論民事訴-訟中鑒定時間排除規則的完善
--以法律經濟分析為視角

郭宇燕(太原科技大學，山西 太原030024)

論民事訴-訟中鑒定時間排除規則的完善
--以法律經濟分析為視角

郭宇燕
(太原科技大學，山西 太原030024)

在民事訴訟中鑒定時間不計入審限的規定學理上稱之為排除規則。由于民事訴訟立法并未對當事人申請鑒定做過多的條件性限制，導致了司法實踐中部分當事人將惡意申請鑒定作為拖延時效的一種工具，這種行為有悖于訴訟的誠信原則，浪費司法成本、降低司法效率。以法律的經濟分析方法為切入點，提出立法應當在誠信理念、效率理念、均衡理念的指引下，通過增加鑒定程序的啟動難度和精度、增設申請人的說明義務、增加法院的審查職權、增設責任條款等具體措施設計完善鑒定時間排除規則，對惡意申請鑒定的行為施加約束和限制。

民事訴訟;當事人;時效;惡意;鑒定

審限作為審判案件的法定期限，是人民法院審理案件必須遵守的基本時限。審限的規定對于避免案件久審不判，減少當事人的負擔和訟累，提高審判機關的結案率，無疑具有十分重要的意義。依據《民事訴訟法》的規定，人民法院適用普通程序審理案件，應當在立案之日起六個月內審結。為防止理解和執行中產生歧義，最高人民法院在關于適用《民事訴訟法》的司法解釋中進一步細化了審限規定，即審理期限是從立案之日起至裁判宣告、調解書送達之日止的時間，但公告期間、鑒定期間……不應計算在內。其中對于鑒定期間不計入案件審限之規定，就是通常所稱的鑒定時間排除規則。由于現行法律規定不盡完善，導致該規則在實際執行中存在諸多問題。為此，有必要對鑒定時間排除規則重新進行審視和改革。

1 民事訴訟中鑒定時間排除規則運行現狀

1.1 當事人惡意申請鑒定呈現常態化

隨著高科技在鑒定領域內的應用，我國鑒定行業的整體水平有了較大提升，當事人對于鑒定的認識程度也不斷增強，同時《民事訴訟法》賦予了當事人在訴訟的過程中享有申請鑒定的權利，因此當事人提出鑒定申請的數量較十年前有了大幅攀升［1］。鑒定作為民

1.2 惡意申請鑒定引發制度合法性與合理性沖突

鑒定的本意是為了還原案件事實由法定授權機構提供一種具有權威性的技術性服務，由于該種服務具有專業性的特征，故需要耗費較長的時間，這也是《民事訴訟法》要將鑒定的時間從審限中排除的原因。然而，《民事訴訟法》并未詳細設定鑒定時間排除的具體操作條件，故“一概排除”成為鑒定時間排除規則的唯一法律結果。從法律制度的運行來看，鑒定時間“一概排除”符合法律條文的直接規定具有合法性，然而會造成當事人為拖延時效而惡意申請鑒定的情況也是不爭之事實。此時，鑒定的含義已經偏離了其本來軌道而變成為惡意當事人提供庇護的一種工具，正印證了一句訴訟法中的法諺:賦予權利必以程序加以制約［2］。法律賦予當事人申請鑒定的訴訟權利，但是對于這一訴訟權利可能會被濫用并未做預防性的限制措施，必然導致該訴訟權利被濫用，繼而演變成為當事人為達到不良目的而經常采用的合法手段。該種手段雖然合法，但卻與誠信訴訟的價值觀念相背離，其合法性與合理性之間的矛盾沖突成為對鑒定時間排除規則進行評議的核心問題。

