中幾個具體問題的解釋》⑤在該解釋中，有火葬區和土葬改革區兩個概念。火葬區和土葬改革區是指根據1985年2月8日《國務院關于殯葬管理的暫行規定》所劃分的推行火葬和不推行火葬的地區。具體的劃分由省、自治區、直轄市人民政府劃定。。針對強制執行的范圍，民政部認為，“舊條例”第20條的規定是指：“（一）在火葬區將應當火化的遺體進行土葬的；（二）在火葬區的公墓和公益性墓地以外埋葬骨灰并修建墳墓的；（三）在土葬改革區公墓和公益性墓地以外埋葬遺體并修建墳墓的。對于上述行為，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執行”。根據上述解釋，“舊條例”第20條的構成要件就被具體化為所述三種情形。

3.2 各地行政機關根據殯葬法規應采取的措施

根據上述行政法規、行政解釋，各地行政機關應當按照如下的步驟處理耕地中的墳墓。

首先，對耕地中的墳墓區分為1997年7月21日“舊條例”施行之前的既存墳墓和1997年7月21日之后違反“舊條例”建造的墳墓。

第二，對于1997年7月21日之前在耕地中既存的墳墓，適用“舊條例”第10條第2款的規定。縣級市、區、縣民政局應當根據“舊條例”第10條第2款的規定，對耕地內存在的除受國家保護的具有歷史、科學、藝術價值的和經省民政部門批準予以保留的墓地以外的其他墓地，作出限期遷移或深埋、不留墳頭的行政決定。

第三，對1997年7月21日之后違反“舊條例”在耕地中建墳的行為，適用“舊條例”第20條以及民政部對“舊條例”第20條作出的行政解釋。同時，根據“舊條例”第4條第2款①《殯葬管理條例》第4條第2款規定：“實行火葬和允許土葬的地區，由省、自治區、直轄市人民政府劃定，并由本級人民政府民政部門報國務院民政部門備案?！钡囊幎?，市轄區、縣級市、建有火葬場的縣和省人民政府劃定實行火葬的縣為火葬區。各縣級市、區、縣民政局應當根據“舊條例”第20條以及民政部對“舊條例”第20條作出的行政解釋的第1、2項，對1997年7月21日之后違反“舊條例”在耕地中建墳的違法行為，作出限期改正的行政決定。

那么，在民政部門作出相應的行政決定后，如果行政相對人在法定期限內不申請行政復議、不起訴，又不履行行政決定的，就需要考慮行政強制執行的問題。根據“舊條例”第20條以及民政部的行政解釋，民政部門對不履行上述行政決定的相對人有強制執行的權力。但隨著《行政強制法》②2011年6月30日由全國人民代表大會常務委員會頒布，2012年1月1日起實施。在2012年1月1日的實施，民政部門已經喪失了這種強制執行權。該法第13條規定：“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”據此，行政法規已經不能成為民政局對殯葬管理事項擁有行政強制執行權的合法依據③從這個角度來看，2012年對《殯葬管理條例》進行修改，刪除第20條中“拒不改正的,可以強制執行”的規定，也是順理成章的做法。在《行政強制法》實施后，這一強制執行的規定已成具文。。如果行政相對人在法定期限內不申請行政復議或者不起訴，又不履行行政決定的，民政部門只能根據《行政強制法》第5章的規定申請法院強制執行，在申請法院強制執行前還要根據該法第54條履行對行政相對人的催告義務。

綜上所述，基于依法行政原則，民政部門應當根據殯葬管理的相關法規作出“平墳”的行政決定；當行政相對人在法定期限內不申請行政復議或者不起訴又不履行行政決定時，應當根據《行政強制法》對行政相對人進行催告；行政相對人仍不履行的，民政部門應當申請法院強制執行，而不能自行強制平墳。

4 從土地管理和城鄉規劃的角度審視違法建墳的處理

從土地管理的角度審視違法建墳的處理，涉及《土地管理法》④1986年6月25日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過，根據1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》第一次修正，根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》第二次修正。和《城鄉規劃法》⑤2007年10月28日由全國人民代表大會常務委員會通過，2008年1月1日起施行。。

