依法行政的細節
——對工商和阿里巴巴之爭的幾點反思

文/俞 斌

【質量沙龍 第14期】

依法行政的細節
——對工商和阿里巴巴之爭的幾點反思

文/俞 斌

2015年1月下旬，國家工商總局和阿里淘寶平臺之間的口水仗引起軒然大波。對于國家工商總局而言，承擔市場監管的基礎是依法行政，依法行政是指國家機關的一切行政管理活動都必須嚴格依法進行。除了合法、合理等一些基本要求，依法行政還應關注每一個細節。

行政文書的語言應規范

1. 正品和非正品

2015年1月23日，國家工商總局發布《2014年下半年網絡交易商品定向監測結果》，其中，淘寶網正品率僅為37.25%，一石激起千層浪。由于沒有定義正品和非正品，所以正品率一詞有待商榷。筆者對正品的理解是，來自有商標注冊權的企業的正式產品。事件中國家工商總局網監司回應淘寶小二質疑時稱：“非正品包括假冒偽劣商品、翻新產品、非授權正規渠道、含量與宣傳不符產品、無3C認證產品、非中國大陸地區官方正品、不符合消費者使用說明化妝品中的標簽說明產品等。”這個解釋不準確，因為正品也有可能經非授權渠道流入，標簽也有可能不符合規定。因此，統一用正品率、非正品率不夠嚴肅謹慎，不夠規范。

2. 白皮書

白皮書最早源于政府部門對某個專門問題的特定報告，主要是有關重大事務的一種官方報告書。如《中國的對外援助（2014）》、《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》等。然而國家工商總局發布的《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》（以下簡稱《白皮書》），沒有法律依據，也很不規范，使美國媒體、美國股民誤解淘寶網存在的問題是我國國家政治生活的大事件，導致中國概念股市值大幅下跌。

3.傲慢

《白皮書》在列舉淘寶網的經營問題后，提到的“和諧監管氛圍”、“克服傲慢情緒”、“未建立正常的平臺內經營者淘汰機制”、“店大欺客”等語詞，都有很大的隨意性，無法在法律條款中找出。該《白皮書》僅是一份很不嚴肅的會議記錄，確實授人以“情緒執法”之柄，很多語句與該案件并沒有直接的關聯。比如“真抓實干，迎難而上，擲地有聲地解決問題”。這樣的句子更像是上級給下級開會布置任務，不適用于行政文書。

嚴格遵守程序

1. 抽查結果應可異議

抽查是產品質量監督檢查的主要方式。按照國家相關規定，在抽查結果中，有不利于行政相對人的抽查結論的，應當告知行政相對人，行政相對人有權提出陳述、申辯，對抽查檢驗結論提起異議。但國家工商總局的抽查結果既沒有告知被抽檢商家，也沒有讓商家申請復檢或限期改正，而是直接向社會公布監測結果。雖然其目的在于保護消費者利益，但是和監督抽查應當遵守的法律程序有較大出入。

2. 發布信息應有期限

《白皮書》是2014年7月16日的會議紀要，如果屬于政府信息，那么根據《政府信息公開條例》，應在信息形成的20個工作日內對外公開。所以，在2015年1月29日公布《白皮書》，已超過期限規定。如果不是政府信息，就不應該對外公開。

3. 行政文書的相對人應確定

按照國家工商總局的說法，《白皮書》屬于行政指導文書，然而指導文書不是抽象行政行為，指導的對象應當明確。《白皮書》中列舉的五大類十九個問題，有的是淘寶平臺的問題，有的是電子商家的問題，問題的對象過于籠統，阿里巴巴事實上無法改正。行政文書應當一案一書，便于一案一查，相對人可以有針對性地整改，達到行政行為目的。

4. 慎用行政指導

行政指導是指行政主體在其所管轄的權限內，依據國家法律或政策，適時靈活地采取引導、勸告、建議、協商、示范、制定導向性政策、發布有關信息等非強制性的手段，在行政相對人的同意或協助下，實現一定的行政目的的行為。

根據國家工商總局解釋，《白皮書》為行政指導文書。其中列舉的淘寶的五大類十九個問題，像“淘寶平臺涉嫌在明知、應知、故意或過失等情況下為無照經營、商標侵權、虛假宣傳、傳銷、消費侵權等行為提供便利、實施條件，以及網店虛假廣告”等等，多是違反了《廣告法》、《反不正當競爭法》、《網絡交易管理辦法》，有明確的處理條款，沒有幾個問題需要用行政指導來解決。因此，這一指導恰恰違反了《工商總局關于印發<工商行政管理機關行政指導工作規則>的通知》中，“不得以行政指導代替行政處罰”的規定，這些問題更應該進入執法辦案程序。

筆者認為，在沒有法律法規規定的前提下，應當慎用、不用行政指導，因為行政指導在實際操作和法理上尚存諸多問題：一是行政指導沒有法律依據，國家工商總局只有一部規范性文件；二是行政指導的自由裁量過于寬泛，很多行政指導實際上代替了行政處罰，不能有效打擊違法者；三是行政指導透明度低，缺乏必要的程序；四是行政指導的責任不清，缺乏必要的救濟途徑。由于行政指導的非強制性，行政相對人依照行政指導進行生產銷售受到損失的，相對人的損失得不到補償或賠償，不符合權責統一的現代法治原則。

風波終將過去，教訓應當牢記。在全面推進依法治國、依法執政、依法行政的今天，除了在會議和文件里呼喚法治，更需要我們靜下心來，奮力探索，從每個細節每個環節每個案件做起，為建設法治國家添磚加瓦。

（作者單位：上海市質量技術監督局政策法規處）