2 當事人惡意申請鑒定的不良后果

2.1 加大司法資源的有形成本投入

在民事訴訟進行中，審判機關要投入人力、物力、財力來對當事人之間的糾紛加以甄別、研判，最終做出結論。與此同時，當事人則要付出收集證據的費用、訴訟費用和支付差旅費等等，這些為了訴訟得以完成所必要投入的有形成本，即看得見的成本集合稱為司法的有形成本［3］。從法律經濟學角度來看，民事訴訟的微觀目標是使具體法律權利糾紛得到解決，而宏觀目標則是通過法律對權利資源進行二次分配，將法律資源配置到最需要的地方，從而降低法律資源運行的社會成本負擔，提升社會的整體福利［4］。鑒定制度作為民事訴訟的一項輔助性制度，其運行本身需要耗費一定的成本，如技術人員的投入、鑒定設備的投入等，這一成本也應當納入司法運行的總成本之中，因而鑒定的實施自然會耗費一定的司法資源。正當且必要的鑒定雖然會消耗一定的司法資源，但是對查明案件事實有利，甚至多數情況下對于案件結論能夠起到決定性的作用，故鑒定所帶來的收益完全可以抵消其成本投入。然而，為了拖延時效而惡意申請的鑒定，不僅對查清案件事實起不到任何作用，反而還無謂地動用了司法資源將其浪費在一件沒有任何意義的事情之上，顯然這樣的行為會降低司法資源的配置效率、增加社會的總成本負擔。雖然惡意申請鑒定不影響訴訟結果，但是訴訟的宏觀目標難以實現。

2.2 過度消耗司法的機會成本

機會成本在經濟學中是一個重要的概念，意為一個主體做了此項選擇就必然會放棄做彼項選擇所獲得的機會或利益［5］。機會成本屬于一種隱性成本，但卻是主體在做選擇時必須要考慮的，因而要計入總成本之中。機會成本在行為選擇時無所不在，在司法領域內由于選擇某一法律行為而浪費掉的機會當然越少越好。從這一角度分析民事訴訟中的鑒定過程，當事人選擇鑒定后，因待鑒定的事實需要一定的時間來查清，故法庭審判會將案件暫時擱置，自然無法按時結案，這不僅會打亂法院預先對案件審判的計劃安排，而且由于過多占用司法審判資源，致使法院無法抽出審判力量投入到下一個案件的審理之中。可見，鑒定程序會耗費司法的機會成本，當然這僅指在正常鑒定的情況之下，若當事人為了拖延時效而惡意申請鑒定，其直接目的就是要設法拉長審判時間，因而實踐中不乏申請多個鑒定、多次申請鑒定等情形出現，直接后果就是司法的機會成本被過度浪費。

2.3 降低審判過程的司法效率

審判的司法效率是審判過程的成效，是司法審判在一定時間內按照規定質量完成審判任務的數量［6］。審判的司法效率與三個要素有關:首先，是時間要素，審判過程所耗費的時間越短，則司法效率越高;反之則越低，這是顯而易見的。當然，法院追求快速審判得有一個限度，即不逾越法律最短時限且必須滿足審判質量，否則單純追求快速審判將沒有任何意義。其次，是質量要求，即審判程序的正當和適用實體法律的準確。最后，是數量要素，單位時間內完成符合審判質量的案件數量越多，自然效率越高。當然還可以得出一個引申結論，即在保證案件審判質量的前提下，完成單位案件審判數量的用時越少則效率越高。從這幾方面來理解，鑒定程序的加入一方面會延長審判程序的時間，另一方面也減少了單位時間內審判案件的數量，因而會降低司法效率。然而，正常的鑒定程序為案件質量要素提供了保障，具有必要性，否則保證不了質量的效率將沒有任何意義。若惡意提起鑒定程序旨為延長時效，實際上此時的鑒定結果于案件事實的查明并沒有任何關系，僅僅是延長了審判時間，此時的單位時間內審判案件的數量也會隨之下降，所以降低了司法審判的效率。

2.4 加劇當事人參與訴訟的道德風險

從法律經濟學角度來看，法律程序中的當事人都是理性且自利的主體，他們為了自身利益的最大化而做出行為選擇本無可厚非［7］。但必須指出的是，利益最大應當是理性最大而非不受約束的數學意義上的最大，將“理性”變為“任性”能夠獲得利益且不受任何約束或者處罰，則會在很大程度上激勵其他主體的學習和效仿，這在經濟學上被稱為選擇的傳導效應。此種傳導效應對于正常的法律程序運行而言相當不利，且蘊藏著巨大的道德風險。審判實踐中，當事人為了達成拖延時效的目的而申請鑒定，從目的上看具有惡意，而這一目的的達成并不需要付出過多的成本，僅僅是鑒定費用，但是收益卻是時效延長爭取到了更多的時間利益，而且不會受到任何懲罰或者法律的負面評價。只需要付出較少的成本就可以收獲到理想的利益，雖然不道德，但是不受懲戒的后果必然會促使具有經濟理性的人不斷學習效仿。事實上，民事訴訟中為了延長時效而惡意申請鑒定已經演變成為一種慣用性的“訴訟技巧”，然而這種出于惡意的“技巧”道德風險顯而易見。