4.1 《土地管理法》所規定的行政手段

（1）《土地管理法》的規定。該法第4條規定，中國實行土地用途管制制度，將土地分為農用地、建設用地和未利用地，要求使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地，以達到保護耕地的目的。根據該法第5條的規定，主管部門是各級政府的土地行政主管部門，即各級政府的國土資源部、廳、局。《土地管理法》第3章專門規定了土地利用總體規劃，其中，下級土地利用總體規劃應當依據上一級土地利用總體規劃編制；鄉（鎮）土地利用總體規劃應當劃分土地利用區，根據土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告。該法第36條第2款明確規定：“禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。”同時，該法第74條對違反第36條在耕地上建墳的行為的后果做出了明確規定：“違反本法規定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以并處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！币虼?，根據《土地管理法》，從土地用途管制的角度來看，在農用地上只能進行農業生產，不能進行任何非農建設，除非按照《土地管理法》中的相關規定將農用地轉化為建設用地。在重要的農用地——耕地之上建墳，就是占用農用地進行非農建設的違法行為，違反了《土地管理法》第36條。

值得注意的是，新中國第一部《土地管理法》是從1987年1月1日開始實施的，在此之前并不存在依據《土地管理法》編制的土地利用總體規劃。這就造成了一個問題，即如何處理在土地利用總體規劃制定前已建的不符合土地利用總體規劃所確定用途的建筑物、構筑物？《土地管理法》第64條回答了這一問題，即“在土地利用總體規劃制定前已建的不符合土地利用總體規劃確定的用途的建筑物、構筑物，不得重建、擴建”。墳墓應當屬于構筑物。在耕地中的墳墓可能建于土地利用總體規劃制定后，也可能建于土地利用總體規劃制定前。對于前者，當然適用《土地管理法》第36條和第74條的規定；對于后者，則應當適用第64條的規定，即在土地利用總體規劃制定前已經存在于耕地之上的墳墓可以保留，但不能重建、擴建。如果墳主違反第64條的規定，對既存的墳墓進行重建、擴建，即違反了第74條“占用耕地建墳”的構成要件，應當承擔第74條規定的法律責任。

（2）土地管理部門應采取的措施。根據《土地管理法》第5條的規定，對土地利用的管理職責屬于土地行政主管部門，即國土資源部、廳、局。

首先，各市國土資源管理部門應當區分以下三種情形。（1）在土地利用總體規劃制定前存在于耕地上的墳墓，墳主并未對其重建、擴建。（2）在土地利用總體規劃制定前存在于耕地上的墳墓，墳主對其重建、擴建。（3）在土地利用總體規劃制定后，墳主非法占用耕地進行建墳的行為。

其次，國土資源管理部門應當對上述三種情形作出不同的處理。（1）對于在土地利用總體規劃制定前存在于耕地上的墳墓，墳主并未對其重建、擴建的，國土資源管理部門無需作出決定。（2）對于在土地利用總體規劃制定前存在于耕地上的墳墓，墳主對其重建、擴建的，國土資源管理部門應當根據《土地管理法》第74條作出責令限期改正或者治理，可以并處罰款的行政決定。（3）對于在土地利用總體規劃制定后，村民非法占用耕地進行建墳的行為，國土資源管理部門應當根據《土地管理法》第74條作出責令限期改正或者治理，可以并處罰款的行政決定。

在國土資源管理部門作出相應的行政決定后，如果行政相對人在法定期限內不申請行政復議或者不起訴，又不履行行政決定的，就需要考慮行政強制執行的問題。由于《土地管理法》并未賦予國土資源管理部門以強制執行權，國土資源管理部門只能根據《行政強制法》對行政相對人進行催告，然后依法申請法院強制執行。

