完善水權水市場建設法制保障探討

李 晶，王曉娟，陳金木

（水利部發(fā)展研究中心，100038，北京）

我國實行取水許可制度，水資源配置實行行政配置。在市場化改革的新形勢下開展水權試點，推進水權確權登記和水權交易，需要按照政府和市場兩手發(fā)力的要求在水資源配置中引入市場機制，這就要求對現行水資源管理制度，特別是取水許可制度進行相應的調整和完善，為水權試點乃至全國水權制度建設 “于法有據”提供法制保障。

一、現行取水許可制度分析

2002年修訂出臺的《中華人民共和國水法》（以下簡稱《水法》）從法律上首次確立了取水權。2006年國務院頒布了《取水許可和水資源費征收管理條例》（以下簡稱 《取水條例》），對取水權的配置、管理作出了明確規(guī)定，新設定了取水許可總量控制和取水權轉讓等制度。2008年水利部發(fā)布《取水許可管理辦法》，進一步細化了取水許可管理制度。根據這些法律法規(guī)，取水許可制度已經成為水資源配置和管理的核心制度。

1.現行取水許可制度的特點分析

現行取水許可制度在賦予取用水戶取水權的同時，對取用水行為進行嚴格的用水計劃管理?？梢哉J為，現行取水許可制度建立了倚重行政手段的取水權配置管理體系。主要有以下特征：

①取水權的權利內容是基于行政管理需要設定的。《水法》《取水條例》雖然規(guī)定了取水權，但未明確規(guī)定取水權的權利內容。目前《取水條例》規(guī)定的取水許可證記載內容，包括“取水量和取水用途、水源類型、取水退水地點及退水方式、退水量”，主要體現了與取水有關的技術要求，對取水權人的權利內容反映不充分。

②取水許可證的期限也是基于行政管理需要設定的。按照現行規(guī)定和實際做法，取水許可證有效期一般為5年，期限較短。如果將取水權作為用益物權并可以交易的話，較短的期限難以滿足權利穩(wěn)定性要求，這也將影響水權交易的預期，從而影響水權交易制度的推行。

③取用水計劃指標的下達、調整或核減，缺乏明確科學的原則。按照權利應當具有可預期性的要求，下達、調整或核減取用水計劃指標本應依據取用水戶的許可水量，結合實際來水量，采用豐增枯減等原則進行核定。但目前取用水計劃指標的下達較為隨意，取用水計劃指標與取水權的關系不明確。而且用水單位因產量降低或進行技術改造等原因導致需水量減少時，現行管理是直接由水行政主管部門通過行政手段核減用水單位的用水計劃，取水權人缺乏明確的權利預期和保障。

④取水權轉讓限定于節(jié)約下來的水資源。取水權人僅能對其通過調整產品和產業(yè)結構、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約的水資源進行有償轉讓。

2.現行取水許可制度的背景分析

取水權之所以形成上述狀況，與取水許可制度的形成歷史有關，但更重要的是因為取水許可制度建立在水資源行政配置，即“無償取得，有償使用”的基礎上。這雖然在一定的歷史時期有其合理性，但已經不能適應市場化改革的形勢要求。

從制度形成歷史上看，取水許可制度始于20世紀90年代，在建立之初沒有水權概念，總體上采用了計劃經濟思路進行設計，反映的是行政管理的需要，以強化取用水管理為目標導向。2002年《水法》提出取水權概念之后，直接把過去實行多年的取水許可轉化為授予取水權?！度∷畻l例》總體延續(xù)了過去的行政管理思路，而未將取水權作為一種物權進行制度設計。這是導致目前取水權權利內容不清的重要原因之一。

從制度設計基礎上看，目前的取水許可制度建立在“無償取得，有償使用”的基礎之上。按照權利內容與權利取得條件關系的一般法理，取水權的無償取得決定了其使用權能和收益權能應受到嚴格限制。使用權能方面，因為是無償取得的，而水資源又具有不確定性，因此對取水權的使用權能進行限制，取水權的行使必須服從取用水的嚴格計劃管理；收益權能方面，取水權人對于無償取得的水資源不能獨立獲益，因此是不能抵押的，轉讓也要受到嚴格限制，只能轉讓其采取節(jié)水措施節(jié)約的水資源。這與劃撥的土地使用權不得轉讓、出租、抵押的規(guī)定是一致的。

二、水權水市場建設面臨的新形勢

1.從中央要求上看，需要按照黨的十八屆三中全會精神，進一步落實水資源所有權人的權益

黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出對水流等自然生態(tài)空間進行統(tǒng)一確權登記，形成歸屬清晰、權責明確、監(jiān)管有效的自然資源資產產權制度。習近平總書記《關于〈中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定〉的說明》中指出：“我國生態(tài)環(huán)境保護中存在的一些突出問題，一定程度上與體制不健全有關，原因之一是全民所有自然資源資產的所有權人不到位，所有權人權益不落實。”

