論網絡版權侵權責任認定*

□文|叢立先

論網絡版權侵權責任認定*

□文|叢立先

隨著互聯網產業、技術的迅猛發展，網絡版權的侵權現象越來越多，侵權責任的認定問題越來越復雜。雖然我國網絡版權侵權責任的規則和制度與世界先進國家基本保持同步，但是也存在著規則多而雜、制度體系混亂的現實問題。這種情況下，我們應該對網絡版權侵權的相關規則和制度進行梳理，提出網絡版權侵權責任認定的基本思路，有效構建和完善網絡版權侵權責任的法律制度體系。

版權網絡侵權責任

編者按

伴隨著互聯網技術的高速發展，作品的傳播方式、傳播渠道不斷創新，網絡版權侵權現象也越來越普遍。現行法律所確立的保護機制在實踐中的運行情況和效果如何，如何保持各方的利益平衡，如何開展新技術條件下的版權保護工作，都值得我們認真思考，勇于探索。本期《焦點論壇》特邀請幾位專家對此問題進行梳理并建言獻策。

海量、快速、便捷傳播作品的特點使得互聯網成為版權保護的眾矢之的。可以說，網絡版權侵權已經成為互聯網時代出現最多、表現最復雜、爭議最大的侵權問題之一。互聯網商業化以來，出現了很多種網絡版權侵權形式，包括但不限于以下行為種類：復制侵權行為、緩存侵權行為、鏈接侵權行為、搜索侵權行為、存儲侵權行為、聚合侵權行為、屏蔽侵權行為、修改侵權行為、播放侵權行為，等等。當然，上述這些網絡版權侵權行為，只是常見的和典型的網絡版權侵權行為。需要注意的是，上述侵權行為指向的技術現象并不必然構成侵權行為，這些技術現象產生的行為是否構成侵權行為仍需根據具體情況進行判斷。

一、網絡版權侵權責任的規則選擇

網絡版權侵權責任規則的系統建立，應該始自美國《數字千年版權法案》（DMCA）。因為我國互聯網傳播產業發展迅猛，在世界范圍內亦緊步美國后塵，所以我國在網絡版權侵權責任規則方面，很大程度上是與美國同步的并處于前沿階段，主要的規則有：技術中立原則、避風港原則、紅旗標準、服務器標準、用戶感知標準、實質呈現標準、鏈接不替代原則、專有權標準，以及提供標準，等等。技術中立原則是一個宏觀的、相對寬泛的大原則，立法上有相關法律條文予以體現，規定了純粹提供技術服務的網絡服務商享受一定程度的免責，但該類規定也是概括性的，能否據此免責還是要看具體情形是符合哪種技術中立的法定免責條件。避風港原則是一個確定性的規則，立法上直接體現為我國《信息網絡傳播權保護條例》第22條，該條明確規定了享受避風港免責的五項必要條件。需要強調的是，避風港原則是一個侵權責任的特殊性規則，不是只要“網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間”就享受避風港免責，而是網絡服務商的具體信息存儲行為完全達到了避風港條款的五項條件才能免責，而且這五項條件缺一不可。紅旗標準、服務器標準、用戶感知標準、實質呈現標準、鏈接不替代原則、專有權標準這幾項規則都是在處理一定類別的網絡版權侵權責任案件時形成的規則標準，在規則形成的當時對于處理特定類型的案件發揮了一定作用，但這些規則都沒有形成正式的立法意義上的規則。當然，從長期來看，個別時候對于某些類型的特定案件也可能會發揮規則方面的積極作用。

提供標準被網絡版權侵權責任立法和相關司法解釋所采納。之所以提供標準被立法所采納，是因為除此之外的上述各項標準都或多或少存在著不確定性和其他缺陷，例如，紅旗標準主要針對幫助侵權的情況，并且可能賦予法官過大的自由裁量權。如上所述，技術中立原則宏觀寬泛，避風港原則又是例外特殊性原則。所以，具有正面的、一般性的、普遍性的規則特點的提供標準就成為判斷網絡版權侵權責任的主要標準。提供標準中的“提供”，是指“特定主體傳播作品的行為”。版權法保護的是作品，而且是有版權的作品。一個特定主體提供作品的行為，如果是合法傳播就不侵權，如果是違法傳播就構成侵權，所以這里的提供就是作品傳播的意思。提供標準的實質即是將侵權責任規則明確為作品傳播行為規則，這樣一方面可以將網絡版權侵權責任的實質問題弄清楚，另一方面也可以行之有效地將傳統版權法的侵權責任規則合理適用于網絡版權侵權的新情況。總之，網絡版權侵權責任規則并不應該是徹底的新規則新標準，而應該是以相對普適的規則為主導，輔之以新規則應用于特殊情況。