4.2 《城鄉規劃法》所規定的行政手段

（1）《城鄉規劃法》的規定。該法對鄉規劃和村莊規劃作出了規定。該法第5條①《城鄉規劃法》第5條規定：“城市總體規劃、鎮總體規劃以及鄉規劃和村莊規劃的編制，應當依據國民經濟和社會發展規劃，并與土地利用總體規劃相銜接?！币筻l規劃和村莊規劃與土地利用總體規劃相銜接。第22條②《城鄉規劃法》第22條規定：“鄉、鎮人民政府組織編制鄉規劃、村莊規劃，報上一級人民政府審批。村莊規劃在報送審批前，應當經村民會議或者村民代表會議討論同意?！币幎肃l規劃、村莊規劃的制定程序，即鄉規劃和村莊規劃由鄉鎮人民政府編制，報上一級人民政府批準；村莊規劃在審批前還要經過村民會議或村民代表會議同意。第18條第2款③《城鄉規劃法》第18條第1款規定：“鄉規劃、村莊規劃應當從農村實際出發，尊重村民意愿，體現地方和農村特色。”第2款規定：“鄉規劃、村莊規劃的內容應當包括：規劃區范圍，住宅、道路、供水、排水、供電、垃圾收集、畜禽養殖場所等農村生產、生活服務設施、公益事業等各項建設的用地布局、建設要求，以及對耕地等自然資源和歷史文化遺產保護、防災減災等的具體安排。鄉規劃還應當包括本行政區域內的村莊發展布局?！币幎肃l規劃和村莊規劃的內容，包括“住宅、道路、供水、排水、供電、垃圾收集、畜禽養殖場所等農村生產、生活服務設施、公益事業等各項建設的用地布局、建設要求”。目前，村莊規劃在全國大多數地區已經普遍推行一輪[9]，只是它的編制和實施效果并不理想，其對村莊內建設活動的約束效果并不佳[10]。該法第18條第2款以不完全列舉的方式，規定了農村的生產、生活服務設施、公益事業。公墓等殯葬設施作為重要的公益事業，雖然沒有出現在列舉的選項中，但從其性質來看，應當屬于鄉規劃、村莊規劃的內容。因此，農村公益性墓地的建設屬于村莊規劃的內容。

結合《城鄉規劃法》第41條①《城鄉規劃法》第41條第1款規定：“在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設的，建設單位或者個人應當向鄉、鎮人民政府提出申請，由鄉、鎮人民政府報城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。”第2款規定：“在鄉、村莊規劃區內使用原有宅基地進行農村村民住宅建設的規劃管理辦法，由省、自治區、直轄市制定?！钡?款規定：“在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設以及農村村民住宅建設，不得占用農用地；確需占用農用地的，應當依照《中華人民共和國土地管理法》有關規定辦理農用地轉用審批手續后，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。”第4款規定：“建設單位或者個人在取得鄉村建設規劃許可證后，方可辦理用地審批手續?！焙偷?2條②《城鄉規劃法》第42條規定：“城鄉規劃主管部門不得在城鄉規劃確定的建設用地范圍以外作出規劃許可?！钡囊幎ǎ谶M行公益事業建設之前，建設單位或個人要向鄉鎮人民政府提出申請，由鄉鎮人民政府報市、縣人民政府的城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。城鄉規劃主管部門只能在城鄉規劃確定的建設用地范圍內作出規劃許可。如果公益事業建設確需占用農地，只有按照《土地管理法》辦理農用地轉用審批手續后，才能頒發鄉村建設規劃許可證。鄉村建設公益性墓地屬于公益事業建設，應當按上述規定獲得鄉村建設規劃許可證。在公益性墓地合法建成后，村民在公益性墓地中建墳屬于公益設施的使用。但如果村民在作為農用地的耕地上建墳，那么按照《城鄉規劃法》第41條和第42條的規定以及《土地管理法》第36條的規定，是無法取得鄉村建設規劃許可證的。

在沒有獲得鄉村建設規劃許可證的情況下進行建設，違反《城鄉規劃法》。該法第65條規定：“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除?！币虼耍?008年1月1日《城鄉規劃法》實施之后，如果村民在耕地上建墳，那么就要承擔第65條規定的法律責任。

需要注意的是，《城鄉規劃法》第65條針對的是未取得鄉村建設規劃許可證進行建設和未按鄉村建設規劃許可證進行建設的違法行為，而并非針對在鄉規劃和村莊規劃制定前已經存在的、與鄉規劃和村莊規劃不符的建筑物、構筑物。這就是說，《城鄉規劃法》第65條并不針對在鄉規劃和村莊規劃制定之前已經存在于耕地之上的墳墓。事實上，《城鄉規劃法》是調整城鄉規劃的制定、實施和修改的法律，當然不會對城鄉規劃制定前的事實狀態進行調整。

