構建市場在慈善資源配置中充分發揮作用的法治機制

喻建中

構建市場在慈善資源配置中充分發揮作用的法治機制

喻建中

為加強慈善事業發展的法治保障，黨的十八屆四中全會將完善慈善法律納入“加強重點領域立法”范圍，本屆全國人大常委會將慈善立法納入立法規劃第一類項目。立法是要構建一定的秩序。慈善立法首先要確定，慈善事業需要構建什么樣的秩序。慈善立法需要構建的一個秩序，就是讓市場在慈善資源配置中充分發揮作用。

讓市場在慈善資源配置中充分發揮作用，是當前我國慈善事業發展的客觀要求。其一，這是十八屆三中全會的要求。使市場在資源配置中起決定性作用，是十八屆三中全會提出的一個重大理論觀點。慈善是國民收入的第三次分配，是資源配置的一種重要方式。慈善組織在爭取慈善資源上，具有類市場特征。慈善同樣應當充分利用好市場機制，通過慈善組織之間對慈善資源的依法有序競爭，讓市場在慈善資源配置中充分發揮作用，實現慈善資源最優配置。其二，這是慈善事業性質的要求。慈善是民間的自覺自愿的行為，傳統意義的慈善是行為人直接給予他人幫助，現代意義的慈善通過慈善組織給予他人幫助。運用市場機制配置慈善資源，有利于保持慈善的民間性、自覺性和自愿性。只有通過市場競爭促進慈善組織不斷提升服務，傳統慈善才會走向現代慈善，現代慈善才會不斷進步。其三，這是我國慈善事業發展實踐的要求。我國近年來慈善事業的快速發展，與慈善事業不斷擴大的社會化、市場化密切相關。而慈善事業中的很多問題，與“官辦”慈善密切相關。實踐啟示我們，讓市場在慈善資源配置中充分發揮作用，是我國慈善事業發展的必由之路。其四，這是境外慈善事業發展的成功經驗。境外慈善事業發展的經驗表明，慈善事業雖然離不開政府的引導扶持，但市場化、社會化運作是慈善事業發展的根本。

構建市場在慈善資源配置中充分發揮作用的法治機制，慈善立法需要重點關注五個方面。

一是慈善市場需求的界定。即慈善事業滿足哪些領域的需求。慈善立法時，可將慈善事業服務領域從扶老、助殘、救孤、濟困、賑災等傳統領域，拓展到教育、環保等領域。因為，慈善立法的目的之一，是要最大限度呵護人們的善心，最大限度激發人們的善行，適當拓展慈善市場需求范圍，有利于鼓勵更多的人們參與更加廣泛的慈善事業。其次，目前國內外的慈善事業，都從傳統的扶貧濟困拓展到了教育、環保等領域，如我國的基金會很大比例是教育基金會，基于現實需要也應拓展慈善事業范圍。再次，需求可以拉動供給，拓展慈善需求范圍，一定程度上可以拉動慈善供給，促進慈善事業發展。但慈善資源是有限的，在適當拓展慈善市場需求范圍時，應列舉明確慈善事業的邊界。

二是慈善市場資源的激活。慈善資源來源于自然人、法人和其他組織的捐贈和志愿服務，即有錢的出錢、有力的出力。只有捐贈者樂于捐獻，志愿者樂于服務，才會有慈善資源開展慈善活動。為激勵捐贈者去捐獻和志愿者去服務，慈善法可設“捐贈者和志愿者”專章，明確捐贈者和志愿者在慈善事業中的地位及其權利義務，讓這部法律一看就知道捐贈者和志愿者是受尊重的，是受鼓勵的，是受褒揚的，從而樂于捐贈和服務。

三是慈善市場主體的發展。只有存在各種各類、獨立平等的慈善組織，市場才會在慈善資源配置中充分發揮作用，慈善法應當為各類慈善組織的成長提供良好的法治環境。為引導多種慈善組織形式發展，慈善法在明確慈善組織基本規范的同時，可以對企業捐款和個人捐款成立的慈善組織、社區慈善組織和“官辦”慈善組織進行分類規范。企業組建慈善組織是今后慈善事業發展的方向，慈善法應明確該類慈善組織的治理要求、企業與慈善組織的關系等內容，引導企業捐款組建慈善組織。隨著一部分人先富起來，個人組建慈善組織將會越來越多，慈善法應明確該類慈善組織的治理要求、個人與慈善組織的關系等內容，引導先富起來的人參與慈善。社區慈善應該是慈善的基本形態，慈善法明確社區慈善組織的治理要求和服務功能等，引導社區慈善組織的發展，讓每個人做慈善不用去遠方，從幫助附近的人做起，從小事做起，這不僅便利人們參與慈善，也符合中國人“親為親好、鄰為鄰安”的傳統文化。對“官辦”慈善組織，現在存在多種非議，但如同經濟領域要保留國有企業一樣，適當的“官辦”慈善也是必要的，慈善法應明確其改革定位要求。一方面應使大部分“官辦”慈善組織去行政化，只保留紅十字會和慈善總會等必要的“官辦”慈善組織；另一方面對保留的“官辦”慈善組織應明確其活動領域和職責權限，如限于重大災害、國際性和其他必要的慈善活動等。