二、網絡版權侵權責任的制度設計

網絡版權侵權責任制度比較復雜，一個重要原因是我國的民商事侵權責任制度比較混亂。因立法傳統使然，我國侵權責任的基本立法體系是來自大陸法系，我國《民法通則》所涉及的侵權責任制度即是如此，但是，后期的侵權責任立法特別是知識產權侵權責任立法，在秉持傳統民事侵權責任制度的同時，又大量借鑒吸收了普通法系的直接侵權和間接侵權制度。于是，我國網絡版權侵權責任制度就出現了相對復雜的局面：民法、《侵權責任法》的版權侵權責任基本維系的是一般侵權和多數人侵權的制度設計，其中多數人侵權包括共同侵權和非共同侵權。而《著作權法》及相關法規則另外一定程度上引入了直接侵權和間接侵權制度。尤其是最高人民法院有關網絡版權的司法解釋和具體的司法實踐中明顯體現了直接侵權和間接侵權的制度設計，雖然在法律文件中沒有使用“直接侵權”和“間接侵權”詞匯，但是把相關規則的內容完整體現在了法律文件當中，部分司法解釋中既有一般侵權與共同侵權，又有直接侵權與間接侵權，在適用時經常會發生沖突或者混亂的現象。所以，對于我國網絡版權侵權責任的制度設計來說，不是缺乏制度安排，而是制度安排得相對雜亂，責任制度不夠明晰，給網絡版權侵權責任的認定帶來了法律制度上的應用難度。這個問題，在目前我國《著作權法》修改中就有體現，我國《著作權法》修訂草案送審稿“權利的保護”一章試圖增加網絡版權侵權責任制度，因為沒有解決好傳統版權侵權制度和網絡版權侵權制度之間的關系問題，實際造成了規則混亂，徒增了一定爭議。實際上，在《著作權法》修改過程中，為了更為有效地解決網絡版權侵權責任問題，并不應該過于“求新求全求變”，而應該在現有的“法律責任和執法措施”制度設計體系下進行微調，將必要的極具特殊性的網絡版權侵權責任規則加入到現有條款框架中，保持制度設計的穩定性，這樣也有利于擱置爭議、盡快實現《著作權法》的第三次修訂。

三、網絡版權侵權責任認定的思路

針對具體的網絡版權侵權責任案件，我們應該對網絡服務提供者或網絡用戶的具體網絡傳播作品行為進行綜合判斷，這種綜合判斷應該從以下幾個方面入手。

首先，網絡版權侵權責任指向的客體應該是版權法的保護對象——作品。不管是網絡版權時代還是傳統版權時代，沒有版權作品存在就談不上承擔版權侵權責任。網絡版權侵權責任的視角下，保護對象的作品表現形式更為豐富，除了傳統的作品形式之外，一些新型保護對象層出不窮地出現，例如：網絡視頻、網絡圖片、網絡音樂、網絡游戲、手機游戲、直播作品、網絡表情，等等。所有這些可能的作品形式，只要滿足版權法對于獨創性和可復制性的要求，形成有效的版權作品，就受到版權保護。需要注意的是，版權法的保護對象一定是作品，但不是所有的作品都是版權法的保護對象。我國《著作權法》明確規定了該法不適用于以下“作品”：法律、法規、國家機關決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件及其官方正式譯文，時事新聞，歷法、通用數表、通用表格和公式。

其次，網絡版權的權利歸屬應該明確。網絡版權的權利歸屬問題，主要包括主體的適格性和權利的有效性。主體的適格性，是指該網絡版權的權利人不存在瑕疵，權利人或者由原創獲得版權權利，或者由授權取得版權權利，或者由繼承取得版權權利。一些網絡平臺通過簡單的聚合將作品集結，這種行為不但不能享有版權權利，還可能因為行為不當而構成侵權責任。權利的有效性，是指權利人的版權處于有效期內。網絡版權侵權責任認定，對于新型網絡作品的權利有效期的認定需要注意區分自然人作品和法人作品的不同情況，對于自然人作品有效期的認定按照傳統版權法的規則即可，但法人作品的有效期需要考察其發表時間，這個發表時間問題在網絡時代變得復雜了，相關舉證變得非常重要。