3 鑒定時間排除規則在民事訴訟中優化配置原則

3.1 誠信鑒定原則

就立法而言，鑒定程序在民事訴訟中的設置包括程序啟動、鑒定人的權利和義務、鑒定后果的責任承擔等具體規則都需要加以明確，然而確立鑒定程序應當遵循的基本原則不僅為立法的完善提供思想指導，而且也為審判實踐中鑒定程序的應用提供指引，其中首先應當確立的便是誠信鑒定原則。2012年修正的《民事訴訟法》增加的“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”的規定，正式確立了誠實信用原則的法律地位。這意味著誠信訴訟在民事訴訟中不僅僅再是一個依靠道德約束來實現的問題，賦予法律地位就等于為其提供了法律的約束力加以保障［8］，可評價性則更強。與此同時，《征信業管理條例》也在2013年3月15日正式實施，更加昭示了我國現階段對誠信的重視程度。就民事訴訟而言，誠信原則作為總體性的指導原則貫穿于訴訟的全過程，具體到鑒定程序，也應當以誠信為基本原則，當事人不應為獲取鑒定之外的利益而惡意申請提起鑒定程序。因此，立法在對鑒定程序進行完善時，應當確立誠信鑒定的法律地位以及具體內容，只有賦予其法律強制力，才能夠使惡意提起鑒定程序的行為脫離道德評價層級上升為法律評價，從而為喪失誠信的鑒定行為承擔法律責任提供依據。

3.2 程序效率原則

民事訴訟的過程實際上就是法律資源二次分配的過程，追求程序效率最大化就是要將有限的法律程序性資源分配到最能發揮其效用的位置，使其發揮應有作用并且不產生程序浪費［9］。從這一點來理解，提高程序效率可以有兩個方向:一是現有法律程序資源得到充分利用;二是利用的過程不產生資源剩余。黨的十八屆四中全會依法治國方略中明確提出要優化司法職權配置，其本意就是要在訴訟過程中合理地配置不同司法資源介入的時間、應用的強度等指標，使司法資源的使用做到合理投入、適時介入、適度參與，避免司法資源投入不足或者過度浪費，從而實現提升司法程序的效率、樹立司法機關良好公信力的應然訴求。民事訴訟中的鑒定程序，實際上是為了案件事實的查明而將鑒定資源配置到民事訴訟程序中的一種做法，對于整個民事訴訟程序而言，鑒定程序屬于輔助程序但并非可有可無的程序，無論是立法還是司法實踐在配置鑒定資源時必須合理考量輔助程序與主程序之間的關系，不能浪費輔助程序資源同時也不能因為輔助程序的運行而損害主程序的利益，否則都無法實現程序效率的最大化。

3.3 供需均衡原則

在法律經濟學看來，立法實際上就是為社會主體對法律的需求提供法律供給的過程，立法不僅需要在數量上滿足社會主體的需求，同時在內容和質量方面也應當能夠達到社會主體的要求，這樣才能夠實現立法的均衡［10］。同樣，在民事訴訟中，各種輔助程序的設置應當與訴訟主體對輔助程序的需求相互均衡，輔助程序過多會影響主程序的效率，而過少則會降低主程序的質量。與此同時，單個輔助程序的繁簡程度也應當與訴訟主體的需求相適應，過繁或者過簡均非理想的程序配置結果。從這一思想來理解，鑒定程序作為輔助程序應當與訴訟主體的法律需求相適應，具體則表現為鑒定程序的啟動、鑒定規則的運行、鑒定人的后續義務等均應當與訴訟主體的法律需求相適應，以配合主程序的實施。而在現行《民事訴訟法》以及相關的鑒定管理規范中，對于這些問題的規定均不夠完整，所以在對鑒定程序立法完善時，應當充分考慮主程序的需要、考慮訴訟主體對鑒定的法律需求，只有做到了這些才能夠使鑒定這一輔助程序在民事訴訟中以最佳的效率服務于主程序。