（2）各地主管部門應采取的措施。根據《城鄉規劃法》第65條的規定，違反《城鄉規劃法》在村莊進行建設的主管機關是鄉、鎮人民政府。各鄉鎮人民政府要區分兩種情形：在城鄉規劃制定以前存在于耕地上的墳墓，以及違反第65條占用耕地建墳的違法建設行為。對于第一種情形，鄉鎮人民政府無法依據《城鄉規劃法》作出行政決定；對于第二種情形，鄉鎮人民政府應當依據《城鄉規劃法》第65條對墳主作出責令停止建設、限期改正的行政決定。如果行政相對人在法定期限內不履行行政決定，就需要考慮行政強制執行。《城鄉規劃法》第65條“逾期不改正的，可以拆除”的規定，賦予了鄉、鎮人民政府強制執行權，并賦予是否予以強制拆除的裁量權。因此，鄉鎮人民政府應當依照《行政強制法》第4章的規定，對行政相對人進行催告；行政相對人仍不履行的，鄉鎮人民政府可以強制執行決定。《行政強制法》第44條還對建筑物和構筑物的強制拆除作出了具體規定③《行政強制法》第44條規定：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”。

5 從時間效力角度審視違法建墳的處理

根據上文對“舊條例”、《土地管理法》和《城鄉規劃法》的分析可以發現，行政機關對違法建墳的行政相對人應當依法作出限期改正、限期拆除的行政決定，在法律有規定的情況下，還可以并處罰款。《行政處罰法》④1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過，1996年10月1日起施行。第29條第1款規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。”因此，有必要從時效的角度討論上述行政決定的正當性。由于《行政處罰法》第8條已經明確把罰款作為行政處罰的種類，因此該部分行政決定當然屬于行政處罰。問題的難點在于限期改正、限期拆除決定是否屬于行政處罰？拆除超過兩年的墳墓是否違反處罰時效？

5.1 限期改正、限期拆除決定是行政處罰

目前，理論界對限期改正、限期拆除的法律屬性觀點不一[11]。從實定法上來看，責令限期拆除決定是行政處罰。《土地管理法》第83條對于責令限期拆除是行政處罰有明確規定：“建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴”。根據《行政處罰法》第8條第（7）項的規定，除了警告、罰款等典型的行政處罰，行政處罰的種類還包括法律、行政法規規定的其他行政處罰。另外，部分法律將責令限期改正、限期拆除與其他種類的行政處罰作并列規定。《水污染防治法》第75條第1款規定：“在飲用水水源保護區內設置排污口的，由縣級以上地方人民政府責令限期拆除，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；逾期不拆除的，強制拆除，所需費用由違法者承擔，處五十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可以責令停產整頓?！鳖愃频囊幎ㄟ€出現在《漁業法》、《海域使用管理法》中①《漁業法》第40條第3款規定：“未依法取得養殖證或者超越養殖證許可范圍在全民所有的水域從事養殖生產，妨礙航運、行洪的，責令限期拆除養殖設施，可以并處一萬元以下的罰款?！薄逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?6條規定：“違反本法第二十八條規定，擅自改變海域用途的，責令限期改正，沒收違法所得，并處非法改變海域用途的期間內該海域面積應繳納的海域使用金五倍以上十五倍以下的罰款；對拒不改正的，由頒發海域使用權證書的人民政府注銷海域使用權證書，收回海域使用權?！?。

從現有案例來看②數據來源于法律數據庫“北大法寶”，http: //www.pkulaw.cn/.，確有行政機關將責令限期拆除作為行政處罰予以認定，法院也對此予以認可。如孫某與謝某拆除違章建筑行政處罰決定糾紛案中，被上訴人上海市某區規劃和土地管理局根據《城鄉規劃法》第64條、《上海市城鄉規劃條例》第58條等有關規定，對上訴人作出以下行政處罰：限其于2012年4月30日前自行拆除某路300號北側違法建筑物。黃日旺與柳州市城市管理行政執法局規劃行政處罰糾紛上訴案中，柳州市城市管理行政執法局認為黃日旺的行為違反《中華人民共和國城鄉規劃法》第40條第1款的規定，根據《城鄉規劃法》第64條的規定，擬對黃日旺作出責令限期拆除的行政處罰。二審法院認為：被上訴人依據《城鄉規劃法》第64條的規定，對其作出“責令限期拆除上述的建筑物”的處罰決定，事實清楚，于法有據。類似的案例還有：謝某與某縣國土資源局等土地、規劃行政處罰糾紛上訴案，黃某與某縣國土資源局等土地、規劃行政處罰糾紛上訴案，吳小劍等與株洲市石峰區人民政府等其他行政管理及行政賠償糾紛上訴案，周信忠訴武鳴縣規劃建設局行政處罰糾紛案，李克敬與即墨市華山鎮人民政府規劃行政處罰糾紛上訴案等。