再次，網絡版權侵權責任的認定應該按照“先特殊，后一般”的思路。“先特殊”，是指優先適用特殊的法定規則，即優先適用立法上所明確規定的具體侵權行為條款，這里所說的立法包括法律、法規和司法解釋。我國在網絡版權侵權責任領域，存在著一些描述具體侵權行為的規則，這些“具體”的規則應該得到優先適用，這樣做也符合“特殊法優于一般法”的法理。“后一般”，是指沒有特殊規則的情況下，或者侵權行為的判斷出現了爭議的情況下，應該用侵權責任構成的一般制度來解決問題。我國民法和《侵權責任法》所確定的一般侵權責任構成要件應該也完全可以適用于網絡版權侵權責任的認定上。在沒有具體規則可以用于網絡版權侵權責任認定時，侵權責任構成要件制度來解決問題不但不過時，而且還會發揮出意想不到的良好作用。其中，過錯原則可以結合推定過錯原則來綜合運用，這樣對于網絡服務提供者和網絡用戶承不承擔賠償責任等問題都可以很好解決，甚至可以實現更加公平正義的裁判結果。

最后，網絡版權侵權責任例外制度應該予以考慮。如果按照上述三個方面進行判定，網絡服務提供者或者網絡用戶已經構成了網絡版權侵權行為（在沒有完成最后這個階段之前，更準確的表述應該是涉嫌侵權行為），此時，就剩下最后一個步驟，考察該涉嫌侵權行為是否存在著例外制度的庇護。總結起來，網絡版權侵權責任的例外制度包括以下幾種：一是合理使用制度。《著作權法》所明確規定的合理使用情形可以作為侵權責任的例外，但是，因為我國《著作權法》沒有與時俱進地將網絡的合理使用情況考慮進去，這導致合理使用制度還不能在網絡空間完全發揮作用。二是法定許可制度。我國《信息網絡傳播權保護條例》規定了信息網絡課件的法定許可制度和通過信息網絡向農村提供特定作品的準法定許可制度。實際上，目前我國亟待在網絡轉載摘編法定許可制度上實現突破，化解目前該領域客觀存在的傳播產業急需、制度配套落伍、權利人利益保護不利交織存在的現實困境。三是權利用盡制度。在此方面，網絡版權侵權責任的例外與傳統版權侵權責任的例外并無不同。四是網絡版權領域的技術中立原則和避風港原則。如前所述，這兩種制度雖然不能成為判斷網絡版權侵權責任的普遍標準，但并不妨礙它們成為網絡版權侵權責任的例外制度。

另外，我們在進行網絡版權侵權責任的認定時，還要正確處理好《民法通則》《侵權責任法》《著作權法》和《反不正當競爭法》的關系。《民法通則》《侵權責任法》《著作權法》《反不正當競爭法》都可以在網絡版權的侵權責任認定中發揮作用，是基本法的效力層次，也是基礎性的法律規則。需要指出的是，《民法通則》因歷史所限，應用于網絡版權侵權責任的認定作用有限，而《侵權責任法》關于網絡服務提供者的侵權責任就是第36條的3款規定，該規定并不能很好地解決網絡版權侵權責任的認定問題，既不能成為網絡版權侵權責任的構成制度，也不能成為網絡版權侵權責任的免責制度，而某種程度上是二者的雜糅簡化版，給現實中判斷網絡版權侵權責任帶來困難。關于引入《反不正當競爭法》規制網絡版權侵權責任的問題，筆者并不主張在發生網絡版權侵權責任的情況下，援引《反不正當競爭法》的原則性條款解決問題。如果《著作權法》作為知識產權領域的基本法，在權利保護和侵權責任認定方面可以解決網絡版權侵權責任問題，或者說相關司法解釋也存在著網絡版權侵權責任的條款，就應該用這些法律法規和司法解釋來解決問題。《反不正當競爭法》的主要目的是維護市場經營秩序，保護經營者和消費者的利益。只有在網絡版權相關法律法規都沒有規定，或者不能給予經營者利益以必要保護時，《反不正當競爭法》作為補充性的法律救濟手段才可以引入。

（作者單位：北京外國語大學法學院）

*本文系國家社科基金項目“跨太平洋伙伴關系協議（TPP）知識產權問題研究”（14BFX135）、北京外國語大學中央高校基本科研業務費專項資金資助項目“中國文化產業‘走出去’的政策與策略研究”（2013XG006）的階段性成果