3.4 博弈平衡原則

立法是不同主體之間利益博弈取舍的結果，在民事訴訟中，通過對訴訟主體權利義務的配置實現訴訟角色作用的效率化發揮，以求得程序平穩運行，這便是訴訟主體博弈平衡的結果，因而民事訴訟其實也是多主體之間博弈的結果［11］。所以，對于民事訴訟而言，重要的是平衡雙方當事人之間的訴訟權利義務關系。就鑒定程序而言，作為輔助程序引入民事訴訟之中，不能破壞當事人訴訟關系的原有均衡。在這樣的理念之下，鑒定程序的啟動需要當事人雙方的協商一致才能夠啟動，或者由法院依職權指定鑒定機構啟動鑒定程序，這兩種情形下均未破壞訴訟的博弈平衡。然而單方基于不正當目的而惡意提起的鑒定程序，若被允許則必然使對方當事人正當的訴訟利益得到減損，從而破壞了當事人之間訴訟權利的博弈均衡，因此這種單方惡意提起鑒定程序的做法是不能被提倡的。根據博弈平衡的原則，民事訴訟中的鑒定程序在完善時，一定要考慮單方啟動對對方當事人的所造成訴訟利益減損的影響，并作出相應的補償。

4 民事訴訟中鑒定時間排除規則的完善建議

4.1 鑒定申請應限定在開庭前提出

現行《民事訴訟法》中鑒定程序的規定較為簡單，其中鑒定時間排除規則是核心規則，然而通過上述分析可以得知該規則的設置并不合理。而在將來立法完善鑒定規則時應當將鑒定程序的設置放在基本原則的理念之下加以重點考量，并設置具體的排除規則，以避免“一概排除”的做法。按照現行《民事訴訟法》中的規定，其并未對鑒定申請的時間作硬性要求，實踐中一些當事人為了達到拖延時效的目的故意在開庭的過程中提出鑒定申請，而此時法院并未做相應的準備，故會默許接受，此種情況會使司法效率大打折扣。在法律經濟學看來，有效率的訴訟程序應當是程序要素得到合理配置，在合適的時間出現在合適的位置并發揮合適的作用［12］。法律對申請鑒定的時間不加以限定，導致了其可以在任意時間被提起，從而延長了審判的總時長，降低了司法效率。其中隱含的道德風險便是當事人會利用這種規定上的不確定性達到延長時效的目的，若將其演化為一種訴訟技巧，則更是誠信訴訟理念在鑒定程序中的失效。因此，為了避免“突襲鑒定”、“惡意申請鑒定”等現象的發生，建議法律規定在民事訴訟中當事人申請鑒定的提出時間，一般應將其限定在開庭之前較為合適，這樣可以給法院更多的準備時間來合理安排案件的審判過程，卻不會被鑒定的時間過分耽誤，從而節省了審理單位案件的時間，提升了司法效率。

4.2 對鑒定申請人增加必要性說明義務

現行《民事訴訟法》規定的鑒定程序的啟動包括:雙方當事人協商共同啟動、法院依職權指定啟動和當事人單方申請啟動三種方式。其中，前兩種方式并不會影響當事人雙方之間訴訟權利的博弈平衡，故無需對申請程序加以過多限制。但在單方申請鑒定的情況下，由于申請方可以獲得更多的程序利益，使當事人雙方的博弈平衡被破壞，所以應當對申請鑒定一方當事人的申請行為加以必要限制，最為基礎的方式便是增加申請人的必要性說明義務。通過設定義務的方式增加申請人的程序性負擔以加大鑒定程序啟動的難度和精度，這樣做有利于司法資源的高效利用，同時也可以在一定程度上滿足程序權利均衡的需要。筆者認為，申請必要性說明義務需要從以下三個層面來規范:其一，需要說明理由，即申請人申請鑒定的理由要充足，能夠符合民事訴訟的基本精神，若申請鑒定的理由不充分，則申請不應當被準予。其二，需要說明聯系，即所提鑒定與案件事實查明的關系。所要申請鑒定的事項與案件主要事實的查明須聯系緊密，若所申請鑒定的事項屬于非案件主要事實的證據，對案件事實的查明幫助不大，申請不應當被準予。其三，需要說明作用，即所申請的鑒定對案件起到何種作用，如果申請鑒定的內容及其鑒定結果不會影響到案件的走向或者與案件本身沒有關系，申請也不應當被準予。設定了上述說明義務，便可以很好地約束申請人的申請行為。