5.2 對違法建墳進行行政處罰的時效限制

從實定法上看，限期改正、限期拆除決定屬于行政處罰，受《行政處罰法》第29條的時效限制。除此之外，行政機關對違法建墳的行政相對人作出罰款的行政決定時，也需要考慮時效限制。

《行政處罰法》第29條第2款規定：“前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算”。關于如何理解“連續狀態”，國務院法制辦在《國務院法制辦公室對湖北省人民政府法制辦公室〈關于如何確認違法行為連續或繼續狀態的請示〉的復函》中作出了行政解釋③該行政解釋認為：“《中華人民共和國行政處罰法》第29條中規定的違法行為的連續狀態，是指當事人基于同一個違法故意，連續實施數個獨立的行政違法行為，并觸犯同一個行政處罰規定的情形。”，但該行政解釋并沒有對“繼續狀態”作出明確解釋。理論上，違法行為的繼續狀態是指行為人在行為實施后，其違法狀態繼續存在的一種情形。在此必須把單一行為的危害后果與違法行為的繼續狀態區分開，前者往往不受當事人的意志控制，而后者則繼續受當事人的意志控制。違法建墳行為只存在一個行為，因此當然不屬于違法行為的連續狀態。由于違法建墳行為所造成的違法狀態長期存在，并且受行為人的意志所控制，因此也不屬于單一行為的危害結果，而應該屬于違法行為的繼續狀態。因此，違法建墳行為屬于繼續行為，只要違法所建的墳墓持續存在，其行為就沒有終了，行政機關就可以作出責令限期改正、限期拆除決定。

6 結論

對違法建墳的處理既涉及死者及其近親屬的人格利益、傳統社會風俗和殯葬制度改革，也涉及土地用途管制、城鄉規劃以及法不溯及既往的基本法治原則，較為復雜。行政機關可按以下方式進行處理：依據1997年的《殯葬管理條例》，對已存在于耕地之上的墳墓，需根據建墳時間的不同予以區別對待，民政部門對此有強制執行權，但該項權力隨著《行政強制法》的實施已失效；依據《土地管理法》，需根據建墳的時間以及墳主對墳墓有無擴建、重建之行為，對墳墓予以不同處理，《土地管理法》本身并未授予土地行政主管部門行政強制權；依據《城鄉規劃法》，鄉、鎮人民政府只能對鄉、村規劃制定后所建墳墓作出處理決定，并依據該法第65條的規定行使強制執行權。對占用耕地的墳墓，必須依照《殯葬管理條例》、《土地管理法》、《城鄉規劃法》中的相關規定逐一對墳主（行政相對人）作出具體行政決定。只有這樣，《行政強制法》所要求的強制執行程序，以及墳主根據法律法規所享有的提出行政復議、行政訴訟以及陳述、申辯的權利才能得以保障。需要注意的是，《殯葬管理條例》第10條第2款關于歷史遺留墳墓（除特定類型墳墓外）都應當被拆除的規定過于簡單、粗略，今后在制定《殯葬法》的過程中，對于該類墳墓的處理方式、處理時效等具體制度的構建，還需要法學界進一步探討。

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（本文責編：郎海鷗）

Legal Regulations on the Cemetery Reclamation in the Context of Urbanization

LIU Yi
（Koguan Law School, Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200240, China）

The purpose of this paper is to analyze the legal regulations on cemetery reclamation in order to clarify which kind of cemetery can be reclaimed in the process ofurbanization. Methods of empirical and normative analysis were employed. The results indicated that whether cemeteriesmay be reclaimed should be distinguished according to the time of being built according to the Funeral Regulations, which was enacted in 1997. The Civil Affairs administrative have the power to enforce the reclamation. However, according to Land Administration Law, the Land Administrative can only execute their power if the cemetery is against the original permission according to the local land use planning, e.g., expanding or reconstructing the cemetery. Furthermore, according to Urban and Rural Planning Law, the governments at village and township level can make decisions on reclaiming the cemeteriesonly if the cemeteries are built after the rural planning is enacted. However, the reclamation decision belongs to the administrative punishment and is in effect as long as the cemeteries have not been reclaimed. The paper concludes that the relevant administrative should force the reclamation according to the time that the cemeteries are built.

land law; cemetery reclamation; normative analysis; legal regulation

F301.21

A

1001-8158（2015）03-0045-08

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.03.006

2014-05-12

2014-09-05

劉羿（1989-），女，湖北監利人，博士研究生。主要研究方向為行政法學。E-mail: yihongwei734@163.com