長期以來，我國水資源使用權無償取得，低價使用。受資源無價或低價思想的影響，雖然實行水資源有償使用制度，但從全國來看水資源費總體偏低，導致用水方式粗放、用水浪費、排放超標、開發(fā)過度問題相當突出，工業(yè)、農業(yè)的用水效率偏低。開展水權水市場建設，需要按照水資源是稀缺資源、水資源具有經濟價值的理念，進一步落實水資源所有權人權益的要求，形成反映水資源稀缺程度的價格體系，進而建立水資源利用的約束和激勵機制，節(jié)約和保護水資源。

2.從新時期治水思路上看，需要按照政府和市場“兩手發(fā)力”要求，運用市場機制優(yōu)化配置水資源

政府和市場“兩手發(fā)力”是新時期治水思路的重要內容。習近平總書記在聽取水安全戰(zhàn)略匯報時強調，保障水安全，要充分發(fā)揮市場和政府的作用，分清政府該干什么，哪些事情可以依靠市場機制。

水資源是基礎性的自然資源和戰(zhàn)略性的經濟資源，按照兩手發(fā)力的要求，水資源配置中既要發(fā)揮政府主導作用，也要充分發(fā)揮市場作用。水資源配置中政府的作用，主要是通過用水總量控制指標分解、區(qū)域水量分配等，加強水資源宏觀配置，保障公共利益和水安全；對水權的取得給予確認和保護，對水權交易提供法律保障，對水資源用途實行管制，對水權交易市場進行監(jiān)管，保障用水公平，防止農業(yè)、生態(tài)和居民生活用水被擠占。同時，對于工業(yè)和服務業(yè)等商業(yè)性用水，在取水許可環(huán)節(jié)即微觀配置環(huán)節(jié)應當引入市場機制，將水權的配置和再配置交給市場，按照市場規(guī)則公平競爭，通過繳納權利金等方式有償取得水權，促進水資源向高效率、高效益方向流動。

3.從物權法要求上看，需要按照用益物權的要求，將水資源使用、收益的權利真正落實到取用水戶

2007年物權法明確將取水權納入用益物權篇章之中。所謂用益物權，是指權利人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。用益物權是以對他人所有的物為使用、收益目的而設立的，因而被稱作“用益”物權。

借鑒集體林權制度改革將集體林權作為用益物權、賦予農民具有長期性的經營權、處置權、收益權經驗，作為一種用益物權，取水權只有具備物權性、穩(wěn)定性、流轉性、資本性等物權的基本屬性，才能真正使取用水戶能夠依法對水資源享有占有、使用、收益的權利。

4.從水利投入上看，需要按照建立水利投入穩(wěn)定增長機制的要求，通過水權制度改革吸引社會資本參與水資源開發(fā)利用和保護

我國水利正處于建設高峰期，按照2011年中央1號文件要求，一大批民生水利工程正在快速推進，2014年5月國務院常務會議進一步部署了172項重大水利工程。為解決水利投入問題，2011年中央1號文件明確提出建立水利投入穩(wěn)定增長機制。從當前形勢上看，目前主要依靠公共財政投入的水利投入機制正面臨著瓶頸制約。

水權制度改革是吸引社會資本參與水資源開發(fā)利用和保護的重要措施。2014年11月《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》明確提出“通過水權制度改革吸引社會資本參與水資源開發(fā)利用和保護”，“鼓勵社會資本通過參與節(jié)水供水重大水利工程投資建設等方式優(yōu)先獲得新增水資源使用權”。落實國務院要求，就要加快建立水權制度，培育和規(guī)范水權交易市場，積極探索多種形式的水權交易流轉方式，允許各地通過水權交易滿足新增合理用水需求。

三、水權水市場建設對水資源管理制度提出的新要求

總體上看，在市場化改革的新形勢下，水權水市場建設需要按照“兩手發(fā)力”的要求，開展確權登記和推行水權交易，形成“歸屬清晰、權責明確、監(jiān)管有效”的水資源資產產權制度，在水資源配置中引入市場機制。而原先建立在計劃經濟基礎之上、以“無償取得，低價使用，嚴格管控”為特征的取水許可制度已經難以適應新形勢要求，需要進行較大的突破和完善。

1.管理理念和管理職能需要轉變

在水權水市場建設過程中，首先是轉變管理理念，政府需要按照水資源是稀缺資源、水資源具有經濟價值的理念，構建反映水資源稀缺程度的管理體系，建立水資源利用的約束和激勵機制，進而實現節(jié)約保護和高效利用水資源的目的。其次是要轉變水行政管理職能，劃清政府與市場各自的作用范圍，轉變單一行政管理、計劃管理的做法，并區(qū)分水資源配置環(huán)節(jié)和用途，對于微觀配置環(huán)節(jié)以及工業(yè)（含服務業(yè)）用途的用水，盡可能地發(fā)揮市場機制作用。同時，由水資源具有流動性、不確定性等特性所決定，在堅持實行計劃用水管理的同時，應當將計劃用水管理與水權相掛鉤，如通過建立水權優(yōu)先序原則，明確不同水權保障的優(yōu)先序；對于同一類型的水權，則按照“豐增枯減”原則進行管理，提高水權人的權利預期和保障等。