4.3 完善鑒定必要性審查程序

對于鑒定程序的啟動除了應當嚴格申請條件外，在訴訟程序中增設必要性審查程序是規范鑒定啟動程序的一個理想措施。因為現行《民事訴訟法》中并未規定法院享有必要性審查的職權，面對當事人的鑒定申請法院只能默許，縱然在很多情況下審判人員能夠輕松地看破當事人的鑒定申請就是為了拖延審判時間，由于缺乏必要的阻止權，也只能忍受當事人的“任性”，明為尊重當事人在民事訴訟中的處分權，實則是面對“太任性”的當事人所做的無奈之舉。因此，需要設置一個前置的審查程序賦予法院審查職權，審查當事人提出的鑒定申請。由于法院僅是審判機關并非鑒定機構，所以對于鑒定申請的審查僅應限于程序性審查以及必要性審查，不能對實體部分作出結論性意見。主要審查內容包括:提出鑒定申請的時間，看當事人是否在規定時間內提出鑒定，超出規定時間一般則不應當準許;就申請人的說明進行合理性審查，不合理的則不應當準許;就所申請的鑒定對案件審理的綜合作用進行審查，作用不大的也不應當準許。

4.4 訴訟利益均衡理念下單方申請鑒定時效的相對排除

實踐中，惡意提出鑒定多數情況下目的是為了延長時效，根源就在于現行《民事訴訟法》中鑒定時間排除規則采取的是“一概排除”模式，對此前文根據訴訟利益均衡的理念，分析了“一概排除”的做法等于為申請人增加了程序利益，相應地減少了對方當事人的程序利益。現實中，能夠拿起法律武器尋求救濟的人無論是原告還是被告，都是具有法律理性的主體，必然也就具有經濟理性的思維，成本最小化、利益最大化的思維都會成為制約其行為的基本準則［13］。不難理解，對于為了延長時效而惡意申請鑒定的當事人而言，實際上是對成本和收益進行了深思熟慮的權衡之后得出的理性抉擇，而現行《民事訴訟法》鑒定程序的提起具有成本低、收益高、無責任的特點也會促使很多訴訟主體做此種理性選擇。因此，從根本上解決惡意提出鑒定申請的現象，其實并不復雜，只須增加申請鑒定人的選擇成本、減少收益便可以取得實效。具體的措施便是改革現行法律所規定的鑒定時間“一概排除”在審限之外的做法，由法院根據審判案件的實際需要決定是否延長時效。把鑒定時間由絕對排除變為相對排除后，決定權歸于法院，提高了申請鑒定后果的不確定性，等于增加了申請人的選擇成本，這樣就可以促使理性的當事人放棄惡意申請的選擇。而對于有正當理由真正需要鑒定的申請人而言，是否延長時效并不是其關心的重點，如果不延長時效反而可以使其在更短的時間內得到案件審判結果，那么對這樣的申請人并不會產生消極影響，還會在一定程度上帶來一定收益。因此，對于雙方協議申請鑒定與法院指定鑒定時可以適用鑒定時間排除規則，而對于單方申請鑒定的情況則應當賦予法院職權，由法院決定是否適用鑒定時間排除規則延長時效。

