眾籌與非法集資的本質區分

●羅至曄　單穎輝/文

眾籌與非法集資的本質區分

●羅至曄*河南省鄭州市金水區人民檢察院［450000］單穎輝**陜西科技大學［710021］/文

“眾籌”是指項目發起人利用互聯網和社交網絡傳播的特性，集中公眾的資金、能力和資源，提供資金援助的一種新型融資模式。從形式特征來看，眾籌融資似乎滿足了非法集資的構成要件，但筆者認為兩者存在根本區分，具體如下。

一、非法性要件

對“非法行為”的具體界定是問題的關鍵，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）未做明確規定，認識的分歧在于，究竟是未經有關部門授權吸收資金的行為，還是以法律明確禁止的方式吸收資金的行為。一般而言，“法無授權即禁止”主要針對公權力，“法不禁止即可為”主要對應私權利。作為罪刑法定指導下的個罪，非法集資當然要貫徹這一原則的價值理念，即限制公權力保障私權利。對個人而言，作為最基本的社會活動，如果適用“法無授權即禁止”，便要求個人所有的活動都必須經過國家授權，在大大壓縮人們的自由空間的同時，也間接擴張了公權力，與罪刑法定的基本精神背道而馳；而適用“法不禁止即可為”，只需明確列舉出侵害法益的犯罪行為，同時根據社會的現實需求適時增減，在增強立法、司法科學性的同時，也貫徹了罪刑法定的基本要求。眾籌作為一種新型的融資方式，相關融資管理法律未做任何規定，更未明確禁止，而作為一種順應社會發展趨勢的經濟形式，應該在私權的領域內被人們自由選擇。

二、公開性要件

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2014年3月聯合下發《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中指出，向社會公開宣傳包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。首先，宣傳方式具有多樣性，包括但不限于《解釋》所列舉的內容，作為工具這些方式是客觀、中立的，其本身并不值得評判，是操作主體將這些工具涂上了價值色彩，強調了行為人主觀內容的重要性，應結合主客觀方面綜合進行評價。宣傳帶有目的性與傾向性，獲得他人投資為主要目標，并且為了達此目標，不惜采取就長避短、刻意隱瞞甚至虛假宣傳等手段。眾籌雖具有公開屬性，因為眾籌主要通過網絡平臺發布信息，作為人人都可參與的平臺，網絡固然存有一定程度的公開性，這也是眾籌與非法集資較易發生混淆的地方，但正如前文所述，工具本身不具有任何色調，主體的主觀意圖才是判斷的核心要素。眾籌項目雖然一般是在平臺上發布，但并未大張旗鼓的進行“宣傳”，兩者是不同概念。多是被動地等待他人了解繼而根據自身意愿決定是否投資。因此，眾籌與非法集資“公開性”的內涵不同，本質各異。

三、利誘性要件

非法集資強調回報的經濟性，即行為人承諾還本付息或者給與經濟回報，回報的方式以資金為主，同時還包括實物等。作為投資者，以獲取利息或者較高的經濟回報為主要目的，并且這里的利息多高于銀行的同期利息，所承諾的回報也較為可觀，這是投資者愿意承擔風險的主要原因。眾籌則不同，債權眾籌雖然在投資者與項目發起人之間形成債權債務關系，且以一定的利息作為回報，但這種債務關系以幫扶項目為要旨，投資人更著重考量對項目的興趣、示范效益、社會價值等要素，集資者也主要借助投資者的幫助，來完成項目預設的多元化目標，而并非僅局限于經濟效益。

四、社會性要件

《解釋》第1條規定，“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！薄督忉尅返?條規定，“未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第179條規定的擅自發行股票、公司、企業債券?！?/p>

按照眾籌類型來看，實踐中股權眾籌都限定在200人以內，故不符合這里的社會性，而按照眾籌對象來看，債權眾籌、獎勵眾籌、捐贈眾籌則并未僅局限于親友或單位內部，具有面向社會不特定對象的特征，因此具有這里的社會性，但因缺乏其他三大要件，故與非法集資存在本質區分。