2.取水權取得方式需要改變

目前《取水條例》規(guī)定的取水權取得方式只有一種。推行水權交易制度后，還會出現有償取得，包括市場交易或向政府有償取得取水權。現行缺少取水權有償取得方式的規(guī)定需要改變。同時，伴隨著取水權取得方式的轉變，需要對現有取水許可證的內容進行調整，增補取水權權屬事項，如權利主體、權利取得類型（有償、無償）、有關權利義務事項、他項權利設定等；同時參照耕地、森林、草原等資源使用權有效期限，合理設定取水權期限等。這都要求將《取水條例》的修改和完善提到日程。

3.用水權確權需要法律授權

根據確權登記工作需要，一些水權試點地區(qū)擬對使用公共供水（灌區(qū)管理單位、水庫管理單位等，下同）的用水戶進行確權。對使用公共供水的用水戶進行確權，意義重大。一是有利于將區(qū)域用水指標最終分解至各種用水戶，進而對終端用水戶進行嚴格的用水總量控制，這將有利于落實最嚴格水資源管理制度；二是有利于在確權基礎上開展用水權交易，運用市場機制優(yōu)化配置水資源；三是有利于激發(fā)用水戶節(jié)約和保護水資源的熱情，促進水資源節(jié)約和高效利用；四是有利于在農業(yè)向工業(yè)的跨行業(yè)水權交易中防止農業(yè)用水被擠占，保障農民用水權益。

然而按照物權法定原則，物權的種類和內容都應當由法律明確規(guī)定。也只有經過法律認可的物權，才能得到法律保護，有了爭議也才能起訴到法院。目前土地使用權、采礦權、探礦權、林權、海域使用權、養(yǎng)殖權、捕撈權等自然資源使用權的確認都有法律的明確規(guī)定，對權利行使和保護提供了法律保障。但我國法律法規(guī)對使用公共供水的用水戶用水權的確認尚沒有明確規(guī)定。此前甘肅張掖、山西清徐等一些地區(qū)雖然給農戶發(fā)放了水權使用證（水票），但由于沒有法律根據，農戶依據水權使用證（水票）享有什么樣的物權，農戶與灌區(qū)管理單位之間是什么法律關系，目前并不清晰，這直接影響了后續(xù)交易的開展。因此，對用水戶進行確權，尚需要取得法律授權。

4.水權交易類型需要豐富和完善

《取水條例》僅規(guī)定了取水權轉讓，而且限定于轉讓通過節(jié)水措施節(jié)約的水資源。目前實踐中已經出現了其他類型的水權交易探索和需求，包括河南省擬依托南水北調工程開展總量控制下的區(qū)域間水量交易，北京市擬開展使用公共供水的用水權交易，內蒙古自治區(qū)、甘肅省擬開展政府回購或收儲水權后進行有償出讓等。從政策依據上，《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》已經明確提出“積極探索多種形式的水權交易流轉方式”。2015年中央1號文件也提出“探索多種形式的水權流轉方式”。水權交易類型的多樣化，客觀上使《取水條例》規(guī)定的取水權轉讓范圍已經偏窄，需要在交易主體、客體、條件、程序等方面進行拓展，為水權交易流轉提供法規(guī)依據。

5.其他需要建立的制度

水權確權和交易試點中，涉及了水市場監(jiān)管制度、用途管制制度、水權主體權利保護制度、農民用水權益保障制度、第三方影響評價制度、水資源價值核算制度等，但目前基本上處于空白，也都需要盡快制定，納入水資源管理制度中。

四、建 議

從法律制度上看，新形勢下開展水權試點，推進水權確權登記和水權交易，對現行取水許可制度提出了較大挑戰(zhàn)。按照黨的十八屆四中全會“凡屬重大改革都要于法有據”“凡是試點的，都必須有法律規(guī)定或者法律授權，沒有法律規(guī)定和法律授權，不得試點”的精神，提出近期工作建議：

第一，抓緊啟動研究修訂《取水條例》。修改重點是需要按照“有償取得、有償使用”的思路，逐步實行取水權有償取得；按照確權登記的要求，修改和完善取水許可證；按照水權交易的要求，擴大水權交易類型和可交易水權內容；按照權利保障的要求，加強用途管制，轉變行政監(jiān)管方式等。

第二，將試點中遇到的法律障礙和問題向國務院報告，積極爭取國務院的授權?？紤]到修改《取水條例》程序復雜，立法周期長，難度較大，目前正處于水權試點起步階段，尚需進一步總結經驗。借鑒2014年8月環(huán)境保護部為了推行排污權有償取得試點，采取由國務院辦公廳發(fā)布指導意見的做法，建議對試點方案編制和審查過程中遇到的法律障礙和問題及時進行總結，向國務院報告，積極爭取國務院的授權。

[1]水利部水資源管理司.取水許可和水資源費征收管理實務[M].北京：中國水利水電出版社，2006.