4.5 增設惡意申請鑒定的責任條款

法理學認為，法律責任是法律關系主體違反了強制性的行為規范所應當承擔的不利后果［14］;而法律經濟學認為，法律責任是對社會資源分配過程中所出現的不規范的行為給予糾偏的過程［15］。無論從哪個角度來理解，都可以得出一個殊途同歸的結論，即行為人要對自己的不規范行為擔負法律責任。因此，可以說沒有法律責任支撐的法律將是無法落實到實踐中的停留在紙面上的法律。就鑒定程序而言，現行《民事訴訟法》未對惡意提起的鑒定給予任何約束性或者責任性的規定，這就使得申請人對于惡意申請鑒定的行為有恃無恐。為了治理惡意申請鑒定的行為，法律建立相應的責任體系給予處罰，才能夠在最大程度上限制惡意申請鑒定的行為。具體做法包括:在訴訟法中規定惡意申請鑒定的法律責任，使惡意申請鑒定者承擔程序法上的不利后果;在實體法中規定惡意申請鑒定的侵權責任，將惡意申請鑒定的行為作為惡意訴訟的一種客觀表現類型，納入侵權責任法調整。增設了惡意申請鑒定的法律責任，對于惡意申請鑒定的行為可以從根本上起到遏制的作用。

綜上所述，我國法律規定的將民事訴訟鑒定時間“一概排除”在審限外的排除規則，在司法實踐中導致了部分當事人為達到延長時效、拖延履行的目的而利用該規則在訴訟過程中惡意提起鑒定程序，低成本、高收益、無責任的現實使惡意提起鑒定程序的做法演化為一種“訴訟技巧”，遵循誠信訴訟的法律要求，對于當事人的這種“太任性”的“訴訟技巧”顯然不應被提倡。以法律經濟學視角來看，法律制度是社會利益博弈的產物，訴訟程序中各要素的配給須滿足訴訟權利博弈均衡的規則，鑒定申請人為延長時效而惡意提出的鑒定申請所獲得的時效利益并不能成為訴訟程序值得保護的利益［16］。所謂遲來的正義非正義，雖取得勝訴結果也會使該結果的社會效益大打折扣。因此，在對民事訴訟程序完善之時，對鑒定時間排除規則加以規范是必要的。

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(本文編輯:朱晉峰)

The Perfection of the ExcIusionary RuIes of the AppraisaI Time in CiviI Litigation —Analysis from the Perspective of Law and Economics

GUO Yu-yan
(Taiyuan University of Science and Technology，Taiyuan 030024，China)

The provision that the appraisal time is not included in the time limit in civil proceedings is referred to as the exclusionary rule in theory.As there are not many conditional restrictions on litigant’s right to apply for appraisal in civil legislation，the application is maliciously used as a tool to delay time limit by some litigants in practice.This practice is contrary to the principle of good faith，wastes judicial resources and reduces judicial efficiency.In this paper，with the analytical method of law and economics，some specific measures are proposed.For instance，legislation should be under the guidance of good faith，efficiency and equilibrium;the requirement and precision to initiate appraisal procedure should be increased;the applicants’explanation duty should be set;the court’s authority to review should be increased;some liability clauses should be added.These measures are designed to perfect the exclusionary rule of appraisal，to constrain and limit malicious application of appraisal.

civil litigation;litigant;time limit;malicious;appraisal

DF72;DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.06.004

1671-2072-(2015)06-0021-06

2015-05-27

山西省法學會項目［SXLS(2013)B25］;山西省軟科學項目(2015041025-4)

郭宇燕(1980-)，女，講師，碩士，主要從事訴訟法、司法鑒定學研究。E-mail:1015193383@qq.com。事訴訟的基本制度在修改后的《民事訴訟法》中已有一定程度的完善，如完善了鑒定人出庭制度，但是相對而言鑒定制度的內容仍然較為簡陋，諸多具體問題沒有涉及，這使得訴訟過程中鑒定程序變得既“簡單”又“功利”。所謂的“簡單”，即鑒定程序的啟動較為簡單，僅依當事人申請即可啟動;而所謂的“功利”，則是一些當事人為了達到拖延債務履行或者出于其他方面的考慮而惡意向法庭申請鑒定。由于鑒定的期間不計入案件審限，故可以達到拖延時效的目的。因此，做法簡單易行、效果顯著，當事人或者代理律師往往將其作為一種“訴訟技巧”來對待，而且該“訴訟技巧”的運用已呈現出一種常態化的趨勢。