四是慈善市場競爭的形成。價格機制是市場經濟的精髓，慈善事業的發展也要充分運用價格機制。經濟領域的價格機制是最少的成本買最好的產品，慈善事業的價格機制是最少的成本做最好的慈善。慈善事業的成本，主要是慈善組織的工作成本。為激發慈善組織更多的競爭，慈善法對慈善工作成本列支可只要求事先公示列支計劃，事后公示實際支出，而不規定固定列支數額或比例。因為，不同的慈善項目工作成本懸殊較大，規定固定列支數額或比例并不科學。由慈善組織自主決定并公開工作成本列支計劃，由捐贈人選擇是否接受，既有利于慈善項目的開展，又有利于慈善組織之間的競爭。不限定工作成本數額和比例，還有利于慈善組織提高待遇吸引更好的人才，實現更好的管理，推出更好的項目，實現更好的發展。

五是慈善市場失靈的糾正。讓市場在資源配置中發揮決定性作用的同時，必須更好發揮政府作用以糾正市場失靈。慈善屬于市場失靈比較明顯的領域，更需要糾正市場失靈，更需要發揮好政府作用。慈善法關于政府糾正慈善市場失靈的制度安排，應建立以稅收優惠為主要內容的扶持制度體系，為慈善事業發展營造制度環境；建立以信息公開為主要內容的監管制度體系，為慈善參與各方提供行為規范。由于慈善組織承載的是公益，慈善法對慈善違規行為可盡量少處罰慈善組織而由相關決策者和行為者承擔責任，最大限度維護和發展公益。

為保障慈善立法的科學性和可操作性，相關制度設計必須著眼于中國現實需要。

1.要著眼于中國傳統文化基因。慈善事業深受文化的影響，我國慈善立法雖然需要借鑒國外經驗，但更應當植根于我國傳統文化基因。如公益信托制度，雖然在國外是一個很成功的制度，在移植到中國后卻成效甚微，這除了立法缺乏操作性等立法技術原因外，我個人認為還存在一定的文化因素，很多人不熟悉、不認可這種慈善方式。因此，慈善立法應當將市場機制與傳統文化有機結合起來，傳統文化倡導的慈善行為，慈善立法應當以制度予以鞏固和傳承；傳統文化摒棄的慈善行為，慈善立法應當以制度予以防范和抑制。只有制度與慈善文化高度契合，慈善立法才會有生命力，才會真正促進中國慈善事業的發展。

2.要著眼于中國慈善事業實踐。我國近幾年慈善事業發展迅速，有經驗也有教訓，慈善立法應當將經驗制度化，回應慈善實踐中需要解決的問題，如股權捐贈、網上募捐等。與此同時，對慈善市場中存在的不規范問題，如信息公開不規范、關聯交易等，也應構建相應制度予以解決。

3.要著眼于中國現有相關制度。目前，國內既有募捐法規，又有志愿服務法規，還有慈善法規，慈善法可以吸收借鑒相關立法制度。除此以外，還建議借鑒兩個方面的制度：一是對于募捐組織的許可和慈善組織的信息公開，建議借鑒證券法的相關規定。證券法的“上市”是公開募集資金開展經營活動，慈善法的“募捐”是公開募集資金開展慈善活動，兩者具有很大的類似性。不同的是，募捐比上市除了資金外，還體現了愛心，所以信息公開的要求應當更高。二是對于慈善組織的扶持，建議借鑒中小企業促進法、民辦教育促進法相關的支持、扶持、鼓勵、獎勵措施，給予慈善組織和慈善事業更多、更大、更便利的幫助。

古羅馬法學家塞爾蘇斯曾說：“法乃善與正義之科學”。毫無疑義，慈善法最集中地體現了法對于善良與正義的追求。我們期待，慈善法早日出臺，成為良法之典型，以慈善法體現的法治理念和構建的法治保障，促進我國慈善精神得到大力弘揚，促進慈善事業得到大力發展。

（作者單位： 湖南省民政廳）